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摘 要：文章先从诉讼当事人和诉讼程序两方面，针对我国股东代表诉讼制度在司法适用中存在的问题提出了完善建议，最后对股东代表诉讼激励机制的构建进行了阐述。
关键词：股东代表诉讼；原告资格；前置程序；激励机制
股东代表诉讼制度是公司在其合法权益遭受侵害而怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，旨在维护中小股东合法权益, 制止公司高管、股东或第三人对公司的侵害行为。
股东代表诉讼制度创设于英美法，我国借鉴了这一制度，在《公司法》第152条设立了股东代表诉讼制度。但法律条文过于原则化、概括化，给司法适用带来一些问题。本文将从诉讼当事人、程序及激励机制方面对于法律适用中的问题和相关制度的完善提出自己的建议。
一、股东代表诉讼当事人问题
（一）原告的资格
根据我国《公司法》规定，股东代表诉讼的原告为"有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东"。
1、持股期限方面
《公司法》要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达180日，那么成立未满180日的公司的股东就无权提起股东代表诉讼，这显然是不合理的。可以考虑借鉴英美法中"同时持股原则"，只要股东在公司成立后继续持有股票就可以提起诉讼，而不受180天持股期限的限制。此外，股东在诉讼过程必须具有股东身份，股东诉权是股东权的一种体现，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结。
2、持股比例方面
《公司法》认定股东代表诉讼提起权为少数股东权，日本的公司法理论则认为其为单独股东权，股东并不受持股比例的限制。着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况，1%的比例对于大部分中小股东是相当高的要求，这无疑会剥夺中小股东的诉讼权利。由此可以考虑在立法方面进一步降低对于持股比例的要求甚至于采纳日本法上单独股东权的规定。
3、主观方面
我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定。通常认为股东提起股东代表诉讼时必须是基于"善意"，必须以维护公司利益为目的，而不能借股东代表诉讼谋求个人私益或实现非法目的。如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意，我国可考虑借鉴日本立法，认定起诉股东不具备原告资格进而驳回起诉。
（二）被告的范围
1、模式选择
我国《公司法》的规定采用英美的"自由模式"，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。日本原采取"限制模式"，原则上将被告限制为董事，在公司法现代化改革时将被告的范围进行了扩展。由此可见，我国对于股东诉讼被告立法的"自由模式"符合股东代表诉讼的理论构造和实践需要，应值得肯定。
2、"他人"范围问题
《公司法》第152条第三款中的"他人"是否包括一切侵害公司合法权益的主体，尚是个值得探讨的问题。这个"他人"应该被界定为具有类似于董事、监事和高级管理人员的地位、对公司具有合法控制能力的人。当然这个被告的范围不能过分宽泛化，否则反而有任意干涉公司正常经营之嫌。依我国现在的司法现状来看，应对第三款中"他人"予以列举以明确范围。
（三）公司的诉讼地位
我国《公司法》对于公司在股东代表诉讼中的地位没有明确。在英美法中，公司都是以被告身份出现的。而股东代表诉讼的"代位性"决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构。
我认为可考虑将公司列为第三人，怠于行使权利的公司对原被告之间的诉讼标的不能再单独提起诉权，诉讼的结果会对公司权益有直接影响，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实。
二、股东代表诉讼制度程序问题
（一）完善前置程序
之所以强制要求股东代表诉讼中"前置程序"的存在, 是因为公司作为独立的法人, 必须充分尊重公司的自主决定权利。
1、明确"情况紧急"的类型
在"情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的"，股东可以不经过前置程序的要求而直接向人民法院提起诉讼。而"情况紧急"属于概括性概念，有必要对其进行类型化列举。我考虑可列举：权利行使的诉讼时效即将超过、财产面临被转移风险、可能出现被告逃逸、会出现不可恢复的损害等类型。
2、公司决议的阻却效力
在美国法中公司决议能发生阻止股东代表诉讼的效力。公司若能提供足够证据，证实股东代表诉讼不符合公司的最佳利益，法院就有权驳回股东代表诉讼。我认为随着我国公司治理结构的完善，公司董事会和监事会也会向专业化、独立化的方向发展，可以借鉴美国的经验，对"前置程序"进行重新建构。
（二）借鉴诉讼费用担保制度
诉讼费用担保该制度在美国和日本公司法中都有规定，其作用在于，利用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用股东代表诉讼，预防恶意诉讼，确保公司的正当权益和正常运营。这也是一种制约机制，但可能使得部分善意股东因为经济条件限制而不能提起诉讼，因此，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不得要求原告提供担保。
（三）引入股东代表诉讼和解制度
我国《公司法》对于股东代表诉讼中的和解制度沒有加以规定，从保护公司权益、提升诉讼效率的角度而言，学者都基本认可应准许股东代表诉讼当事人通过和解终结诉讼程序，和解效力应及于公司。可参照美国、日本的立法经验，增设"和解通知程序"。通知程序会使和解程序公开透明，让公司和其他股东能了解到和解内容，并有积极参与和解的机会，赋予和解效力及于公司和其他股东的正当性，避免重复诉讼，节约诉讼成本。
三、股东代表诉讼激励机制的构建
（一）诉讼费用按件收取
由于股东代表诉讼案件所涉诉讼标的金额一般均会较大，那么原告股东将会为此付出较多案件受理费，如果要求股东缴纳高额的诉讼费用，不仅会影响股东提起诉讼的积极性，而且会使已经提起的诉讼面临"流产"的困境。因此我国应当借鉴日本立法经验，股东代表诉讼的案件受理费按照非财产案件来处理，即按件征收而不是按诉讼标的额的比例征收，以保障股东提起代表诉讼的积极性。
（二）诉讼费用补偿
根据我国法律规定，败诉方承担诉讼费用，而原告股东为提起诉讼所支付的不由败诉被告承担的费用仍要由原告负担，有时可能会大于原告股东从诉讼中获得的利益。为了保护原告股东的利益，避免由其个人承担全部诉讼风险，有必要借鉴美、日等国的立法经验，在我国建立起诉讼费用补偿制度。在代表诉讼获胜、给公司带来实质利益后，原告股东可以从公司获得一笔包括律师报酬、交通费等在内的合理费用补偿。
（三）比例性个别赔偿请求权
股东代表诉讼如果胜诉，利益直接归属于公司，由原告股东和其他股东一起分享。而如果败诉，则要原告股东独自承担败诉的风险，所以在很多情况下，股东宁愿转让股份，也不愿提起股东代表诉讼。为了激发股东的积极性，有必要规定比例性个别赔偿请求权。据此，股东代表诉讼取得胜诉后，在不损害公司利益和相关人利益的前提下，提起诉讼的股东可以按其持股比例从公司胜诉利益中获得一定的收益分配。
三、结语
股东代表诉讼制度在限制滥诉和鼓励诉讼、保障股东权益和尊重公司人格之间取得了较好的平衡。本文对于原告资格的限制、前置程序、诉讼费用担保及和解程序方面论述，是为了防止股东权利被滥用，为使股东代表诉讼能够真正地运转起来，避免股东代表诉讼成为条文上的制度而发挥不了实际作用，指出必须强化其内在动因的激励机制的建设。
参考文献：
[1]张国平.股东代表诉讼的规则架构[J].南京大学法律评论,2010.
[2]蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学,2007,(1).
[3]蔡元庆.股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究[J].法学论坛,2007,(2).
作者简介：王雪（1987-），女，天津人，天津商业大学法学院2009级民商法专业硕士研究生，研究方向：物权与债权法理论与实务研究。
关键词：股东代表诉讼；原告资格；前置程序；激励机制
股东代表诉讼制度是公司在其合法权益遭受侵害而怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，旨在维护中小股东合法权益, 制止公司高管、股东或第三人对公司的侵害行为。
股东代表诉讼制度创设于英美法，我国借鉴了这一制度，在《公司法》第152条设立了股东代表诉讼制度。但法律条文过于原则化、概括化，给司法适用带来一些问题。本文将从诉讼当事人、程序及激励机制方面对于法律适用中的问题和相关制度的完善提出自己的建议。
一、股东代表诉讼当事人问题
（一）原告的资格
根据我国《公司法》规定，股东代表诉讼的原告为"有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东"。
1、持股期限方面
《公司法》要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达180日，那么成立未满180日的公司的股东就无权提起股东代表诉讼，这显然是不合理的。可以考虑借鉴英美法中"同时持股原则"，只要股东在公司成立后继续持有股票就可以提起诉讼，而不受180天持股期限的限制。此外，股东在诉讼过程必须具有股东身份，股东诉权是股东权的一种体现，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结。
2、持股比例方面
《公司法》认定股东代表诉讼提起权为少数股东权，日本的公司法理论则认为其为单独股东权，股东并不受持股比例的限制。着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况，1%的比例对于大部分中小股东是相当高的要求，这无疑会剥夺中小股东的诉讼权利。由此可以考虑在立法方面进一步降低对于持股比例的要求甚至于采纳日本法上单独股东权的规定。
3、主观方面
我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定。通常认为股东提起股东代表诉讼时必须是基于"善意"，必须以维护公司利益为目的，而不能借股东代表诉讼谋求个人私益或实现非法目的。如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意，我国可考虑借鉴日本立法，认定起诉股东不具备原告资格进而驳回起诉。
（二）被告的范围
1、模式选择
我国《公司法》的规定采用英美的"自由模式"，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。日本原采取"限制模式"，原则上将被告限制为董事，在公司法现代化改革时将被告的范围进行了扩展。由此可见，我国对于股东诉讼被告立法的"自由模式"符合股东代表诉讼的理论构造和实践需要，应值得肯定。
2、"他人"范围问题
《公司法》第152条第三款中的"他人"是否包括一切侵害公司合法权益的主体，尚是个值得探讨的问题。这个"他人"应该被界定为具有类似于董事、监事和高级管理人员的地位、对公司具有合法控制能力的人。当然这个被告的范围不能过分宽泛化，否则反而有任意干涉公司正常经营之嫌。依我国现在的司法现状来看，应对第三款中"他人"予以列举以明确范围。
（三）公司的诉讼地位
我国《公司法》对于公司在股东代表诉讼中的地位没有明确。在英美法中，公司都是以被告身份出现的。而股东代表诉讼的"代位性"决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构。
我认为可考虑将公司列为第三人，怠于行使权利的公司对原被告之间的诉讼标的不能再单独提起诉权，诉讼的结果会对公司权益有直接影响，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实。
二、股东代表诉讼制度程序问题
（一）完善前置程序
之所以强制要求股东代表诉讼中"前置程序"的存在, 是因为公司作为独立的法人, 必须充分尊重公司的自主决定权利。
1、明确"情况紧急"的类型
在"情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的"，股东可以不经过前置程序的要求而直接向人民法院提起诉讼。而"情况紧急"属于概括性概念，有必要对其进行类型化列举。我考虑可列举：权利行使的诉讼时效即将超过、财产面临被转移风险、可能出现被告逃逸、会出现不可恢复的损害等类型。
2、公司决议的阻却效力
在美国法中公司决议能发生阻止股东代表诉讼的效力。公司若能提供足够证据，证实股东代表诉讼不符合公司的最佳利益，法院就有权驳回股东代表诉讼。我认为随着我国公司治理结构的完善，公司董事会和监事会也会向专业化、独立化的方向发展，可以借鉴美国的经验，对"前置程序"进行重新建构。
（二）借鉴诉讼费用担保制度
诉讼费用担保该制度在美国和日本公司法中都有规定，其作用在于，利用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用股东代表诉讼，预防恶意诉讼，确保公司的正当权益和正常运营。这也是一种制约机制，但可能使得部分善意股东因为经济条件限制而不能提起诉讼，因此，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不得要求原告提供担保。
（三）引入股东代表诉讼和解制度
我国《公司法》对于股东代表诉讼中的和解制度沒有加以规定，从保护公司权益、提升诉讼效率的角度而言，学者都基本认可应准许股东代表诉讼当事人通过和解终结诉讼程序，和解效力应及于公司。可参照美国、日本的立法经验，增设"和解通知程序"。通知程序会使和解程序公开透明，让公司和其他股东能了解到和解内容，并有积极参与和解的机会，赋予和解效力及于公司和其他股东的正当性，避免重复诉讼，节约诉讼成本。
三、股东代表诉讼激励机制的构建
（一）诉讼费用按件收取
由于股东代表诉讼案件所涉诉讼标的金额一般均会较大，那么原告股东将会为此付出较多案件受理费，如果要求股东缴纳高额的诉讼费用，不仅会影响股东提起诉讼的积极性，而且会使已经提起的诉讼面临"流产"的困境。因此我国应当借鉴日本立法经验，股东代表诉讼的案件受理费按照非财产案件来处理，即按件征收而不是按诉讼标的额的比例征收，以保障股东提起代表诉讼的积极性。
（二）诉讼费用补偿
根据我国法律规定，败诉方承担诉讼费用，而原告股东为提起诉讼所支付的不由败诉被告承担的费用仍要由原告负担，有时可能会大于原告股东从诉讼中获得的利益。为了保护原告股东的利益，避免由其个人承担全部诉讼风险，有必要借鉴美、日等国的立法经验，在我国建立起诉讼费用补偿制度。在代表诉讼获胜、给公司带来实质利益后，原告股东可以从公司获得一笔包括律师报酬、交通费等在内的合理费用补偿。
（三）比例性个别赔偿请求权
股东代表诉讼如果胜诉，利益直接归属于公司，由原告股东和其他股东一起分享。而如果败诉，则要原告股东独自承担败诉的风险，所以在很多情况下，股东宁愿转让股份，也不愿提起股东代表诉讼。为了激发股东的积极性，有必要规定比例性个别赔偿请求权。据此，股东代表诉讼取得胜诉后，在不损害公司利益和相关人利益的前提下，提起诉讼的股东可以按其持股比例从公司胜诉利益中获得一定的收益分配。
三、结语
股东代表诉讼制度在限制滥诉和鼓励诉讼、保障股东权益和尊重公司人格之间取得了较好的平衡。本文对于原告资格的限制、前置程序、诉讼费用担保及和解程序方面论述，是为了防止股东权利被滥用，为使股东代表诉讼能够真正地运转起来，避免股东代表诉讼成为条文上的制度而发挥不了实际作用，指出必须强化其内在动因的激励机制的建设。
参考文献：
[1]张国平.股东代表诉讼的规则架构[J].南京大学法律评论,2010.
[2]蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学,2007,(1).
[3]蔡元庆.股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究[J].法学论坛,2007,(2).
作者简介：王雪（1987-），女，天津人，天津商业大学法学院2009级民商法专业硕士研究生，研究方向：物权与债权法理论与实务研究。