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摘 要 《刑法修正案（八）》将扒窃单独入刑，但扒窃依然是结果犯，扒窃未遂的，具有其他严重情节的可以盗窃未遂追究刑事责任；扒窃本身并不就是其他严重情节；累犯、前科情况、结伙扒窃行为、扒窃工具问题均不能视为“其他情节严重的情形”而对扒窃未遂科处刑罚。
关键词 扒窃 未遂 严重情节
作者简介：单旭丹，浙江省人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-264-02
在保留原有的数额较大盗窃行为和多次盗窃行为的刑事可追责性的基础上，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃首次入刑，这个新规定，导致实务中出现了许多新问题，如：如何理解入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃？这三种新型盗窃方式是结果犯还是行为犯？三者有无未遂状态？为解决这些困扰，两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和之后关于该解释的《理解与适用》，详细介绍了该解释的出台背景及主要内容，进一步明确了一些法律上的争议，有效指导了司法实践活动的开展，但是以有限之法律来规定事无巨细的现实生活，本就力有不逮，因此本文试图以最新司法解释为视角，结合两高的《理解与适用》，来分析扒窃未遂的刑事责任，以期对司法实践有所裨益。
一、扒窃形态分析及入刑由来
“扒窃”是一线公安干警在反扒工作中总结使用的词汇，之前仅出现在侦查学与犯罪学中。《刑法修正案（八）》首次将其明文写入刑法，自此“扒窃”才纳入刑法学的研究视野，在刑法理论上才有了明确的内涵和外延，“扒窃”行为的场所特征必须是公共场所或公共交通工具，行为对象必须是他人随身携带的财物。
刑法理论视盗窃罪为典型的结果犯，即根据盗得财物的数额大小来确定是否入罪，若入罪，数额大小直接关乎刑事责任的大小。而《刑法修正案（八）》将扒窃单独列罪，且无数额和次数限制，引发了理论界、实务界对扒窃犯罪形态、既未遂状态的争议。有学者认为，盗窃罪是侵犯财产犯罪，所以不能视扒窃为行为犯或举动犯，即使分文未取，也成立盗窃罪既遂 。也有学者认为，扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额，因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要 。根据两高对2013年《解释》的解读，两高认可盗窃罪属于结果犯，只有实际造成被害人财物损失的才认定为盗窃罪的既遂，新型盗窃形式作为盗窃罪的特殊情形，理应坚持相同立场。两高的立场并不意味着争议的终结，但对于司法实践而言，无疑具有决定性意义。
既然扒窃同普通盗窃一样结果犯，存在未遂形态，为何立法上对其突破金额、次数限制而单独入刑？参阅当年的立法资料可知，扒窃之所以入刑，主要是基于其社会危险性的考量，扒窃犯罪技术性强且行为人多为惯犯，不仅严重侵害了公民的财产安全，还侵犯了公民的人身安全 。所以，扒窃入刑主要是为了严厉打击这类犯罪行为，进一步威慑那些潜在的犯罪分子，确保公众社会安全感，维护社会治安稳定。
二、扒窃并不当然属于其他情节严重的情形
扒窃作为一种特殊的盗窃罪，它的犯罪构成与普通盗窃罪应基本相同，应受一般理论的约束，由此也必须接受刑法总则的指导。对于扒窃既遂的，当然可以按照《刑法》第264条规定予以追究刑事责任，也可根据《刑法》第13条不追究刑事责任或根据《刑法》第37条免于刑事处罚。但是，扒窃未遂的如何定性？
根据2013年《解释》第12条第1款的规定，当盗窃目标为数额巨大的财物或珍贵文物，或有其他情节严重的情形，盗窃未遂的应追究刑事责任。符合前两项扒窃未遂的，当然可以追究刑事责任，但是何为“其他情节严重的情形”却让人颇费思量。是否可以将扒窃直接视为“其他情节严重的情形”，运用这一兜底条款来解决入罪路径？还是应该将“其他情节严重的情形”与前两项内容做同质性考虑？对于办案人员而言，当然更愿意接受前者，这样不仅在实务操作中更为简便，而且也更有利于打击这种较为严重的特殊盗窃行为。但笔者以为，这种简单的思维方式并不妥当，还是应该将其与前两项内容做同质性考虑，使其社会危害性大致相当，才符合立法精神，理由如下：
（一）扒窃行为的危害性考量
扒窃的行为性质决定了其社会危害性要大于普通的盗窃的行为性质，但在刑法的量刑档次的设定上，两者却是一致的，因此我们认为社会危害性的大小不仅要从行为性质上比较，而且要从社会危害性量的大小上比较，这里普通盗窃的数额较大就从一定程度上弥补了行为性质上的危害，以至于最后数额较大的普通盗窃与不要求数额的扒窃处于同一法定刑档次 。再根据重罪未遂才处罚的刑事原则来看，一般的扒窃未遂并不足以定罪处罚，所以不能认为扒窃本身就是一种“其他情节严重的情形”。
（二）“其他情节严重的情形”用语的立法传承
根据最高法1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，将以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的情形直接视为情节严重而追究盗窃未遂的刑事责任。2013年《解释》吸收了1998年《解释》的相关规定，“其他情节严重的情形”与“情节严重”一脉相承，只有社会危害性与盗窃对象为“数额巨大的财物”或“国家珍贵文物”比肩时才具备可罚性，而不能认为扒窃本身就是一种“其他情节严重的情形”。
（三）“其他情节严重的情形”的两高解读
根据最高法对2013年《解释》第12条的解读，对入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃这三种新增盗窃形式盗窃未遂的刑事责任的认定，应重点理解好该条所述的“其他严重情节的情形”。根据其理解，行为人若有深夜翻窗、撬锁潜入他人住所情节而盗窃未遂的，即可视为严重情形而追究刑事责任。根据最高检的解读，上述三种新增盗窃形式盗窃未遂的，应否追究刑事责任要具体案件具体分析，若盗窃目标为数额巨大的财物或国家珍贵文物，或盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等，就应定罪处罚。以上可以看出，两高将“盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等”作为“其他严重情节的情形”的考量，而一般的扒窃行为并不会严重威胁到被害人人身安全，其行为危害性与此类行为尚不可同日而语，因而也不能将扒窃当然视为“其他情节严重的情形”。 三、几种可能的“其他严重情节的情形”的分析
既然扒窃不是当然的“其他情节严重的情形”，若扒窃的目标不是数额巨大的财物或珍贵文物，那哪些情形下的扒窃未遂方可入罪？笔者试图简要列举几种并加以分析。
（一）累犯、前科情况
累犯、前科情况如何评价？2013年《解释》第6条规定盗窃公私财物，且具备所列举的组织、控制未成年人盗窃等6种情形之一的，数额达到相关规定的百分之五十，就可视为是盗窃罪的其他严重情节或其他特别严重情节。在该条文中，并未将曾因盗窃受过刑事处罚、行政处罚的情形考虑在内，由此可进一步推知即使具有累犯、前科情节，且金额达到相关规定的百分之五十的，也不能认定为是“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”而量刑升格。在扒窃既遂的情形下，前科、累犯情节尚不具备“严重情节”的评价作用，在未遂的情况下，将其直接视为“其他情节严重的情形”就更是不妥。而且，将行为人的前科劣迹纳入扒窃行为的入罪考量本身就有失妥当，一个行为是否成立犯罪，应以其行为本身的违法性与有责性达到处罚程度为前提，而前科情况只是影响特殊预防必要性大小的情节，特殊预防的考量以行为已经构成犯罪为前提 。因此，累犯、前科情况不具备“其他情节严重的情形”的评价功能而使扒窃未遂可以直接入罪。
（二）结伙扒窃行为
以往扒窃往往表现为单独实施犯罪，但近年来，随着公共场所监控设备的大量安装，随着人们反扒意识的逐步增强，随着防控力量的优化配置，扒窃者为了增强行为的隐蔽性，扒窃犯罪往往呈现出职业化和团伙化趋势，常常结合成一些团伙，或亲戚关系，或同乡关系，或其他特殊关系等，若结伙扒窃，可否视为“其他情节严重的情形”？根据1998年《解释》第6条第3款的规定，数额较大的盗窃或者数额巨大的盗窃，对犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯要提档量刑，但2013年《解释》舍弃了这一法律规定。因此，在扒窃既遂的情况下，首要分子和主犯尚不能做“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的考量，更遑论危害性更小的扒窃未遂行为了。因此，结伙扒窃行为也不具备“其他情节严重的情形”的评价功能而使扒窃未遂可以直接入罪。
（三）扒窃工具问题
《刑法修正案（八）》将携带凶器盗窃与扒窃并列规制，使得部分学者认为扒窃与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并非是并列关系，而应将其界定为“携带凶器扒窃” ，但笔者并不认可这一观点，携带凶器盗窃是有别于普通盗窃的一种特殊盗窃形式，而非对扒窃的限定，这种解读不仅不符合语法常识，而且也与立法原意相背离，不符合扒窃入刑的由来。因此，扒窃不同于与携带凶器盗窃，若携带凶器作案，则可以携带凶器盗窃追究刑事责任；扒窃主要是徒手进行，即使携带工具，也多是小巧便于携带的刀片、镊子等，还有用来掩护当托的物品也是就地取材，如衣服、帽子、手套、围巾、报纸等小件物品。所以扒窃固然可恶，以被害人贴身占有的财物为对象，具备侵犯他人人身权利的可能性，但一般也就是“小打小闹”，其人身危险性与深夜翻窗、撬锁等入室盗窃和携带凶器盗窃不可相提并论。即使发生极端情况，行为人一旦扒窃行为败露而当场使用暴力或以暴力相威胁，则可用转化型抢劫予以科处，而再无扒窃处刑的空间。因此我们认为扒窃一般不可能严重威胁到人身安全，携带工具也并不当然就是“其他情节严重的情形”。
上述几种情形只是简要列举，然而案件形形色色，情节各异。就这几种情形而言，只有扒窃数额巨大的财物未遂的，或扒窃珍贵文物未遂的，才具备刑事可处罚性，否则还是不应轻易动用刑法，虽然这未免有放纵犯罪之嫌，不符合一般民众的司法期待，但这并不表示不能对其进行行政处罚。当然也有学者建议，以“数额巨大”一半的财物为扒窃目标且兼具下列情形之一的扒窃未遂的，应定罪处罚，如组织、控制未成年人扒窃；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地扒窃；扒窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物；在医院扒窃病人或者其亲友财物；因扒窃造成严重后果 。但在法律规定尚未明确的前提下，此种建议尚不具备直接指导司法实践的基础。因此面对日益高发、形态多样的扒窃犯罪，仍需立法部门和司法部门共同努力，使刑法边界更为明确，打击犯罪更为有利，权利保护更为周全，以提高民众的安全感，维护社会的和谐稳定。
注释：
张明楷.盗窃罪的新课题.法律与政治.2011（8）.
陈家林.论刑法中的扒窃——对《刑法修正案（八）》的分析与解读.法律科学.2011（4）.
关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的修改情况的汇报.http：//www.npc. gov.cn/wxzl/gongbao/2011-05/10/content_1664862.htm.
钱琼.扒窃入刑问题刍议.广西政法管理干部学院学报.2014（23）.
疑案精解.扒窃行为如何适用法律.人民检察.2013（8）.
章其彦、伍光辉.对刑法中扒窃行为的法理分析——以《刑法修正案（八）》为视角.河北法学.2012（5）.
朱以珍、赵拥军.相对意义上的扒窃未遂不入罪——以个案中扒窃未遂对自首的影响为例.犯罪研究.2013（4）.
关键词 扒窃 未遂 严重情节
作者简介：单旭丹，浙江省人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-264-02
在保留原有的数额较大盗窃行为和多次盗窃行为的刑事可追责性的基础上，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃首次入刑，这个新规定，导致实务中出现了许多新问题，如：如何理解入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃？这三种新型盗窃方式是结果犯还是行为犯？三者有无未遂状态？为解决这些困扰，两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和之后关于该解释的《理解与适用》，详细介绍了该解释的出台背景及主要内容，进一步明确了一些法律上的争议，有效指导了司法实践活动的开展，但是以有限之法律来规定事无巨细的现实生活，本就力有不逮，因此本文试图以最新司法解释为视角，结合两高的《理解与适用》，来分析扒窃未遂的刑事责任，以期对司法实践有所裨益。
一、扒窃形态分析及入刑由来
“扒窃”是一线公安干警在反扒工作中总结使用的词汇，之前仅出现在侦查学与犯罪学中。《刑法修正案（八）》首次将其明文写入刑法，自此“扒窃”才纳入刑法学的研究视野，在刑法理论上才有了明确的内涵和外延，“扒窃”行为的场所特征必须是公共场所或公共交通工具，行为对象必须是他人随身携带的财物。
刑法理论视盗窃罪为典型的结果犯，即根据盗得财物的数额大小来确定是否入罪，若入罪，数额大小直接关乎刑事责任的大小。而《刑法修正案（八）》将扒窃单独列罪，且无数额和次数限制，引发了理论界、实务界对扒窃犯罪形态、既未遂状态的争议。有学者认为，盗窃罪是侵犯财产犯罪，所以不能视扒窃为行为犯或举动犯，即使分文未取，也成立盗窃罪既遂 。也有学者认为，扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额，因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要 。根据两高对2013年《解释》的解读，两高认可盗窃罪属于结果犯，只有实际造成被害人财物损失的才认定为盗窃罪的既遂，新型盗窃形式作为盗窃罪的特殊情形，理应坚持相同立场。两高的立场并不意味着争议的终结，但对于司法实践而言，无疑具有决定性意义。
既然扒窃同普通盗窃一样结果犯，存在未遂形态，为何立法上对其突破金额、次数限制而单独入刑？参阅当年的立法资料可知，扒窃之所以入刑，主要是基于其社会危险性的考量，扒窃犯罪技术性强且行为人多为惯犯，不仅严重侵害了公民的财产安全，还侵犯了公民的人身安全 。所以，扒窃入刑主要是为了严厉打击这类犯罪行为，进一步威慑那些潜在的犯罪分子，确保公众社会安全感，维护社会治安稳定。
二、扒窃并不当然属于其他情节严重的情形
扒窃作为一种特殊的盗窃罪，它的犯罪构成与普通盗窃罪应基本相同，应受一般理论的约束，由此也必须接受刑法总则的指导。对于扒窃既遂的，当然可以按照《刑法》第264条规定予以追究刑事责任，也可根据《刑法》第13条不追究刑事责任或根据《刑法》第37条免于刑事处罚。但是，扒窃未遂的如何定性？
根据2013年《解释》第12条第1款的规定，当盗窃目标为数额巨大的财物或珍贵文物，或有其他情节严重的情形，盗窃未遂的应追究刑事责任。符合前两项扒窃未遂的，当然可以追究刑事责任，但是何为“其他情节严重的情形”却让人颇费思量。是否可以将扒窃直接视为“其他情节严重的情形”，运用这一兜底条款来解决入罪路径？还是应该将“其他情节严重的情形”与前两项内容做同质性考虑？对于办案人员而言，当然更愿意接受前者，这样不仅在实务操作中更为简便，而且也更有利于打击这种较为严重的特殊盗窃行为。但笔者以为，这种简单的思维方式并不妥当，还是应该将其与前两项内容做同质性考虑，使其社会危害性大致相当，才符合立法精神，理由如下：
（一）扒窃行为的危害性考量
扒窃的行为性质决定了其社会危害性要大于普通的盗窃的行为性质，但在刑法的量刑档次的设定上，两者却是一致的，因此我们认为社会危害性的大小不仅要从行为性质上比较，而且要从社会危害性量的大小上比较，这里普通盗窃的数额较大就从一定程度上弥补了行为性质上的危害，以至于最后数额较大的普通盗窃与不要求数额的扒窃处于同一法定刑档次 。再根据重罪未遂才处罚的刑事原则来看，一般的扒窃未遂并不足以定罪处罚，所以不能认为扒窃本身就是一种“其他情节严重的情形”。
（二）“其他情节严重的情形”用语的立法传承
根据最高法1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，将以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的情形直接视为情节严重而追究盗窃未遂的刑事责任。2013年《解释》吸收了1998年《解释》的相关规定，“其他情节严重的情形”与“情节严重”一脉相承，只有社会危害性与盗窃对象为“数额巨大的财物”或“国家珍贵文物”比肩时才具备可罚性，而不能认为扒窃本身就是一种“其他情节严重的情形”。
（三）“其他情节严重的情形”的两高解读
根据最高法对2013年《解释》第12条的解读，对入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃这三种新增盗窃形式盗窃未遂的刑事责任的认定，应重点理解好该条所述的“其他严重情节的情形”。根据其理解，行为人若有深夜翻窗、撬锁潜入他人住所情节而盗窃未遂的，即可视为严重情形而追究刑事责任。根据最高检的解读，上述三种新增盗窃形式盗窃未遂的，应否追究刑事责任要具体案件具体分析，若盗窃目标为数额巨大的财物或国家珍贵文物，或盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等，就应定罪处罚。以上可以看出，两高将“盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等”作为“其他严重情节的情形”的考量，而一般的扒窃行为并不会严重威胁到被害人人身安全，其行为危害性与此类行为尚不可同日而语，因而也不能将扒窃当然视为“其他情节严重的情形”。 三、几种可能的“其他严重情节的情形”的分析
既然扒窃不是当然的“其他情节严重的情形”，若扒窃的目标不是数额巨大的财物或珍贵文物，那哪些情形下的扒窃未遂方可入罪？笔者试图简要列举几种并加以分析。
（一）累犯、前科情况
累犯、前科情况如何评价？2013年《解释》第6条规定盗窃公私财物，且具备所列举的组织、控制未成年人盗窃等6种情形之一的，数额达到相关规定的百分之五十，就可视为是盗窃罪的其他严重情节或其他特别严重情节。在该条文中，并未将曾因盗窃受过刑事处罚、行政处罚的情形考虑在内，由此可进一步推知即使具有累犯、前科情节，且金额达到相关规定的百分之五十的，也不能认定为是“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”而量刑升格。在扒窃既遂的情形下，前科、累犯情节尚不具备“严重情节”的评价作用，在未遂的情况下，将其直接视为“其他情节严重的情形”就更是不妥。而且，将行为人的前科劣迹纳入扒窃行为的入罪考量本身就有失妥当，一个行为是否成立犯罪，应以其行为本身的违法性与有责性达到处罚程度为前提，而前科情况只是影响特殊预防必要性大小的情节，特殊预防的考量以行为已经构成犯罪为前提 。因此，累犯、前科情况不具备“其他情节严重的情形”的评价功能而使扒窃未遂可以直接入罪。
（二）结伙扒窃行为
以往扒窃往往表现为单独实施犯罪，但近年来，随着公共场所监控设备的大量安装，随着人们反扒意识的逐步增强，随着防控力量的优化配置，扒窃者为了增强行为的隐蔽性，扒窃犯罪往往呈现出职业化和团伙化趋势，常常结合成一些团伙，或亲戚关系，或同乡关系，或其他特殊关系等，若结伙扒窃，可否视为“其他情节严重的情形”？根据1998年《解释》第6条第3款的规定，数额较大的盗窃或者数额巨大的盗窃，对犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯要提档量刑，但2013年《解释》舍弃了这一法律规定。因此，在扒窃既遂的情况下，首要分子和主犯尚不能做“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的考量，更遑论危害性更小的扒窃未遂行为了。因此，结伙扒窃行为也不具备“其他情节严重的情形”的评价功能而使扒窃未遂可以直接入罪。
（三）扒窃工具问题
《刑法修正案（八）》将携带凶器盗窃与扒窃并列规制，使得部分学者认为扒窃与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并非是并列关系，而应将其界定为“携带凶器扒窃” ，但笔者并不认可这一观点，携带凶器盗窃是有别于普通盗窃的一种特殊盗窃形式，而非对扒窃的限定，这种解读不仅不符合语法常识，而且也与立法原意相背离，不符合扒窃入刑的由来。因此，扒窃不同于与携带凶器盗窃，若携带凶器作案，则可以携带凶器盗窃追究刑事责任；扒窃主要是徒手进行，即使携带工具，也多是小巧便于携带的刀片、镊子等，还有用来掩护当托的物品也是就地取材，如衣服、帽子、手套、围巾、报纸等小件物品。所以扒窃固然可恶，以被害人贴身占有的财物为对象，具备侵犯他人人身权利的可能性，但一般也就是“小打小闹”，其人身危险性与深夜翻窗、撬锁等入室盗窃和携带凶器盗窃不可相提并论。即使发生极端情况，行为人一旦扒窃行为败露而当场使用暴力或以暴力相威胁，则可用转化型抢劫予以科处，而再无扒窃处刑的空间。因此我们认为扒窃一般不可能严重威胁到人身安全，携带工具也并不当然就是“其他情节严重的情形”。
上述几种情形只是简要列举，然而案件形形色色，情节各异。就这几种情形而言，只有扒窃数额巨大的财物未遂的，或扒窃珍贵文物未遂的，才具备刑事可处罚性，否则还是不应轻易动用刑法，虽然这未免有放纵犯罪之嫌，不符合一般民众的司法期待，但这并不表示不能对其进行行政处罚。当然也有学者建议，以“数额巨大”一半的财物为扒窃目标且兼具下列情形之一的扒窃未遂的，应定罪处罚，如组织、控制未成年人扒窃；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地扒窃；扒窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物；在医院扒窃病人或者其亲友财物；因扒窃造成严重后果 。但在法律规定尚未明确的前提下，此种建议尚不具备直接指导司法实践的基础。因此面对日益高发、形态多样的扒窃犯罪，仍需立法部门和司法部门共同努力，使刑法边界更为明确，打击犯罪更为有利，权利保护更为周全，以提高民众的安全感，维护社会的和谐稳定。
注释：
张明楷.盗窃罪的新课题.法律与政治.2011（8）.
陈家林.论刑法中的扒窃——对《刑法修正案（八）》的分析与解读.法律科学.2011（4）.
关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的修改情况的汇报.http：//www.npc. gov.cn/wxzl/gongbao/2011-05/10/content_1664862.htm.
钱琼.扒窃入刑问题刍议.广西政法管理干部学院学报.2014（23）.
疑案精解.扒窃行为如何适用法律.人民检察.2013（8）.
章其彦、伍光辉.对刑法中扒窃行为的法理分析——以《刑法修正案（八）》为视角.河北法学.2012（5）.
朱以珍、赵拥军.相对意义上的扒窃未遂不入罪——以个案中扒窃未遂对自首的影响为例.犯罪研究.2013（4）.