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内容摘要：技术侦查是侦查机关通过特殊技术手段合法地“侵入”个人私密空间以搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动，具有技术性、秘密性与隐私侵入性。为保护公民基本权利、防止私人生活被过度搅扰，法治国家均采取了严格的程序性控制和实体性控制。我国也应当完善对技术侦查的法律控制，实行双重审批、明确必要性标准、划定合理隐私范围、加强司法监督、设立年度报告或者检查制度，在保障公民基本权利与提高犯罪侦查效率间寻求恰当的平衡。
关键词：技术侦查 法律控制 权利保障
如今的刑事侦查高度依赖“技侦”、“网侦”和“图侦”，〔1 〕已经替代“情报”、“技术”、“资料”成长为刑事侦查新的三大支柱。然而，技术侦查却并非使用“技术”进行侦查，而是通过合法地“侵入”个人私密空间而搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动。如何在保障犯罪侦查效率的前提下，划定技术侦查的界限、保护公民基本的权利、防止私人生活被过度搅扰，便成为当前刑事司法亟待解决的难题。
一、技术侦查的隐私侵入性与潜在危险
美国社会学家格雷·马克斯认为19世纪新出现的监视手段与新技术的出現、社会组织的变迁紧密关联，犯罪控制也因此跨过了关键的临界点而广泛使用各种秘密侦查和技术手段。〔2 〕秘密侦查与技术手段的应用与新型犯罪类型和犯罪方法的出现有关，如白领犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、电信诈骗、网络犯罪等，不但自身的反侦查能力在不断增强，而且大量使用高科技手段，对侦查机关在搜集犯罪证据的能力上和形式上都提出了更高的要求，因此，一方面控制犯罪的需要导致技术侦查的手段的更新，技术侦查手段的使用也必然会影响到公民权利保留，甚至会损害最基本的、最核心的公民权利。因此，有必要从权利保障的角度对技术侦查进行审视。
技术侦查与侦查技术不同，两者均为偏正词组，但是主从恰好相反。侦查技术的中心词是“技术”，与其他技术的区别在于是为了侦查或者在侦查中使用的技术。在此，任何先进的科学技术都有可能被用来为侦查服务，现场勘查、痕迹检验、技术鉴定、DNA检验等都是侦查技术。而技术侦查的中心词是“侦查”，即区别于传统的侦查活动的其他侦查方式，强调的是采取“特殊技术”通过侵入公民私密空间所进行的秘密侦查。因此，也常被称作“刑事侦察”或者“侦察手段”，以区别于刑事诉讼法意义上侦查机关公开进行的调查活动或者采取的强制措施。技术侦查具有技术性与秘密性，但是如果这种技术性和秘密性并未涉入他人的私人生活，那也只是侦查活动本身所允许采取的方式。毕竟刑事侦查需要科学技术的强力支持，而且侦查活动虽然是公开的，但是也可以采取不让嫌疑人知晓的方式秘密进行，更何况还有卧底警探和隐蔽侦查的方式和手段。这些侦查活动有的具有技术性、有的具有秘密性，但是都不能称之为技术侦查。技术侦查的关键特征在于，为了寻找犯罪证据和犯罪线索而使用技术手段、秘密地侵入他人私人生活领域，或者说，技术侦查具有侵入私人隐秘空间的典型特征。
技术侦查具有技术性、秘密性和隐私侵入性，导致了技术侦查本身存在着被滥用的风险，而且容易引发更深层次的危险。首先，损害人性尊严。由于技术侦查的技术性和秘密性，被采取技术侦查措施的当事人在整个过程中毫不知情，个人隐私细节暴露无遗，在侦查人员面前如同赤身裸体一般，毫无尊严可言，许多私生活中不欲为人所知之事实、专属个人之私密等都轻松为他人所掌控，被嘲笑、被羞辱、被当作谈资还在其次，受制于掌握其隐私之人更是一大隐忧。其次，伤害个体自主。私人生活领域不仅是个体能够自由自在生活的空间，能够完全依从于自己的偏好而不为他人所指摘，而且私人生活领域是个体具有充分主体性和信息自治权的空间，个体能够自我选择、自我决定并且自我负责，这些对于个体人格自由发展至关重要。在这个意义上，隐私权是信息社会中个人对抗外来不当干预、自主决定生活选择的最后一道防火墙。“隐私权价值在于个人自由和尊严的本质，体现于个人自主，不受他人的操纵及支配。对个人内心领域的侵入构成对其自我存在的严重危害。……一个人若被任意监视，窃听或者干涉，他将无法对自己事务保有最终决定的权利，势必听命于他人，不再是自己的主宰，丧失其作为独立个体的地位。” 〔3 〕最后，破坏社会交往最基本信任。滥用技术侦查或者大量采取技术侦查的可怕之处在于公众普遍地无安全感、缺乏尊严和担惊受怕，时常猜疑自己是否受到监控，即使在自己家中也无法自由自在地生活，公众之间、公众与政府之间缺乏最基本的信任，日常交流三缄其口，不但对于公共领域是灭顶之灾，而且私人生活也被彻底打乱。
有鉴于技术侦查的特殊性、被滥用的风险以及伴随的危险，世界各国均立法对于技术侦查进行程序上与实体上的控制，以便在获得技术支撑、侦查便利、实践效果的同时，更好地保障被告人以及社会上普通公众的合法权利。正如英国的西比尔·夏普所指出的，如果这些正当程序权利不存在，不从公民权利保障的角度出发约束和控制这些技术侦查措施的使用，“警察也就没有动力依道德办事，个人隐私权和自治权将被实质性地削弱，最终可能会使社会丧失对法律本身的尊重”。〔4 〕对公民权利的蔑视和践踏，最终受到损害的是整个社会，因此，立法在授权警察可以采取技术侦查的同时，还应当平衡保护公民权利，并从制度上防止技术侦查权的滥用。
二、技术侦查的程序性控制
无论是英美法系还是大陆法系都注重对于技术侦查的程序性控制，通过事前审批的方式防止权力滥用和过度使用技术侦查措施侵犯公民权利，但是审批方式上又存在很大的不同：法国虽然采取预审法官审批制度，对于技术侦查授权并监督执行，但是具体执行仍然由司法警察承担。因此，也属于司法令状的模式，至少是准司法模式；〔5 〕英国虽然采取行政审批模式，但是审批权限较高，在一定程度上平衡了技术侦查在效率与权利上的冲突。除此之外，其他主要法治国家均采取事前取得司法令状的模式，下面以美国和德国两个国家为例分别进行阐释。 美国对于技术侦查措施采取司法令状的模式，即由侦查机关向治安法官申请搜查令才能采取技术侦查措施，否则在后续的司法审查中可能会被判定为是非法搜查而遭到非法证据排除。美国联邦刑事程序规则的第41项规则（Rule 41）对于搜查与扣押规定了严格的程序，其中也包括了对于跟踪设备的批准程序。〔6 〕美国法典对于技术侦查措施也分类进行了详细的规定，以截获通信记录为例，美国法典规定，除非法律另有例外规定，任何人在未取得治安法官发布的司法令状前提下不得安装或者使用“通信踪迹记录仪”。〔7 〕被授权安装和使用跟踪记录仪装置的政府机构必须使用恰当的技术以既确保记录或者解码在通信中拨入和拨出的信号以便进行跟踪，同时避免记录通信内容。〔8 〕执法或调查机构必须确保安装和使用记录仪装置只能用于该案件的侦查；法院决定的内容应当依照执法或调查机构的申请，尽量具体到适用对象、犯罪嫌疑人、通信属性、所采取措施可以获得相关信息的声明以及所使用的技术手段、协助机构等；采取措施的期限不得超过60天，延期申请需要重新审查且期限不得超过60天；执法或调查机构以及其他协助机构不得泄露安装和使用记录仪装置等信息，直到法院作出新的决定。〔9 〕当然，也存在例外情况的变通执行问题。如果发生下列紧急情况且有理由相信法官会批准采取技术措施，执法或调查机构可以在48小时内安装或使用跟踪记录仪等装置：发生死亡或者重大人身伤害的紧急危险、共谋行为涉及有组织犯罪、国家安全或者利益受迫切威胁、正在进行的攻击受保护计算机并且可能被判处1年以上有期徒刑的行为。〔10 〕这也是基于刑事侦查的特殊性而作出的例外规定。
对于“通信监听”，美国法典的规定也更加严格，包括在任何电子、机械或者其他装置上进行的有线、无线、电子的或者口头通信的任何听觉的或者其他类型的内容。〔11 〕根据不同案件类型，应当分别由不同级别的检察官批准提出、相应级别的法官审批、相应的执法或者调查机关（如联邦调查局或者地方警察机关执行等）具体实施，并且规定了更加严格的审批程序。〔12 〕
为了更好地打击恐怖主义犯罪，2001年10月24日美国国会通过了著名的“爱国者法案”，〔13 〕允许执法机关使用在调查有组织犯罪和毒品犯罪中业已存在的技术手段，如监听、监视、秘密侦查、搜集商业数据、应被害人请求监视其电脑以查获入侵者等；而且放宽了司法令状的适用范围，允许法官跨司法管辖区发布搜查令，极大便利了警察机关跨区采取技术侦查措施，放松了对于适用技术侦查的区域限制。虽然如此，由于“爱国者法案”将犯罪类型严格限制在对于恐怖主义犯罪的侦查和惩罚上，因此，对于技术侦查措施的程序控制松绑有限，美国对于技术侦查措施的程序性控制仍然非常严格。
在德国，刑事诉讼法规定可以采取的技术侦查措施包括电脑数据搜寻（第98a-c条）、通信监控（第100a，b条）、住所监听（第100c-e条）、住所外监听（第100f條）、提取通信数据（第100g条）、隐蔽拍照录像（第100h条）和移动终端数据获取（第100i条）等，下面以通信监控为例说明德国立法状况。在程序控制方面德国刑事诉讼法规定了严格的审批手续，采取技术侦查需要事先取得司法令状，但是，基于侦查需要允许检察官在紧急的时候临时采取技术侦查措施，不过需要事后及时获得法官的许可，否则将失去法律效力。刑事诉讼法（第100b条）规定，对于通信监控（第100a条）的审批只能依据检察官提出的申请并由法官作出决定。在延迟会有危险时也可以由检察官作出决定，但是必须在3个工作日内取得法官的确认，否则失效。通信监视决定最长不超过3个月，每次延期不超过3个月。作出延期决定时法官应当重新审查需要查明的事实是否还继续存在。〔14 〕批准决定应当采取书面形式，尽可能地注明技术侦查措施所针对当事人的姓名和住址；需要监控的电话号码或者其他接口或终端的识别标识，只要有确切事实证明该终端并未同时分配给其他人使用；所采取技术侦查措施的种类、范围、持续时间，并注明结束的具体时间点。〔15 〕如果作出决定的前提条件不再存在，因此而获得授权的技术侦查措施应当立即停止。侦查措施停止执行后，应当告知作出决定的法院。〔16 〕亦即，采取技术侦查措施不仅需要考虑必要性、比例性，不能进行大范围的监听和监视，而且监视和监听只能针对案件所涉及的具体当事人，不能影响其他人的正常生活与工作，否则也会构成侵权。
对于住所监听德国刑事诉讼法规定了更为严格的程序，以监听审批和期限为例，住所监听只能依据检察官的申请由地方法院的审判庭作出决定，延迟有危险时可以由审判长作出决定，但是需要在3日内获得该审判庭的确认，否则失效。监听决定最长期限为1个月，每次延期不超过1个月，如果监听期限已经达到6个月，再延长则只能由州高等法院作出决定。〔17 〕毕竟住所是公民私人生活最核心的领域，也是保有心灵安宁的场合，因此有必要从审批组织、级别、期限、临时审批等各个方面都作出更加严格的规定，以更好地保护公民私生活免受公共权力的入侵。
从以上列举法律规定可以看出，美国和德国虽然分属不同法系，但是都采取了典型的司法令状模式，都依据宪法对非法证据进行排除，从而实质增强了司法机关对于技术侦查的控制力度，扩大了刑事诉讼法对于公民权利的保护。严格的审批程序以及权力分立原则，有效地约束了技术侦查权，并敦促其规范行使。
三、技术侦查的实体性控制
对于技术侦查的法律控制不仅仅表现在程序上，也包括实体条件上的限制，即规定启动技术侦查的实质性条件。警检机关在提出采取技术侦查措施的申请时应当进行正当性论证，详细列明案情以及采取技术侦查措施的目的正当性、比例性以及必要性，审批机关在进行令状颁发时也应当按照法律规定的条件或者判例指示的标准进行实质性审查。
美国正式确定警察采取窃听等技术侦查措施需要适用搜查令是在1967年的卡茨诉美国案，〔18 〕大法官John Marshal Harlan在判决书中赞同法院关于美国宪法“第四修正案保护的是人而不是住所”的观点，但是认定什么是值得保护的则需要两个条件，首先当事人表达了其对于隐私的真实的主观期待（expectation of privacy），其次社会也已经准备好将这种期待确认为是合理的。〔19 〕以此来分析卡茨案，被告人走进玻璃密封的公共电话亭并关上门，通过支付费用而打电话的行为，表达了其并不想让人知晓其通话内容的主观期待。电话亭属于临时占有的私人空间，虽然这个设施能够在其他时间为其他人所使用，因此，当事人表达了其自由不受侵犯的期待并被社会承认为是合理的。〔20 〕这便是“合理隐私期待”理论的由来，Harlan大法官的表述后来被广泛传播和讨论，〔21 〕并被称作“Reasonable Expectation of Privacy Test”，在日后的判决中屡被引用。卡茨案的重大意义在于将搜查的司法审查从对物理空间的保护扩大到对隐私权的保护，非法搜查不再仅仅局限于对于住所的搜查，从而实质扩大了美国宪法第四修正案的保护范围，并将技术侦查措施纳入司法审查之中，凡是未能事先取得搜查令状而采取技术侦查措施侵犯他人隐私权的行为都是非法搜查，并由于非法侦查行为侵犯隐私权所获证据都将在法庭上被排除。在这个意义上，对于技术侦查措施的控制美国采取的是司法令状加司法审查的模式。 是否属于“合理隐私期待”应当从主观面和客观面两个方面进行判断。从主观面而言，当事人采取了一定的措施表达了其存在隐私的个人主观愿望和期待。在这个层面是否属于隐私因人而异、因事而异，需要具体判断。如果仅仅是进入电话亭但是并没有关门，则无法被认定为是主观期待隐私，如果警察“恰好”经过而听到谈话内容，则不属于窃听；再比如，在半公开的公共电话亭打电话也不能被认为属于主观期待隐私，或者说，在一定程度上行为人放弃或者忽略了对于自己隐私保护。从客观面而言，法律并不保护所有的主观期待的个人隐私，这种主观期待隐私还需要被社会承认为是合理的，或者说，绝大多数的人都认为这种隐私期待是理性的、适度的和值得法律保护的，从而主观期待的隐私也具有了客观性，成为合理的隐私期待。“合理隐私期待”成为美国司法判断是否属于非法搜查的实质性标准。事后法庭上的非法证据排除，也主要是针对非法采取技术措施而获得的证据，实际上是对事前审批或者司法令状的法律救济。
德国刑事诉讼法规定了具体的实体控制措施，如德国刑事诉讼法第100a条详细规定了对通信进行监听、监视和记录的启动条件，第100a条第1款关于“通信监视”规定：“只有在满足下列条件时才可以不经当事人知晓而进行通信监视并记录：（1）有确切犯罪事实足以怀疑某人实行或者参加了第2款规定之严重犯罪，虽然未遂但是可罚，或者预备实施该犯罪；（2）该犯罪行为在个案中亦属严重；（3）以其他方式不能或者很难查明案情或者侦查嫌疑人住所。” 〔22 〕在第2、3、4款中详细列举了“严重犯罪”的具体罪名、针对对象以及是否属于“私人生活之核心领域”等条件。类似的规定也体现在住所监听、住所外监听、提取通信数据等技术侦查措施的启动和实施条件中。概而言之，必须符合以下条件：一是目的是为了保护重大法益，针对的是严重犯罪；二是符合比例原则。技术侦查须与犯罪的严重性程度相匹配，且有根据地认为采取侦查措施有利于查清案情、侦查犯罪人；三是符合必要性或者最后手段性的要求。采取其他侦查措施和方式不成比例地困难或者不可能。而且德国刑事诉讼法明确固定了从德国宪法和联邦法院判例中确定的“私人生活之核心领域”的理念，作为排除采取技术侦查措施的底线性条款，如第100a条第1款第（4）项规定，有事实证明采取第1款侦查措施仅能够获得私人生活核心领域的信息，不得批准实施该措施；通过第1款侦查措施所获信息不得使用、所作记录即时删除，并将该情况记入档案。〔23 〕“私人生活之核心领域”概念体现了德国立法与司法实践中广泛使用的“法益衡量”的思想，〔24 〕在司法裁量中需要具体考虑所保护法益与采取技术侦查措施之间的关系，而且采取侦查措施的具体地点、时间、监听对象、是否存在第三人、监听对象与现场其他人之间的关系以及可能的谈话内容等，都会影响是否属于“私人生活之核心领域”的判断，并影响到是否批准采取技术侦查措施以及后续的处理措施。易言之，“私人生活之核心领域”是作为一项宪法性权利而保留，并将之作为“人类自由最后不可侵犯的领域” 〔25 〕而予以保护。
由于技术侦查具有技术性、秘密性和隐私侵入性，当事人事先无法得知被采取技术侦查措施，当然也就无法享有知情权和沉默权，法律救济也无从谈起，因此，从公民权利的角度，通过法律救济途径对技术侦查进行约束的制度架构无法起到应有的作用，而且秘密性也使得警察在技术侦查执法过程中的道德约束性降低、主动进行自我约束的可能性减弱，因此，对于技术侦查权的监督不能仅仅停留在审批程序上，还应当设定明确的启动标准，进行实质性审查。虽然“在执法需求与个人隐私之间找到适当的平衡点变得越来越困难”，〔26 〕但是经过目的性、比例性和必要性三个实质条件的审查，再结合技术侦查的程序控制，可以将技术侦查对于隐私权的侵犯控制在最小范围之内，并满足具体刑事案件的侦查需要。
四、我国技术侦查的立法缺陷
相比外国的立法实践，我国关于技术侦查措施的立法还存在诸多的问题，有的甚至存在理念性和系统性的缺陷：
一是概念界定不清。技术侦查是侦查机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查方法，通常包括电子监听、电子监控、秘密拍照与录像、密搜密取、邮件检查等专门的、秘密的技术手段。新的《刑事诉讼法》规定技术侦查一节中，分别包括了狭义的技术侦查（第148—150条）、隐匿身份侦查和控制下交付（第151条）三种类型的侦查，而隐匿身份侦查和控制下交付并非真正的“技术侦查”方法，属于一种“搭便车”式的立法。三者都具有隐蔽性，与公开实施的侦查措施区别较大，在立法便宜性上，放在一起立法便于法律监督；缺陷是模糊了技术侦查的内涵和外延，遮蔽了其行动的“技术性”，掩盖了技术侦查侵入公民隐私空间的本质，使得真正的“技术侦查”隐身于背景之中，逃出公众的视野之外，不利于外部监督，更不利于解析技术侦查行为，并对之进行权力之间的监督。
当然，德国刑事诉讼法也将技术侦查手段、秘密侦查与扣押、搜查等侦查措施都规定在第8章，但是原因却有所不同。德国《刑事诉讼法典》从1877年颁布以来历经修改，技术侦查（第100a-j条）和秘密侦查（第110a-c條）手段都是不同时期修改刑诉法新增的条款，是在大的框架没有变化情况下的权宜之计，属于立法技术问题；而我国2012年《刑事诉讼法》修改则属于大改，篇章结构、条款增减都发生了较大变化，因此，应当理顺各种概念和逻辑关系，至少章节题目能够涵盖标题下所有的条款，不但有利于侦查机关正确执法，也有利于权力监督与权利保障。
二是启动标准模糊。《刑事诉讼法》规定了侦查犯罪和逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人两类动用技术侦查措施的情形。前者是“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”，后者是“经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施”。但是，对于什么是“侦查犯罪的需要”、什么是“严格的批准手续”等都语焉不详；2013年的《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》除了对《刑事诉讼法》规定的具体犯罪进行了列举之外，〔27 〕对此也没有更加具体的规定，均规定为“根据侦查犯罪的需要”。如此模糊的启动技术侦查的标准，如何能够让公众放心？其实，立法机关可能认为技术侦查具有技术性和秘密性，相关部门会从严掌握，因此《刑事诉讼法》更多的是规定法律授权，相关部门可以根据法律授权另行制定实施细则，但是实际情况是各部门制定的实施细则仅仅是照搬了《刑事诉讼法》的原则性规定，并没有动力制定更加严格的技术侦查启动标准自我约束。相比其他国家关于技术侦查的目的正当性、比例性和必要性等启动标准的规定，还需要进一步完善。另外，也并未考虑权力部门之间的相互监督问题，进而言之，并未去除技术侦查的秘密性，内部审批、暗箱操作、权力滥用的疑虑仍然无法有效地消除。 三是审批权限不明。我国《刑事诉讼法》并没有规定技术侦查的审批机关，而《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“按照有关规定报请批准”，目前仅有《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定，“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准”。因此，即使检察机关对于自侦案件有采取技术侦查的审批权，也只能在交由公安机关执行，由公安机关再报请设区的市一级以上的公安机关负责人批准实施，〔28 〕亦即，实质上真正的审批机关是公安机关，检察机关自侦案件反而有赖于公安机关的审批和具体执行。这是经过不同法律法规的逻辑关系所作出的推理结论，而刑事诉讼法没有明确规定审批机关是这次立法的一大败笔。
按照以上逻辑推理，公安机关是采取技术侦查措施实际上的审批机关，因此，我国的技术侦查采取的是行政审批的模式，但即使检察机关有权对自侦案件采取技术侦查措施作出审批和决定，也仍然是行政审批的模式，仍然是侦查机关的内部审批。这种行政审批的模式，加之技术侦查的审批级别较低，不利于技术侦查的外部监督，不利于公民权利的保障。
四是审执模式合一。行政审批以及决定与执行的合二为一，其可怕之处在于，可以进行“拉网式”的秘密侦查和无特定目标的广泛监控，事先也可以没有审批手续，等到有了结果以后可以再寻求补办，甚至伪造审批手续和监控记录。缺乏外部监督的技术侦查将会成为权力滥用的“重灾区”，更重要的是被监控者并不知道自己已经被秘密侦查，权利受到侵犯而并不自知，权利维护和法律救济也就成了无本之木。一旦权利受到侵犯，不但隐私暴露无遗，而且正常的工作也会受到干扰，一些小的差错甚至可能成为把柄，更容易被人恶意利用。因此，采取行政内部审批的方式、审执合一是技术侦查立法当前最大的问题之所在，甚至可能成为“万恶之源”。〔29 〕
公民权利因为侦查机关采取技术侦查措施而受到侵害，但是无法得到法律救济并不是什么新闻，美国的“无证监听案”原告败诉，主要原因在于，事实上原告无法提供个人受到监视的证据，政府可以运用国家秘密特权拒绝提供相关证据。〔30 〕在我国，更没有任何一起采取技术侦查的刑事案件受到审查，也没有任何一位公民对此提出权利受到侵害而申请法律保护或者国家赔偿的诉讼案件，因为普通民众根本无法知道自己的权利受到了侵害，法律救济也就无从谈起。
五是缺乏程序控制。技术侦查措施容易导致权力滥用、侵犯公民权利，因此各国立法不但在要求采取技术侦查措施需要事先取得司法令状、事中监督执行、事后报告结果或者交回司法令状，而且采取年终报告的制度，例如，在美国每年的财政年度之后由负责审批的法官和负责执行的检察官分别将审批和执行的技术侦查措施的各种信息上报联邦法院行政办公室，由行政办公室负责人汇总后于每年的6月向国会报告，以便从总体上对于采取技术侦查措施的总量、案件类型、犯罪嫌疑人情形，以便对采取技术侦措施的实施效果和整体情况等进行评估。因此，法制较为健全的国家对于技术侦查措施采取的是“全景式”的监控，在一定程度上弥补了技术侦查措施秘密性和隐私侵入性的缺陷，在保证侦查实效的前提下，对于公民权利也是一种有效的保护方式，防止技术侦查权力的滥用和对于公民私生活的过度介入。
五、规范技术侦查的法律对策
技术侦查之所以受到广泛批评，端在于其秘密性，不但手段上具有秘密性而且自我审批、封闭执行、不受外部监督，公民的隐私权、住宅安宁权和通信自由权等极易受到侵犯。更重要的是，权利受到侵犯竟然毫不知情，更遑论对于自身权利的维护。因此，对于技术侦查应当加强司法控制，尤其需要加强事前监控，通过法律制度的构建防范技术侦查权的滥用，保障公民的合法权利。
一是实行双重审批制度，加强技术侦查的程序性控制。加强对刑事技术侦查的司法控制与监督，通过事前审批、执行监督、事后检察的方式对技术侦查实施全程监控，其中，尤为重要的是事前审批。鉴于技术侦查的秘密性，强烈建议实行双重审批制度，即司法与行政的双重审批制。世界各国（英国除外）对于技术侦查均采取司法令状的模式，〔31 〕这也被公认為是防止技术侦查权滥用的最有效的方法。长远来看，司法令状应当由法官或者预审法官签发。制定与我国目前司法制度相契合的替代性方案，司法令状可以由立法授权设区的市一级检察机关签发，或者考虑设立独立检察官或者特别检察官制度，如此制度设计便于检察机关同时采取事中监督和事后检察的方式对技术侦查实行全方位法律监督。除此之外，技术侦查还需要专门机关具体执行，因此，应当以法律的形式明确授权侦查机关在获得司法令状的前提下，具体执行的批准层级，目前来看设区的市一级公安机关负责人签发执行命令是恰当的，但是应当呈报上一级公安机关备案，具体执行只能由地市一级公安机关下设的专门的技侦部门负责实施。检察机关自侦案件技术侦查司法令状的签发，还应当报上一级检察机关备案，并交由同级公安机关签发执行命令具体执行。对于签发或者执行审批存在异议的，可以分别向上一级检察机关或者公安机关提出复议，上一级检察机关或者公安机关的决定必须执行。执行机关的执行情况和结果应当报送审批机关。实行双重审批制度有利于检察机关与公安机关之间的权力平衡与制约，确保技术侦查措施“只干好事、不干坏事”。
二是明确实体评价标准，加强技术侦查的实质性审查。必须明确采取技术侦查的实体性标准以供检察机关和公安机关依照法律相互监督、遵照执行。《刑事诉讼法》仅笼统地规定“根据侦查犯罪的需要”，相当于没有提供启动技术侦查的实体性标准，更无法从实体上对于批准手续是否严格进行评价。
为了更好地平衡防卫社会与保障人权之价值，在技术侦查启动标准上应当坚持“必要性原则”，即，只有在穷尽传统侦查措施仍然无法破获案件之后，才能考虑采取技术侦查措施，易言之，即使案件的范围属于《刑事诉讼法》第184条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条和《人民检察院刑事诉讼规则》第263、264条的规定，仍然需要符合必要性原则，启动技术侦查措施永远属于最后的选项。另外，在决定技术侦查的具体措施、监控范围、执行期限、是否延期等细节中应当坚持“比例性原则”，综合评判案件性质、犯罪危害、犯罪嫌疑人的危险程度等作出最终决定，包括对于技术手段类型的采用等，能够使用较低限度侵犯公民隐私的方法则不使用更加剧烈的手段。例如，仅仅跟踪信号即可，则无需窃听谈话内容。侦查机关在呈报审批的材料中应当具体列明采取技术侦查措施的必要性和比例性论证，批准机关则主要依据该实体性标准决定是否批准采取技术侦查措施。当然，采取技术侦查措施还应当符合正当性目的，与侦查犯罪之间具有相关性，不得监听和记录仅具隐私内容的信息。另外，侦查机关在技术侦查的具体执行中也应当坚持目的正当性、必要性原则和比例性原则，对于没有必要继续采取技术侦查措施的案件应当及时解除或者撤销，对于仅仅涉及隐私的信息应当及时删除，并将删除记录行为完整地记录在案。 三是划定技术侦查界限，确保技术侦查措施的规范行使。并非所有使用侦查技术的活动都是技术侦查措施，绝大部分的侦查技术仍然属于公开的侦查活动，例如检验或者鉴定技术，而只有使用“侵入”私人生活领域的技术进行侦查才是技术侦查，才需要获得授权，因此，只有划定技术侦查的界限，才能确保侦查机关在法律授权的范围内充分行使侦查权，打击犯罪保护人民，最大程度地维护社会秩序和生活安宁。我国《刑事诉讼法》没有具体列明技术侦查措施的种类，可能是出于技术保密的考虑，也可能由于技术侦查措施还会不断更新，为避免频繁修改立法而最终放弃。为规范技术侦查的规范行使，应当在实施细则或者申请程序中详细列举技术侦查措施种类、批准程序、实施主体、实施过程、所获材料的处理等。当然，也可以单独列举违法采取技术侦查措施的表现，或者以禁止性规定的方式规定不得从事的行为。对此，可以借鉴美国的“合理隐私期待”或者德国的“私人生活之核心领域”理论作为划定技术侦查界限的理论标准。
申言之，如果警察所采取的技术手段可能侵犯“合理隐私期待”，那么就须事先取得司法令状，否则在庭审阶段可能会因为被认定为非法收集的证据而遭到排除，而勿论搜集证据的技术侦查究竟为何种手段。〔32 〕也正是因为技术侦查可能会侵犯公民隐私权。因此，只能针对确定存在犯罪嫌疑的人采取技术侦查措施，禁止“拉网式”的搜查或者监听，由此所获得的证据也不能在法庭上作为定罪量刑的证据。易言之，采取技术侦查还应当具备“相关性”，必须要有证据显示犯罪嫌疑人从事了犯罪活动才能针对该犯罪人进行技术监听，以确保普通公民私人生活不受技术侦查的搅扰。
技术侦查的特殊性在于如果没有事先获得授权将会侵犯公民隐私权，而且即使获得授权也可能会探入私人生活的隐私部分，而且还会涉及无辜第三人的隐私权。然而，中国人本来“隐私”观念就很差，法律上正式承认隐私权也还是在2010年的《侵权责任法》，甚至很多人至今仍不知道应当享有关于隐私的人格权，因此，应当着重加强以隐私权为核心的理论界说，为技术侦查提供边界。其实，当代隐私权概念内涵的不断丰富和外延的不断扩展在一定程度上与技术侦查措施的不断翻新有着密切的联系，数字化技术带给我们的是私人生活边界的“破缺”，网络空间上已经不再存在物理界限，私人生活随时都能够被他人窥探，最后只能以隐私权统领私人领域的核心概念。申言之，通过隐私权控制公权力的涉入其实也是无奈之举，物理空间已经无力界定。由此，涉及个人隐私权的技术侦查活动都须事先获得司法令状，否则所获证据尤其是言辞证据将作为非法证据被司法排除；家庭生活成员住所内的谈话不能作为证据使用，不得记录，或者需要即时删除，以保护私人生活最核心的领域，还私人生活以安宁，这也是获取司法公信力与公众信任的不二路径。
四是严格非法证据排除，加强技术侦查证据的可采性审查。法院可以通过非法证据排除规则，对于侦查机关采取技术侦查所获得的材料进行证据的真实性、关联性和合法性审查；针对技术侦查而言，尤其应当审查所获得证据的合法性，依法排除未经批准、超出权限和范围、采用未经批准的技侦手段所获取的非法证据以及仅仅涉及个人隐私的证据。我国《刑事诉讼法》第54条规定了非法言辞证据的严格排除，而对于物证和书证只有在“不能补正或者作出合理解释的”情形下才予以排除。但是，鉴于技术侦查的特殊性，如果违法行使则必然会侵犯公民隐私权，且事后无法补正，也不存在合理解释的空间。因此，对于通过技术侦查而非法获取的物证和书证也应当严格排除，以防止技术侦查措施的滥用，或者为了侦查破案而不择手段。
当然，这里仍然存在技术侦查“证据转化”的问题，即，虽然没有事先获得批准而采取技术侦查措施，但是技术侦查记录等并不提交法庭，而是再转化为正常的刑事侦查活动采集证据。在我国，搜查令的签发也是行政审批的方式，因为无需司法令状，也就无需详细说明搜查的原因，所以技术侦查“证据转化”现象便不可避免，〔33 〕单独控制技术侦查的实践效果必然十分有限。虽然可以通过事后检察的方式，由法律监督机关进行面上的监督，针对出现的问题进行整改，但是，毕竟时过境迁、于事无补，因此，如果想要真正地对技术侦查进行司法监督以完善权利保障，还应着眼于对整个侦查活动的司法控制，克服技术侦查的系统性缺陷。易言之，采取司法对于侦查活动的整体监督与控制。
五是设立年度报告或者年度检查制度。对于上一年度采取技术侦查措施的分类信息与数据分析向立法报告，有利于从整体上把握技术侦查措施实施的现状、存在的问题、可能的发展趋势和有效的整改措施，有利于在全国范围内统一掌握技术侦查启动的程序和实体标准，有利于公正执法和权利保障。世界上许多国家立法对此作了相关规定。
德国《刑事诉讼法》对于通讯监控和住所监听规定了“年度报告”制度，要求说明采取监听（包括通信监听与住所监听）的总体数量以及各种分类信息。以通信监听为例，地方检察长和联邦检察总长在次年6月30日之前应当就其管辖范围内依据第100a条所采取的技术侦查措施向联邦司法部提交年度报告。联邦司法部将联邦范围内采取通信监听侦查措施的情况做成概览并在互联网上公开发布。〔34 〕在互联网上发布的年度报告应当包括以下内容：依照第100a条第1款采取的通讯监听措施的数量；其中首次和延长监听的数量以及固定电话、手机和网络通信监听的数量；根据第100a条第2款的划分标准各类犯罪行为被采取通信监听的数量。〔35 〕
在美国，对于“通信踪迹记录仪”的使用情况司法部部长必须向国会作年度报告，详细报告所采取措施的数量、期限、案件类型、调查数量、申请和批准人员的身份和所在地区等信息。〔36 〕对于“通信内容监听”的实施情况，每年1月法官对于依据第2518条批准或者否定的监听申请都要向法院的行政办公室报告，报告内容包括申请理由、延期类型、批准或者否定的理由、监听期间、监听对象的犯罪行为和身份、批准人、监听设备属性、监听地址等；类似要求也适用于检察官，每年3月提交报告，而且还应当报告通过监听所逮捕、审判、阻止犯罪以及认罪的数目等分类信息；每年6月法院行政办公室负责人需要向国会提供关于通信监听的全面报告，包括有数据支持的总结并进行数据分析，法院行政办公室负责人有权要求法官和检察官上报适合报告内容和形式的数据。〔37 〕
因此，有必要立法规定由最高人民检察院向全国人大报告技术侦查的年度实施情况，立法要求具有审批权限的检察院于每年3月之前将上一年度的批准和否定的技术侦查措施申请进行汇总后报最高人民检察院，授权最高人民检察院要求有執行权限的侦查机关将上一年度具体执行的技术侦查措施汇总后报各级检察机关。最高人民检察院将进行数据汇总与分析，发现审批和执行过程中出现的问题，有针对性地提出整改或者改善意见。全国人大常委会也可也组织专项检查和调研活动，以便掌握技术侦查措施实际的执行情况。
关键词：技术侦查 法律控制 权利保障
如今的刑事侦查高度依赖“技侦”、“网侦”和“图侦”，〔1 〕已经替代“情报”、“技术”、“资料”成长为刑事侦查新的三大支柱。然而，技术侦查却并非使用“技术”进行侦查，而是通过合法地“侵入”个人私密空间而搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动。如何在保障犯罪侦查效率的前提下，划定技术侦查的界限、保护公民基本的权利、防止私人生活被过度搅扰，便成为当前刑事司法亟待解决的难题。
一、技术侦查的隐私侵入性与潜在危险
美国社会学家格雷·马克斯认为19世纪新出现的监视手段与新技术的出現、社会组织的变迁紧密关联，犯罪控制也因此跨过了关键的临界点而广泛使用各种秘密侦查和技术手段。〔2 〕秘密侦查与技术手段的应用与新型犯罪类型和犯罪方法的出现有关，如白领犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、电信诈骗、网络犯罪等，不但自身的反侦查能力在不断增强，而且大量使用高科技手段，对侦查机关在搜集犯罪证据的能力上和形式上都提出了更高的要求，因此，一方面控制犯罪的需要导致技术侦查的手段的更新，技术侦查手段的使用也必然会影响到公民权利保留，甚至会损害最基本的、最核心的公民权利。因此，有必要从权利保障的角度对技术侦查进行审视。
技术侦查与侦查技术不同，两者均为偏正词组，但是主从恰好相反。侦查技术的中心词是“技术”，与其他技术的区别在于是为了侦查或者在侦查中使用的技术。在此，任何先进的科学技术都有可能被用来为侦查服务，现场勘查、痕迹检验、技术鉴定、DNA检验等都是侦查技术。而技术侦查的中心词是“侦查”，即区别于传统的侦查活动的其他侦查方式，强调的是采取“特殊技术”通过侵入公民私密空间所进行的秘密侦查。因此，也常被称作“刑事侦察”或者“侦察手段”，以区别于刑事诉讼法意义上侦查机关公开进行的调查活动或者采取的强制措施。技术侦查具有技术性与秘密性，但是如果这种技术性和秘密性并未涉入他人的私人生活，那也只是侦查活动本身所允许采取的方式。毕竟刑事侦查需要科学技术的强力支持，而且侦查活动虽然是公开的，但是也可以采取不让嫌疑人知晓的方式秘密进行，更何况还有卧底警探和隐蔽侦查的方式和手段。这些侦查活动有的具有技术性、有的具有秘密性，但是都不能称之为技术侦查。技术侦查的关键特征在于，为了寻找犯罪证据和犯罪线索而使用技术手段、秘密地侵入他人私人生活领域，或者说，技术侦查具有侵入私人隐秘空间的典型特征。
技术侦查具有技术性、秘密性和隐私侵入性，导致了技术侦查本身存在着被滥用的风险，而且容易引发更深层次的危险。首先，损害人性尊严。由于技术侦查的技术性和秘密性，被采取技术侦查措施的当事人在整个过程中毫不知情，个人隐私细节暴露无遗，在侦查人员面前如同赤身裸体一般，毫无尊严可言，许多私生活中不欲为人所知之事实、专属个人之私密等都轻松为他人所掌控，被嘲笑、被羞辱、被当作谈资还在其次，受制于掌握其隐私之人更是一大隐忧。其次，伤害个体自主。私人生活领域不仅是个体能够自由自在生活的空间，能够完全依从于自己的偏好而不为他人所指摘，而且私人生活领域是个体具有充分主体性和信息自治权的空间，个体能够自我选择、自我决定并且自我负责，这些对于个体人格自由发展至关重要。在这个意义上，隐私权是信息社会中个人对抗外来不当干预、自主决定生活选择的最后一道防火墙。“隐私权价值在于个人自由和尊严的本质，体现于个人自主，不受他人的操纵及支配。对个人内心领域的侵入构成对其自我存在的严重危害。……一个人若被任意监视，窃听或者干涉，他将无法对自己事务保有最终决定的权利，势必听命于他人，不再是自己的主宰，丧失其作为独立个体的地位。” 〔3 〕最后，破坏社会交往最基本信任。滥用技术侦查或者大量采取技术侦查的可怕之处在于公众普遍地无安全感、缺乏尊严和担惊受怕，时常猜疑自己是否受到监控，即使在自己家中也无法自由自在地生活，公众之间、公众与政府之间缺乏最基本的信任，日常交流三缄其口，不但对于公共领域是灭顶之灾，而且私人生活也被彻底打乱。
有鉴于技术侦查的特殊性、被滥用的风险以及伴随的危险，世界各国均立法对于技术侦查进行程序上与实体上的控制，以便在获得技术支撑、侦查便利、实践效果的同时，更好地保障被告人以及社会上普通公众的合法权利。正如英国的西比尔·夏普所指出的，如果这些正当程序权利不存在，不从公民权利保障的角度出发约束和控制这些技术侦查措施的使用，“警察也就没有动力依道德办事，个人隐私权和自治权将被实质性地削弱，最终可能会使社会丧失对法律本身的尊重”。〔4 〕对公民权利的蔑视和践踏，最终受到损害的是整个社会，因此，立法在授权警察可以采取技术侦查的同时，还应当平衡保护公民权利，并从制度上防止技术侦查权的滥用。
二、技术侦查的程序性控制
无论是英美法系还是大陆法系都注重对于技术侦查的程序性控制，通过事前审批的方式防止权力滥用和过度使用技术侦查措施侵犯公民权利，但是审批方式上又存在很大的不同：法国虽然采取预审法官审批制度，对于技术侦查授权并监督执行，但是具体执行仍然由司法警察承担。因此，也属于司法令状的模式，至少是准司法模式；〔5 〕英国虽然采取行政审批模式，但是审批权限较高，在一定程度上平衡了技术侦查在效率与权利上的冲突。除此之外，其他主要法治国家均采取事前取得司法令状的模式，下面以美国和德国两个国家为例分别进行阐释。 美国对于技术侦查措施采取司法令状的模式，即由侦查机关向治安法官申请搜查令才能采取技术侦查措施，否则在后续的司法审查中可能会被判定为是非法搜查而遭到非法证据排除。美国联邦刑事程序规则的第41项规则（Rule 41）对于搜查与扣押规定了严格的程序，其中也包括了对于跟踪设备的批准程序。〔6 〕美国法典对于技术侦查措施也分类进行了详细的规定，以截获通信记录为例，美国法典规定，除非法律另有例外规定，任何人在未取得治安法官发布的司法令状前提下不得安装或者使用“通信踪迹记录仪”。〔7 〕被授权安装和使用跟踪记录仪装置的政府机构必须使用恰当的技术以既确保记录或者解码在通信中拨入和拨出的信号以便进行跟踪，同时避免记录通信内容。〔8 〕执法或调查机构必须确保安装和使用记录仪装置只能用于该案件的侦查；法院决定的内容应当依照执法或调查机构的申请，尽量具体到适用对象、犯罪嫌疑人、通信属性、所采取措施可以获得相关信息的声明以及所使用的技术手段、协助机构等；采取措施的期限不得超过60天，延期申请需要重新审查且期限不得超过60天；执法或调查机构以及其他协助机构不得泄露安装和使用记录仪装置等信息，直到法院作出新的决定。〔9 〕当然，也存在例外情况的变通执行问题。如果发生下列紧急情况且有理由相信法官会批准采取技术措施，执法或调查机构可以在48小时内安装或使用跟踪记录仪等装置：发生死亡或者重大人身伤害的紧急危险、共谋行为涉及有组织犯罪、国家安全或者利益受迫切威胁、正在进行的攻击受保护计算机并且可能被判处1年以上有期徒刑的行为。〔10 〕这也是基于刑事侦查的特殊性而作出的例外规定。
对于“通信监听”，美国法典的规定也更加严格，包括在任何电子、机械或者其他装置上进行的有线、无线、电子的或者口头通信的任何听觉的或者其他类型的内容。〔11 〕根据不同案件类型，应当分别由不同级别的检察官批准提出、相应级别的法官审批、相应的执法或者调查机关（如联邦调查局或者地方警察机关执行等）具体实施，并且规定了更加严格的审批程序。〔12 〕
为了更好地打击恐怖主义犯罪，2001年10月24日美国国会通过了著名的“爱国者法案”，〔13 〕允许执法机关使用在调查有组织犯罪和毒品犯罪中业已存在的技术手段，如监听、监视、秘密侦查、搜集商业数据、应被害人请求监视其电脑以查获入侵者等；而且放宽了司法令状的适用范围，允许法官跨司法管辖区发布搜查令，极大便利了警察机关跨区采取技术侦查措施，放松了对于适用技术侦查的区域限制。虽然如此，由于“爱国者法案”将犯罪类型严格限制在对于恐怖主义犯罪的侦查和惩罚上，因此，对于技术侦查措施的程序控制松绑有限，美国对于技术侦查措施的程序性控制仍然非常严格。
在德国，刑事诉讼法规定可以采取的技术侦查措施包括电脑数据搜寻（第98a-c条）、通信监控（第100a，b条）、住所监听（第100c-e条）、住所外监听（第100f條）、提取通信数据（第100g条）、隐蔽拍照录像（第100h条）和移动终端数据获取（第100i条）等，下面以通信监控为例说明德国立法状况。在程序控制方面德国刑事诉讼法规定了严格的审批手续，采取技术侦查需要事先取得司法令状，但是，基于侦查需要允许检察官在紧急的时候临时采取技术侦查措施，不过需要事后及时获得法官的许可，否则将失去法律效力。刑事诉讼法（第100b条）规定，对于通信监控（第100a条）的审批只能依据检察官提出的申请并由法官作出决定。在延迟会有危险时也可以由检察官作出决定，但是必须在3个工作日内取得法官的确认，否则失效。通信监视决定最长不超过3个月，每次延期不超过3个月。作出延期决定时法官应当重新审查需要查明的事实是否还继续存在。〔14 〕批准决定应当采取书面形式，尽可能地注明技术侦查措施所针对当事人的姓名和住址；需要监控的电话号码或者其他接口或终端的识别标识，只要有确切事实证明该终端并未同时分配给其他人使用；所采取技术侦查措施的种类、范围、持续时间，并注明结束的具体时间点。〔15 〕如果作出决定的前提条件不再存在，因此而获得授权的技术侦查措施应当立即停止。侦查措施停止执行后，应当告知作出决定的法院。〔16 〕亦即，采取技术侦查措施不仅需要考虑必要性、比例性，不能进行大范围的监听和监视，而且监视和监听只能针对案件所涉及的具体当事人，不能影响其他人的正常生活与工作，否则也会构成侵权。
对于住所监听德国刑事诉讼法规定了更为严格的程序，以监听审批和期限为例，住所监听只能依据检察官的申请由地方法院的审判庭作出决定，延迟有危险时可以由审判长作出决定，但是需要在3日内获得该审判庭的确认，否则失效。监听决定最长期限为1个月，每次延期不超过1个月，如果监听期限已经达到6个月，再延长则只能由州高等法院作出决定。〔17 〕毕竟住所是公民私人生活最核心的领域，也是保有心灵安宁的场合，因此有必要从审批组织、级别、期限、临时审批等各个方面都作出更加严格的规定，以更好地保护公民私生活免受公共权力的入侵。
从以上列举法律规定可以看出，美国和德国虽然分属不同法系，但是都采取了典型的司法令状模式，都依据宪法对非法证据进行排除，从而实质增强了司法机关对于技术侦查的控制力度，扩大了刑事诉讼法对于公民权利的保护。严格的审批程序以及权力分立原则，有效地约束了技术侦查权，并敦促其规范行使。
三、技术侦查的实体性控制
对于技术侦查的法律控制不仅仅表现在程序上，也包括实体条件上的限制，即规定启动技术侦查的实质性条件。警检机关在提出采取技术侦查措施的申请时应当进行正当性论证，详细列明案情以及采取技术侦查措施的目的正当性、比例性以及必要性，审批机关在进行令状颁发时也应当按照法律规定的条件或者判例指示的标准进行实质性审查。
美国正式确定警察采取窃听等技术侦查措施需要适用搜查令是在1967年的卡茨诉美国案，〔18 〕大法官John Marshal Harlan在判决书中赞同法院关于美国宪法“第四修正案保护的是人而不是住所”的观点，但是认定什么是值得保护的则需要两个条件，首先当事人表达了其对于隐私的真实的主观期待（expectation of privacy），其次社会也已经准备好将这种期待确认为是合理的。〔19 〕以此来分析卡茨案，被告人走进玻璃密封的公共电话亭并关上门，通过支付费用而打电话的行为，表达了其并不想让人知晓其通话内容的主观期待。电话亭属于临时占有的私人空间，虽然这个设施能够在其他时间为其他人所使用，因此，当事人表达了其自由不受侵犯的期待并被社会承认为是合理的。〔20 〕这便是“合理隐私期待”理论的由来，Harlan大法官的表述后来被广泛传播和讨论，〔21 〕并被称作“Reasonable Expectation of Privacy Test”，在日后的判决中屡被引用。卡茨案的重大意义在于将搜查的司法审查从对物理空间的保护扩大到对隐私权的保护，非法搜查不再仅仅局限于对于住所的搜查，从而实质扩大了美国宪法第四修正案的保护范围，并将技术侦查措施纳入司法审查之中，凡是未能事先取得搜查令状而采取技术侦查措施侵犯他人隐私权的行为都是非法搜查，并由于非法侦查行为侵犯隐私权所获证据都将在法庭上被排除。在这个意义上，对于技术侦查措施的控制美国采取的是司法令状加司法审查的模式。 是否属于“合理隐私期待”应当从主观面和客观面两个方面进行判断。从主观面而言，当事人采取了一定的措施表达了其存在隐私的个人主观愿望和期待。在这个层面是否属于隐私因人而异、因事而异，需要具体判断。如果仅仅是进入电话亭但是并没有关门，则无法被认定为是主观期待隐私，如果警察“恰好”经过而听到谈话内容，则不属于窃听；再比如，在半公开的公共电话亭打电话也不能被认为属于主观期待隐私，或者说，在一定程度上行为人放弃或者忽略了对于自己隐私保护。从客观面而言，法律并不保护所有的主观期待的个人隐私，这种主观期待隐私还需要被社会承认为是合理的，或者说，绝大多数的人都认为这种隐私期待是理性的、适度的和值得法律保护的，从而主观期待的隐私也具有了客观性，成为合理的隐私期待。“合理隐私期待”成为美国司法判断是否属于非法搜查的实质性标准。事后法庭上的非法证据排除，也主要是针对非法采取技术措施而获得的证据，实际上是对事前审批或者司法令状的法律救济。
德国刑事诉讼法规定了具体的实体控制措施，如德国刑事诉讼法第100a条详细规定了对通信进行监听、监视和记录的启动条件，第100a条第1款关于“通信监视”规定：“只有在满足下列条件时才可以不经当事人知晓而进行通信监视并记录：（1）有确切犯罪事实足以怀疑某人实行或者参加了第2款规定之严重犯罪，虽然未遂但是可罚，或者预备实施该犯罪；（2）该犯罪行为在个案中亦属严重；（3）以其他方式不能或者很难查明案情或者侦查嫌疑人住所。” 〔22 〕在第2、3、4款中详细列举了“严重犯罪”的具体罪名、针对对象以及是否属于“私人生活之核心领域”等条件。类似的规定也体现在住所监听、住所外监听、提取通信数据等技术侦查措施的启动和实施条件中。概而言之，必须符合以下条件：一是目的是为了保护重大法益，针对的是严重犯罪；二是符合比例原则。技术侦查须与犯罪的严重性程度相匹配，且有根据地认为采取侦查措施有利于查清案情、侦查犯罪人；三是符合必要性或者最后手段性的要求。采取其他侦查措施和方式不成比例地困难或者不可能。而且德国刑事诉讼法明确固定了从德国宪法和联邦法院判例中确定的“私人生活之核心领域”的理念，作为排除采取技术侦查措施的底线性条款，如第100a条第1款第（4）项规定，有事实证明采取第1款侦查措施仅能够获得私人生活核心领域的信息，不得批准实施该措施；通过第1款侦查措施所获信息不得使用、所作记录即时删除，并将该情况记入档案。〔23 〕“私人生活之核心领域”概念体现了德国立法与司法实践中广泛使用的“法益衡量”的思想，〔24 〕在司法裁量中需要具体考虑所保护法益与采取技术侦查措施之间的关系，而且采取侦查措施的具体地点、时间、监听对象、是否存在第三人、监听对象与现场其他人之间的关系以及可能的谈话内容等，都会影响是否属于“私人生活之核心领域”的判断，并影响到是否批准采取技术侦查措施以及后续的处理措施。易言之，“私人生活之核心领域”是作为一项宪法性权利而保留，并将之作为“人类自由最后不可侵犯的领域” 〔25 〕而予以保护。
由于技术侦查具有技术性、秘密性和隐私侵入性，当事人事先无法得知被采取技术侦查措施，当然也就无法享有知情权和沉默权，法律救济也无从谈起，因此，从公民权利的角度，通过法律救济途径对技术侦查进行约束的制度架构无法起到应有的作用，而且秘密性也使得警察在技术侦查执法过程中的道德约束性降低、主动进行自我约束的可能性减弱，因此，对于技术侦查权的监督不能仅仅停留在审批程序上，还应当设定明确的启动标准，进行实质性审查。虽然“在执法需求与个人隐私之间找到适当的平衡点变得越来越困难”，〔26 〕但是经过目的性、比例性和必要性三个实质条件的审查，再结合技术侦查的程序控制，可以将技术侦查对于隐私权的侵犯控制在最小范围之内，并满足具体刑事案件的侦查需要。
四、我国技术侦查的立法缺陷
相比外国的立法实践，我国关于技术侦查措施的立法还存在诸多的问题，有的甚至存在理念性和系统性的缺陷：
一是概念界定不清。技术侦查是侦查机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查方法，通常包括电子监听、电子监控、秘密拍照与录像、密搜密取、邮件检查等专门的、秘密的技术手段。新的《刑事诉讼法》规定技术侦查一节中，分别包括了狭义的技术侦查（第148—150条）、隐匿身份侦查和控制下交付（第151条）三种类型的侦查，而隐匿身份侦查和控制下交付并非真正的“技术侦查”方法，属于一种“搭便车”式的立法。三者都具有隐蔽性，与公开实施的侦查措施区别较大，在立法便宜性上，放在一起立法便于法律监督；缺陷是模糊了技术侦查的内涵和外延，遮蔽了其行动的“技术性”，掩盖了技术侦查侵入公民隐私空间的本质，使得真正的“技术侦查”隐身于背景之中，逃出公众的视野之外，不利于外部监督，更不利于解析技术侦查行为，并对之进行权力之间的监督。
当然，德国刑事诉讼法也将技术侦查手段、秘密侦查与扣押、搜查等侦查措施都规定在第8章，但是原因却有所不同。德国《刑事诉讼法典》从1877年颁布以来历经修改，技术侦查（第100a-j条）和秘密侦查（第110a-c條）手段都是不同时期修改刑诉法新增的条款，是在大的框架没有变化情况下的权宜之计，属于立法技术问题；而我国2012年《刑事诉讼法》修改则属于大改，篇章结构、条款增减都发生了较大变化，因此，应当理顺各种概念和逻辑关系，至少章节题目能够涵盖标题下所有的条款，不但有利于侦查机关正确执法，也有利于权力监督与权利保障。
二是启动标准模糊。《刑事诉讼法》规定了侦查犯罪和逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人两类动用技术侦查措施的情形。前者是“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”，后者是“经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施”。但是，对于什么是“侦查犯罪的需要”、什么是“严格的批准手续”等都语焉不详；2013年的《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》除了对《刑事诉讼法》规定的具体犯罪进行了列举之外，〔27 〕对此也没有更加具体的规定，均规定为“根据侦查犯罪的需要”。如此模糊的启动技术侦查的标准，如何能够让公众放心？其实，立法机关可能认为技术侦查具有技术性和秘密性，相关部门会从严掌握，因此《刑事诉讼法》更多的是规定法律授权，相关部门可以根据法律授权另行制定实施细则，但是实际情况是各部门制定的实施细则仅仅是照搬了《刑事诉讼法》的原则性规定，并没有动力制定更加严格的技术侦查启动标准自我约束。相比其他国家关于技术侦查的目的正当性、比例性和必要性等启动标准的规定，还需要进一步完善。另外，也并未考虑权力部门之间的相互监督问题，进而言之，并未去除技术侦查的秘密性，内部审批、暗箱操作、权力滥用的疑虑仍然无法有效地消除。 三是审批权限不明。我国《刑事诉讼法》并没有规定技术侦查的审批机关，而《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“按照有关规定报请批准”，目前仅有《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定，“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准”。因此，即使检察机关对于自侦案件有采取技术侦查的审批权，也只能在交由公安机关执行，由公安机关再报请设区的市一级以上的公安机关负责人批准实施，〔28 〕亦即，实质上真正的审批机关是公安机关，检察机关自侦案件反而有赖于公安机关的审批和具体执行。这是经过不同法律法规的逻辑关系所作出的推理结论，而刑事诉讼法没有明确规定审批机关是这次立法的一大败笔。
按照以上逻辑推理，公安机关是采取技术侦查措施实际上的审批机关，因此，我国的技术侦查采取的是行政审批的模式，但即使检察机关有权对自侦案件采取技术侦查措施作出审批和决定，也仍然是行政审批的模式，仍然是侦查机关的内部审批。这种行政审批的模式，加之技术侦查的审批级别较低，不利于技术侦查的外部监督，不利于公民权利的保障。
四是审执模式合一。行政审批以及决定与执行的合二为一，其可怕之处在于，可以进行“拉网式”的秘密侦查和无特定目标的广泛监控，事先也可以没有审批手续，等到有了结果以后可以再寻求补办，甚至伪造审批手续和监控记录。缺乏外部监督的技术侦查将会成为权力滥用的“重灾区”，更重要的是被监控者并不知道自己已经被秘密侦查，权利受到侵犯而并不自知，权利维护和法律救济也就成了无本之木。一旦权利受到侵犯，不但隐私暴露无遗，而且正常的工作也会受到干扰，一些小的差错甚至可能成为把柄，更容易被人恶意利用。因此，采取行政内部审批的方式、审执合一是技术侦查立法当前最大的问题之所在，甚至可能成为“万恶之源”。〔29 〕
公民权利因为侦查机关采取技术侦查措施而受到侵害，但是无法得到法律救济并不是什么新闻，美国的“无证监听案”原告败诉，主要原因在于，事实上原告无法提供个人受到监视的证据，政府可以运用国家秘密特权拒绝提供相关证据。〔30 〕在我国，更没有任何一起采取技术侦查的刑事案件受到审查，也没有任何一位公民对此提出权利受到侵害而申请法律保护或者国家赔偿的诉讼案件，因为普通民众根本无法知道自己的权利受到了侵害，法律救济也就无从谈起。
五是缺乏程序控制。技术侦查措施容易导致权力滥用、侵犯公民权利，因此各国立法不但在要求采取技术侦查措施需要事先取得司法令状、事中监督执行、事后报告结果或者交回司法令状，而且采取年终报告的制度，例如，在美国每年的财政年度之后由负责审批的法官和负责执行的检察官分别将审批和执行的技术侦查措施的各种信息上报联邦法院行政办公室，由行政办公室负责人汇总后于每年的6月向国会报告，以便从总体上对于采取技术侦查措施的总量、案件类型、犯罪嫌疑人情形，以便对采取技术侦措施的实施效果和整体情况等进行评估。因此，法制较为健全的国家对于技术侦查措施采取的是“全景式”的监控，在一定程度上弥补了技术侦查措施秘密性和隐私侵入性的缺陷，在保证侦查实效的前提下，对于公民权利也是一种有效的保护方式，防止技术侦查权力的滥用和对于公民私生活的过度介入。
五、规范技术侦查的法律对策
技术侦查之所以受到广泛批评，端在于其秘密性，不但手段上具有秘密性而且自我审批、封闭执行、不受外部监督，公民的隐私权、住宅安宁权和通信自由权等极易受到侵犯。更重要的是，权利受到侵犯竟然毫不知情，更遑论对于自身权利的维护。因此，对于技术侦查应当加强司法控制，尤其需要加强事前监控，通过法律制度的构建防范技术侦查权的滥用，保障公民的合法权利。
一是实行双重审批制度，加强技术侦查的程序性控制。加强对刑事技术侦查的司法控制与监督，通过事前审批、执行监督、事后检察的方式对技术侦查实施全程监控，其中，尤为重要的是事前审批。鉴于技术侦查的秘密性，强烈建议实行双重审批制度，即司法与行政的双重审批制。世界各国（英国除外）对于技术侦查均采取司法令状的模式，〔31 〕这也被公认為是防止技术侦查权滥用的最有效的方法。长远来看，司法令状应当由法官或者预审法官签发。制定与我国目前司法制度相契合的替代性方案，司法令状可以由立法授权设区的市一级检察机关签发，或者考虑设立独立检察官或者特别检察官制度，如此制度设计便于检察机关同时采取事中监督和事后检察的方式对技术侦查实行全方位法律监督。除此之外，技术侦查还需要专门机关具体执行，因此，应当以法律的形式明确授权侦查机关在获得司法令状的前提下，具体执行的批准层级，目前来看设区的市一级公安机关负责人签发执行命令是恰当的，但是应当呈报上一级公安机关备案，具体执行只能由地市一级公安机关下设的专门的技侦部门负责实施。检察机关自侦案件技术侦查司法令状的签发，还应当报上一级检察机关备案，并交由同级公安机关签发执行命令具体执行。对于签发或者执行审批存在异议的，可以分别向上一级检察机关或者公安机关提出复议，上一级检察机关或者公安机关的决定必须执行。执行机关的执行情况和结果应当报送审批机关。实行双重审批制度有利于检察机关与公安机关之间的权力平衡与制约，确保技术侦查措施“只干好事、不干坏事”。
二是明确实体评价标准，加强技术侦查的实质性审查。必须明确采取技术侦查的实体性标准以供检察机关和公安机关依照法律相互监督、遵照执行。《刑事诉讼法》仅笼统地规定“根据侦查犯罪的需要”，相当于没有提供启动技术侦查的实体性标准，更无法从实体上对于批准手续是否严格进行评价。
为了更好地平衡防卫社会与保障人权之价值，在技术侦查启动标准上应当坚持“必要性原则”，即，只有在穷尽传统侦查措施仍然无法破获案件之后，才能考虑采取技术侦查措施，易言之，即使案件的范围属于《刑事诉讼法》第184条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条和《人民检察院刑事诉讼规则》第263、264条的规定，仍然需要符合必要性原则，启动技术侦查措施永远属于最后的选项。另外，在决定技术侦查的具体措施、监控范围、执行期限、是否延期等细节中应当坚持“比例性原则”，综合评判案件性质、犯罪危害、犯罪嫌疑人的危险程度等作出最终决定，包括对于技术手段类型的采用等，能够使用较低限度侵犯公民隐私的方法则不使用更加剧烈的手段。例如，仅仅跟踪信号即可，则无需窃听谈话内容。侦查机关在呈报审批的材料中应当具体列明采取技术侦查措施的必要性和比例性论证，批准机关则主要依据该实体性标准决定是否批准采取技术侦查措施。当然，采取技术侦查措施还应当符合正当性目的，与侦查犯罪之间具有相关性，不得监听和记录仅具隐私内容的信息。另外，侦查机关在技术侦查的具体执行中也应当坚持目的正当性、必要性原则和比例性原则，对于没有必要继续采取技术侦查措施的案件应当及时解除或者撤销，对于仅仅涉及隐私的信息应当及时删除，并将删除记录行为完整地记录在案。 三是划定技术侦查界限，确保技术侦查措施的规范行使。并非所有使用侦查技术的活动都是技术侦查措施，绝大部分的侦查技术仍然属于公开的侦查活动，例如检验或者鉴定技术，而只有使用“侵入”私人生活领域的技术进行侦查才是技术侦查，才需要获得授权，因此，只有划定技术侦查的界限，才能确保侦查机关在法律授权的范围内充分行使侦查权，打击犯罪保护人民，最大程度地维护社会秩序和生活安宁。我国《刑事诉讼法》没有具体列明技术侦查措施的种类，可能是出于技术保密的考虑，也可能由于技术侦查措施还会不断更新，为避免频繁修改立法而最终放弃。为规范技术侦查的规范行使，应当在实施细则或者申请程序中详细列举技术侦查措施种类、批准程序、实施主体、实施过程、所获材料的处理等。当然，也可以单独列举违法采取技术侦查措施的表现，或者以禁止性规定的方式规定不得从事的行为。对此，可以借鉴美国的“合理隐私期待”或者德国的“私人生活之核心领域”理论作为划定技术侦查界限的理论标准。
申言之，如果警察所采取的技术手段可能侵犯“合理隐私期待”，那么就须事先取得司法令状，否则在庭审阶段可能会因为被认定为非法收集的证据而遭到排除，而勿论搜集证据的技术侦查究竟为何种手段。〔32 〕也正是因为技术侦查可能会侵犯公民隐私权。因此，只能针对确定存在犯罪嫌疑的人采取技术侦查措施，禁止“拉网式”的搜查或者监听，由此所获得的证据也不能在法庭上作为定罪量刑的证据。易言之，采取技术侦查还应当具备“相关性”，必须要有证据显示犯罪嫌疑人从事了犯罪活动才能针对该犯罪人进行技术监听，以确保普通公民私人生活不受技术侦查的搅扰。
技术侦查的特殊性在于如果没有事先获得授权将会侵犯公民隐私权，而且即使获得授权也可能会探入私人生活的隐私部分，而且还会涉及无辜第三人的隐私权。然而，中国人本来“隐私”观念就很差，法律上正式承认隐私权也还是在2010年的《侵权责任法》，甚至很多人至今仍不知道应当享有关于隐私的人格权，因此，应当着重加强以隐私权为核心的理论界说，为技术侦查提供边界。其实，当代隐私权概念内涵的不断丰富和外延的不断扩展在一定程度上与技术侦查措施的不断翻新有着密切的联系，数字化技术带给我们的是私人生活边界的“破缺”，网络空间上已经不再存在物理界限，私人生活随时都能够被他人窥探，最后只能以隐私权统领私人领域的核心概念。申言之，通过隐私权控制公权力的涉入其实也是无奈之举，物理空间已经无力界定。由此，涉及个人隐私权的技术侦查活动都须事先获得司法令状，否则所获证据尤其是言辞证据将作为非法证据被司法排除；家庭生活成员住所内的谈话不能作为证据使用，不得记录，或者需要即时删除，以保护私人生活最核心的领域，还私人生活以安宁，这也是获取司法公信力与公众信任的不二路径。
四是严格非法证据排除，加强技术侦查证据的可采性审查。法院可以通过非法证据排除规则，对于侦查机关采取技术侦查所获得的材料进行证据的真实性、关联性和合法性审查；针对技术侦查而言，尤其应当审查所获得证据的合法性，依法排除未经批准、超出权限和范围、采用未经批准的技侦手段所获取的非法证据以及仅仅涉及个人隐私的证据。我国《刑事诉讼法》第54条规定了非法言辞证据的严格排除，而对于物证和书证只有在“不能补正或者作出合理解释的”情形下才予以排除。但是，鉴于技术侦查的特殊性，如果违法行使则必然会侵犯公民隐私权，且事后无法补正，也不存在合理解释的空间。因此，对于通过技术侦查而非法获取的物证和书证也应当严格排除，以防止技术侦查措施的滥用，或者为了侦查破案而不择手段。
当然，这里仍然存在技术侦查“证据转化”的问题，即，虽然没有事先获得批准而采取技术侦查措施，但是技术侦查记录等并不提交法庭，而是再转化为正常的刑事侦查活动采集证据。在我国，搜查令的签发也是行政审批的方式，因为无需司法令状，也就无需详细说明搜查的原因，所以技术侦查“证据转化”现象便不可避免，〔33 〕单独控制技术侦查的实践效果必然十分有限。虽然可以通过事后检察的方式，由法律监督机关进行面上的监督，针对出现的问题进行整改，但是，毕竟时过境迁、于事无补，因此，如果想要真正地对技术侦查进行司法监督以完善权利保障，还应着眼于对整个侦查活动的司法控制，克服技术侦查的系统性缺陷。易言之，采取司法对于侦查活动的整体监督与控制。
五是设立年度报告或者年度检查制度。对于上一年度采取技术侦查措施的分类信息与数据分析向立法报告，有利于从整体上把握技术侦查措施实施的现状、存在的问题、可能的发展趋势和有效的整改措施，有利于在全国范围内统一掌握技术侦查启动的程序和实体标准，有利于公正执法和权利保障。世界上许多国家立法对此作了相关规定。
德国《刑事诉讼法》对于通讯监控和住所监听规定了“年度报告”制度，要求说明采取监听（包括通信监听与住所监听）的总体数量以及各种分类信息。以通信监听为例，地方检察长和联邦检察总长在次年6月30日之前应当就其管辖范围内依据第100a条所采取的技术侦查措施向联邦司法部提交年度报告。联邦司法部将联邦范围内采取通信监听侦查措施的情况做成概览并在互联网上公开发布。〔34 〕在互联网上发布的年度报告应当包括以下内容：依照第100a条第1款采取的通讯监听措施的数量；其中首次和延长监听的数量以及固定电话、手机和网络通信监听的数量；根据第100a条第2款的划分标准各类犯罪行为被采取通信监听的数量。〔35 〕
在美国，对于“通信踪迹记录仪”的使用情况司法部部长必须向国会作年度报告，详细报告所采取措施的数量、期限、案件类型、调查数量、申请和批准人员的身份和所在地区等信息。〔36 〕对于“通信内容监听”的实施情况，每年1月法官对于依据第2518条批准或者否定的监听申请都要向法院的行政办公室报告，报告内容包括申请理由、延期类型、批准或者否定的理由、监听期间、监听对象的犯罪行为和身份、批准人、监听设备属性、监听地址等；类似要求也适用于检察官，每年3月提交报告，而且还应当报告通过监听所逮捕、审判、阻止犯罪以及认罪的数目等分类信息；每年6月法院行政办公室负责人需要向国会提供关于通信监听的全面报告，包括有数据支持的总结并进行数据分析，法院行政办公室负责人有权要求法官和检察官上报适合报告内容和形式的数据。〔37 〕
因此，有必要立法规定由最高人民检察院向全国人大报告技术侦查的年度实施情况，立法要求具有审批权限的检察院于每年3月之前将上一年度的批准和否定的技术侦查措施申请进行汇总后报最高人民检察院，授权最高人民检察院要求有執行权限的侦查机关将上一年度具体执行的技术侦查措施汇总后报各级检察机关。最高人民检察院将进行数据汇总与分析，发现审批和执行过程中出现的问题，有针对性地提出整改或者改善意见。全国人大常委会也可也组织专项检查和调研活动，以便掌握技术侦查措施实际的执行情况。