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一、基本案情
2014年2月3日，被告人季某因赌博输钱想要翻本，便与被告人张某某商定用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中作弊。次日上午，被告人张某某购买了隐形眼镜、透视牌等作弊工具。2月5日，被告人季某联系被害人汪某等二人来到其丈人家中用扎金花的方法赌博，被告人朱某某参与赌博。赌博所使用的扑克牌系由被告人季某提供的透视牌，被告人朱某某戴隐形眼镜作弊，被告人季某配合。共骗得被害人汪某人民币41800余元，并在赌博过程中给围观者发放“喜钱”人民币16000余元。
二、分歧意见
第一种意见认为，被告人季某等三人设置圈套使用欺骗手段诱骗被害人汪某等人参赌，并赢取赌资，其行为符合1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）关于“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”的规定，被告人季某等三人行为构成赌博罪。
第二种意见认为，被告人季某等三人以非法占有为目的，使用欺骗手段诱使他人参赌，在赌博过程中采取使用特殊赌具、相互串通等欺诈手段控制赌局输赢，赢取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的特征，对被告人季某等三人的行为应当以诈骗罪定罪处罚。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
（一）被告人季某等三人的行为不构成赌博罪
所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物。赌博具有一定射幸性，往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。上述第一种意见认为本案属赌博案件的主要依据是最高法院1995年《批复》，笔者认为，《批复》不适用本案。最高法院的《批复》是针对个案而言，并且高法所作的批复有其当时特定的社会背景和具体对象，主要针对的是当时在火车站等一些公共场所设圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段获取钱财的案件。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人。行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般被害人的钱财损失数额不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应原则出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。而本案中，被告人季某等三人的主观目的是非常明确，从预谋到实施均是为骗取被害人钱财。被告人通过事先共谋并且设计了某种骗局，控制赌博的局面使自己做到只赢不输，或对方只输不赢。其赌博输赢完全在自己的控制之下，被告人季某等三人的行为已经完全不符合赌博行为输赢结果偶然性、不确定性的本质特征。其行为属于“假赌博之名行诈骗之实”的赌博性诈骗。因此，本案中所谓的“赌博”失去了赌博活动的本质特征，与《批复》针对的情形不相符，不应适用上述相关规定，不应构成赌博罪。
（二）被告人季某等三人的行为符合诈骗罪
1.从主观故意看，季某等三被告人的行为完全出自于诈骗的故意，丝毫没有与对方“赌博”的主观想法，其行为是出于非法占有他人财产的目的而通过某种为对方所不能察觉的违反游戏规则的方式，甚至借助某种先进工具、技术来实施。季某等三被告人的行为只能说是以非法占有为目的，而不构成以营利为目的，符合诈骗罪主观方面的构成要件。
2.从客观行为看，赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪的客观要件通常表现为行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持错误认识——对方基于认识错误而交付财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损失。赌博中的输赢是不确定的，而“设赌诈骗”中的输赢往往事先已有定数，完全受人操控。赌博中的欺诈行为表现为行为人把某种赌具作为媒介，通过实施一系列有预谋的行为，促使相对方认为自己技术差，运气不好而“自愿”地将自己的钱财交付给对方而遭受财产损失，事实上是以赌博之名行诈骗之实，更符合诈骗的行为特征。在本案中，季某等三被告人从非法占有他人财物的目的出发，事先经过密谋策划，明确分工，默契配合，采用隐形眼镜、透视牌等看牌并做手势交流牌点大小的欺诈手段，共同制造出一个骗局，而被害人一方却毫不知情，被“赌局”表象所迷惑，一旦上当参赌，由于“扎金花”这一赌博模式的特点，一般逃不出受骗的结果，必然会损失财物。带有欺诈性的赌博仅是被告人实施诈骗的手段，赌博只是诈骗的工具。
3.从侵犯的客体看，赌博罪侵犯的客体是公序良俗和社会主义的社会风尚，而诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。本案一系列的犯罪活动针对的是被害人汪某等人，侵犯的是汪某等人的私人财产而非社会风尚。
4.从侵害的对象看，《批复》中设置圈套诱赌是针对不特定的大众，而诈骗罪被诈骗对象是相对特定的，本案中的被害人汪某是事先经过被告人有针对性的预谋选定诱骗参赌的。
（三）从案件的处理效果来看，对被告人季某等三人的行为应定为诈骗罪
根据罪刑相适应原则，将“设赌诈骗”行为定性为赌博会导致罪刑失调。一方面，将“设赌诈骗”行为定性为赌博罪极易放纵犯罪。依据2005年5月最高人民法院和最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第1条的规定，“聚众赌博”的成立需要达到一定的数额标准，即“抽头渔利累计达5000元以上、赌资数额累计达5万元以上”，也就是说，如果不能达到上述标准，就不构成赌博罪。诈骗犯罪最新司法解释数额较大的起点为人民币3000-10000元，其数额标准低于赌博罪的数额标准。倘若对于“设赌诈骗”行为定性为赌博，那么对于诈赌行为因未达到赌博罪的数额要求，只能作非罪处理，无疑会放纵罪犯，导致处罚上的不公，不利于打击“设赌诈骗”行为。另一方面，将“设赌诈骗”行为定性为赌博罪会导致罪刑不均。赌博罪的法定最高刑为3年有期徒刑，无论诈赌者实际骗得钱财多少，最高只能判处3年有期徒刑；而诈骗数额巨大的，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。如果按照《批复》将“设赌诈骗”行为定性为赌博，那么对于设赌诈骗数十万、上百万的行为人，最高只能判处3年有期徒刑，而对于用一般手法诈骗数十万、上百万的行为人以诈骗罪要判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，这明显违背罪责刑相适应原则，直接导致“设赌诈骗”的犯罪分子得不到应有的制裁和惩罚。就本案而言，被告人季某等三人涉案数额计人民币41800元，根据最高法和最高检2005年5月11日《解释》第一条的规定，被告人季某等三人的行为就有可能达不到赌博罪的追诉标准，其行为就不能追究刑事责任。然而，被告人季某等三人的行为却符合诈骗罪的构成要件，并且数额较大。如果将被告人季某等三人的行为作为一般赌博行为处理，不仅违背刑法罪刑相适应的基本原则，而且无疑放纵被告人的犯罪行为。
综上，被告人季某、张某某、朱某某使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任，使其“自愿”依赌博规则，交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名行诈骗之实的犯罪行为，完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。
2014年2月3日，被告人季某因赌博输钱想要翻本，便与被告人张某某商定用隐形眼镜、透视牌等工具在赌博中作弊。次日上午，被告人张某某购买了隐形眼镜、透视牌等作弊工具。2月5日，被告人季某联系被害人汪某等二人来到其丈人家中用扎金花的方法赌博，被告人朱某某参与赌博。赌博所使用的扑克牌系由被告人季某提供的透视牌，被告人朱某某戴隐形眼镜作弊，被告人季某配合。共骗得被害人汪某人民币41800余元，并在赌博过程中给围观者发放“喜钱”人民币16000余元。
二、分歧意见
第一种意见认为，被告人季某等三人设置圈套使用欺骗手段诱骗被害人汪某等人参赌，并赢取赌资，其行为符合1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）关于“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”的规定，被告人季某等三人行为构成赌博罪。
第二种意见认为，被告人季某等三人以非法占有为目的，使用欺骗手段诱使他人参赌，在赌博过程中采取使用特殊赌具、相互串通等欺诈手段控制赌局输赢，赢取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的特征，对被告人季某等三人的行为应当以诈骗罪定罪处罚。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
（一）被告人季某等三人的行为不构成赌博罪
所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物。赌博具有一定射幸性，往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。上述第一种意见认为本案属赌博案件的主要依据是最高法院1995年《批复》，笔者认为，《批复》不适用本案。最高法院的《批复》是针对个案而言，并且高法所作的批复有其当时特定的社会背景和具体对象，主要针对的是当时在火车站等一些公共场所设圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段获取钱财的案件。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人。行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般被害人的钱财损失数额不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应原则出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。而本案中，被告人季某等三人的主观目的是非常明确，从预谋到实施均是为骗取被害人钱财。被告人通过事先共谋并且设计了某种骗局，控制赌博的局面使自己做到只赢不输，或对方只输不赢。其赌博输赢完全在自己的控制之下，被告人季某等三人的行为已经完全不符合赌博行为输赢结果偶然性、不确定性的本质特征。其行为属于“假赌博之名行诈骗之实”的赌博性诈骗。因此，本案中所谓的“赌博”失去了赌博活动的本质特征，与《批复》针对的情形不相符，不应适用上述相关规定，不应构成赌博罪。
（二）被告人季某等三人的行为符合诈骗罪
1.从主观故意看，季某等三被告人的行为完全出自于诈骗的故意，丝毫没有与对方“赌博”的主观想法，其行为是出于非法占有他人财产的目的而通过某种为对方所不能察觉的违反游戏规则的方式，甚至借助某种先进工具、技术来实施。季某等三被告人的行为只能说是以非法占有为目的，而不构成以营利为目的，符合诈骗罪主观方面的构成要件。
2.从客观行为看，赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪的客观要件通常表现为行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持错误认识——对方基于认识错误而交付财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损失。赌博中的输赢是不确定的，而“设赌诈骗”中的输赢往往事先已有定数，完全受人操控。赌博中的欺诈行为表现为行为人把某种赌具作为媒介，通过实施一系列有预谋的行为，促使相对方认为自己技术差，运气不好而“自愿”地将自己的钱财交付给对方而遭受财产损失，事实上是以赌博之名行诈骗之实，更符合诈骗的行为特征。在本案中，季某等三被告人从非法占有他人财物的目的出发，事先经过密谋策划，明确分工，默契配合，采用隐形眼镜、透视牌等看牌并做手势交流牌点大小的欺诈手段，共同制造出一个骗局，而被害人一方却毫不知情，被“赌局”表象所迷惑，一旦上当参赌，由于“扎金花”这一赌博模式的特点，一般逃不出受骗的结果，必然会损失财物。带有欺诈性的赌博仅是被告人实施诈骗的手段，赌博只是诈骗的工具。
3.从侵犯的客体看，赌博罪侵犯的客体是公序良俗和社会主义的社会风尚，而诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。本案一系列的犯罪活动针对的是被害人汪某等人，侵犯的是汪某等人的私人财产而非社会风尚。
4.从侵害的对象看，《批复》中设置圈套诱赌是针对不特定的大众，而诈骗罪被诈骗对象是相对特定的，本案中的被害人汪某是事先经过被告人有针对性的预谋选定诱骗参赌的。
（三）从案件的处理效果来看，对被告人季某等三人的行为应定为诈骗罪
根据罪刑相适应原则，将“设赌诈骗”行为定性为赌博会导致罪刑失调。一方面，将“设赌诈骗”行为定性为赌博罪极易放纵犯罪。依据2005年5月最高人民法院和最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第1条的规定，“聚众赌博”的成立需要达到一定的数额标准，即“抽头渔利累计达5000元以上、赌资数额累计达5万元以上”，也就是说，如果不能达到上述标准，就不构成赌博罪。诈骗犯罪最新司法解释数额较大的起点为人民币3000-10000元，其数额标准低于赌博罪的数额标准。倘若对于“设赌诈骗”行为定性为赌博，那么对于诈赌行为因未达到赌博罪的数额要求，只能作非罪处理，无疑会放纵罪犯，导致处罚上的不公，不利于打击“设赌诈骗”行为。另一方面，将“设赌诈骗”行为定性为赌博罪会导致罪刑不均。赌博罪的法定最高刑为3年有期徒刑，无论诈赌者实际骗得钱财多少，最高只能判处3年有期徒刑；而诈骗数额巨大的，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。如果按照《批复》将“设赌诈骗”行为定性为赌博，那么对于设赌诈骗数十万、上百万的行为人，最高只能判处3年有期徒刑，而对于用一般手法诈骗数十万、上百万的行为人以诈骗罪要判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，这明显违背罪责刑相适应原则，直接导致“设赌诈骗”的犯罪分子得不到应有的制裁和惩罚。就本案而言，被告人季某等三人涉案数额计人民币41800元，根据最高法和最高检2005年5月11日《解释》第一条的规定，被告人季某等三人的行为就有可能达不到赌博罪的追诉标准，其行为就不能追究刑事责任。然而，被告人季某等三人的行为却符合诈骗罪的构成要件，并且数额较大。如果将被告人季某等三人的行为作为一般赌博行为处理，不仅违背刑法罪刑相适应的基本原则，而且无疑放纵被告人的犯罪行为。
综上，被告人季某、张某某、朱某某使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任，使其“自愿”依赌博规则，交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名行诈骗之实的犯罪行为，完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。