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案 例
张某持与李某和王某签订的居住权合同，向不动产登记机构申请将其名下一套住宅A房屋中的一间主卧室a设立李某的居住权，在一间次卧室b上设立王某的居住权。经核查，该房屋A上已设立抵押权，并被一法院查封，不动产登记机构能否为李某和王某办理居住权首次登记？
分 析
《民法典》作為我国第一部以法典命名的法律，开了我国法典编纂立法的先河，已于2021年1月1日正式实施。其中，第二编物权编第十四章居住权，为新增的一种用益物权，设立的初衷是为了贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的基本要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，主要解决养老、离婚或丧偶时生存配偶的住房问题以及低收入群体的基本住房需求问题，对于“住有所居”目标的实现具有重要意义。设立居住权登记可以解决很多民生难题，但也给不动产登记机构带来了新的问题和困惑。由于自然资源部尚未下发明确的操作规范，在全国范围内开展居住权登记的地区不多，主要有江苏、武汉、上海等地。目前，对居住权的登记尚处于结合实务的摸索探讨阶段，随着申请登记的群众逐渐增多，如何让居住权相关规定落地实施，从而真正发挥效用已成为当前不动产登记机构亟须解决的主要问题。
关于居住权的规定主要浓缩在《民法典》第366至371条，第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占用、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”由此可知，居住权可以依据合同设立，权利的客体是“他人的住宅”，登记的目的是为了满足权利主体“生活居住的需要”。与普通的用益物权相比，只有占用、使用的权利，不具有收益权。其余条款具体规定了居住权的合同、设立、转让、继承及设立居住权的住宅出租、居住权的消灭、以遗嘱方式设立居住权的参照适用，主要体现了居住权有限使用性、非营利性、登记生效性等特点。由于《民法典》关于居住权的内容比较概括化，目前也无配套的法律法规或司法解释出台，有一些问题尚未得到明确。如上述案例就涉及了居住权登记实务中几个常见的问题。
第一，居住权能否以一套住宅中的一间为单元设立？
有观点认为，同一不动产如果有多个权属界线封闭的独立空间，就可以设立多个居住权。如一套房屋有n间独立的卧室，就可以给n个权利人设立n个独立的居住权。相关法律法规对此并未作出禁止性的规定。具体操作时收取其他居住权人同意的证明即可。
但笔者认为居住权的设立不能突破原所有权设立时的不动产登记单元。如原房屋所有权以套为单元设立，则居住权只能以套为单元登记。如果想按比套小的单元间来登记，则该套房屋必须符合分割登记的条件，并先行办理分割到间的变更登记。根据《不动产登记操作规范（试行）》1.3.1的规定：“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。独立使用价值的空间应当足以实现相应的用途，并可以独立利用。”居住权属于物权的一种，登记时也应满足不动产单元的基本设定条件，即权属界线封闭、能独立利用，且能实现相应的用途。一套房屋中的卧室，虽然权属界线封闭，但必须和房屋内的走廊、厕所、客厅、厨房等配套部位同时使用才能满足生活的需要，单一间卧室难以发挥居住的功能，所以并不能实现独立利用，除非这一间卧室不做居住使用。而根据《民法典》第366条“以满足生活居住的需要”的设立目的，不做居住使用又违背了居住权立法的初衷。
此外，《民法典》第368条规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定除外”，并未严格限定居住权设立的无偿性。从社会实践的角度看，同一不动产设立多个独立的居住权极易产生变相的“群租”现象。因各居住权人都要使用房屋内的其他公共设施部位，就易引发争议和纠纷，从而演变成社会问题。
所以建议办理居住权首次登记时按原所有权设立时的不动产登记单元进行登记，一般为他人的不动产整体，其实际居住和活动范围可由当事人自行协商约定。针对上述案例，不建议在A房屋的主卧室a和次卧室b上分别设立李某、王某的居住权。如不存在抵押、查封的情况下，可以由张某、李某和王某一起提出申请，在A房屋上共同设立李某和王某的居住权，李某和王某作为共同的权利人行使居住的权利。至于实际使用范围和方式，可由双方自行协商处理，减少后期争议和矛盾。
第二，已被抵押的房屋能否再设立居住权？
这个问题本质上涉及抵押权和居住权的顺位问题。房屋抵押是现实中最常用的一种抵押担保方式，抵押权是一种担保物权，与新型用益物权居住权同属于他物权。抵押权人和居住权人的权利保护问题，如已设立抵押权的房屋能否再设立居住权、已设立居住权的房屋能否再设立抵押权、抵押权和居住权的权利保护顺位如何界定等，已成为司法实践中研究的焦点问题。
我国相关法律法规并未对不动产登记的顺位作出明确规定，只有《民法典》在规定抵押权时提及了顺位。著名民法学家梁慧星教授曾在《中国物权法建议稿》中指出：“顺位是在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记簿的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定，优先顺位的权利优先实现。”也就是说，当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序就由登记簿上记载的顺位来决定，顺位在先的优先行使。同一所有权上，抵押权与居住权是能够同时存在的。所有权上设立抵押权之前或之后均可设立居住权，只是两个权利设定的时间先后会对权利保护产生影响。
当居住权先于抵押权设立时，虽然房屋存在权利瑕疵，在一定程度上会影响抵押物的经济价值，但为了更好地发挥物的效用，加速经济流转，债权人可根据所有权上已设立居住权的事实，估算房屋的交易价值，从而确定债权合同金额，对将来抵押权人实现债权没有太大影响。只要抵押权人在知情的情况下愿意与所有权人签订抵押合同，不动产登记机构就应当予以登记。具体办理时，为了减少后续涉诉风险，登记机构可询问申请人是否知悉抵押物存在居住权的事实，向抵押权人开具书面的风险告知书，在抵押权人明确表示知悉并同意继续抵押且自担风险的情况下，为其办理抵押登记。此外，根据“举重以明轻”的当然解释规则，连买卖都不能破除租赁，抵押自然也不能破除居住权。由于居住权具有强大的对世性，能够对抗房屋抵押权人，当抵押权人为实现抵押权而处分抵押财产或在抵押期间内转让抵押财产时，设定于抵押房屋上的居住权不受影响。居住权期限未满的情况下，受让抵押房屋的受让人无权向居住权人主张返还房屋。
当抵押权先于居住权设立，设立居住权时，居住权人应已知悉该房屋上存在抵押权，后设立的居住权不能对抗先设立的抵押权，居住权人不能妨碍抵押权人行使权利。抵押物以任何方式转让时，居住权都会存在于抵押物上，会直接影响抵押设立时估算的抵押物交易价值，从而影响债权的实现。根据《民法典》第408条的规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。”因抵押财产转让而损害抵押权的可能性应是低于居住权的设定，《民法典》第406条尚且规定了“转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”，而且现实生活中经常会出现债务人恶意串通第三人签订虚假租赁合同，试图对抗法院对债务人名下房产的拍卖，导致抵押权人无法优先受偿。以此类推，今后债务人也可能通过恶意设立居住权的方式来阻碍法院对其房产进行强制执行。故在已经抵押的房屋上设定居住权，建议登记机构收取抵押权人同意的证明。
第三，已被查封的房屋能否再设立居住权？
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第22条第1款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”该规定明确了已被司法查封的不动产不能办理抵押、转让等登记手续，但对于查封期间能否办理居住权登记则未提及。但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”在查封的房屋上设定居住权即属于设定权利负担的行为，不得对抗法院的强制执行，从而居住权人的居住权益也就无法保障，因此已被查封的房屋上不能再设立居住权。
综上所述，本案中，因A房屋已被法院查封，故不得在其上设立居住权。待解封后，张某、李某和王某可以持居住权合同、抵押权人同意办理居住权的证明等材料，共同申请在A房屋上设立李某和王某的居住权登记。（作者单位：郑州市不动产登记中心）
张某持与李某和王某签订的居住权合同，向不动产登记机构申请将其名下一套住宅A房屋中的一间主卧室a设立李某的居住权，在一间次卧室b上设立王某的居住权。经核查，该房屋A上已设立抵押权，并被一法院查封，不动产登记机构能否为李某和王某办理居住权首次登记？
分 析
《民法典》作為我国第一部以法典命名的法律，开了我国法典编纂立法的先河，已于2021年1月1日正式实施。其中，第二编物权编第十四章居住权，为新增的一种用益物权，设立的初衷是为了贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的基本要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，主要解决养老、离婚或丧偶时生存配偶的住房问题以及低收入群体的基本住房需求问题，对于“住有所居”目标的实现具有重要意义。设立居住权登记可以解决很多民生难题，但也给不动产登记机构带来了新的问题和困惑。由于自然资源部尚未下发明确的操作规范，在全国范围内开展居住权登记的地区不多，主要有江苏、武汉、上海等地。目前，对居住权的登记尚处于结合实务的摸索探讨阶段，随着申请登记的群众逐渐增多，如何让居住权相关规定落地实施，从而真正发挥效用已成为当前不动产登记机构亟须解决的主要问题。
关于居住权的规定主要浓缩在《民法典》第366至371条，第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占用、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”由此可知，居住权可以依据合同设立，权利的客体是“他人的住宅”，登记的目的是为了满足权利主体“生活居住的需要”。与普通的用益物权相比，只有占用、使用的权利，不具有收益权。其余条款具体规定了居住权的合同、设立、转让、继承及设立居住权的住宅出租、居住权的消灭、以遗嘱方式设立居住权的参照适用，主要体现了居住权有限使用性、非营利性、登记生效性等特点。由于《民法典》关于居住权的内容比较概括化，目前也无配套的法律法规或司法解释出台，有一些问题尚未得到明确。如上述案例就涉及了居住权登记实务中几个常见的问题。
第一，居住权能否以一套住宅中的一间为单元设立？
有观点认为，同一不动产如果有多个权属界线封闭的独立空间，就可以设立多个居住权。如一套房屋有n间独立的卧室，就可以给n个权利人设立n个独立的居住权。相关法律法规对此并未作出禁止性的规定。具体操作时收取其他居住权人同意的证明即可。
但笔者认为居住权的设立不能突破原所有权设立时的不动产登记单元。如原房屋所有权以套为单元设立，则居住权只能以套为单元登记。如果想按比套小的单元间来登记，则该套房屋必须符合分割登记的条件，并先行办理分割到间的变更登记。根据《不动产登记操作规范（试行）》1.3.1的规定：“不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。独立使用价值的空间应当足以实现相应的用途，并可以独立利用。”居住权属于物权的一种，登记时也应满足不动产单元的基本设定条件，即权属界线封闭、能独立利用，且能实现相应的用途。一套房屋中的卧室，虽然权属界线封闭，但必须和房屋内的走廊、厕所、客厅、厨房等配套部位同时使用才能满足生活的需要，单一间卧室难以发挥居住的功能，所以并不能实现独立利用，除非这一间卧室不做居住使用。而根据《民法典》第366条“以满足生活居住的需要”的设立目的，不做居住使用又违背了居住权立法的初衷。
此外，《民法典》第368条规定“居住权无偿设立，但是当事人另有约定除外”，并未严格限定居住权设立的无偿性。从社会实践的角度看，同一不动产设立多个独立的居住权极易产生变相的“群租”现象。因各居住权人都要使用房屋内的其他公共设施部位，就易引发争议和纠纷，从而演变成社会问题。
所以建议办理居住权首次登记时按原所有权设立时的不动产登记单元进行登记，一般为他人的不动产整体，其实际居住和活动范围可由当事人自行协商约定。针对上述案例，不建议在A房屋的主卧室a和次卧室b上分别设立李某、王某的居住权。如不存在抵押、查封的情况下，可以由张某、李某和王某一起提出申请，在A房屋上共同设立李某和王某的居住权，李某和王某作为共同的权利人行使居住的权利。至于实际使用范围和方式，可由双方自行协商处理，减少后期争议和矛盾。
第二，已被抵押的房屋能否再设立居住权？
这个问题本质上涉及抵押权和居住权的顺位问题。房屋抵押是现实中最常用的一种抵押担保方式，抵押权是一种担保物权，与新型用益物权居住权同属于他物权。抵押权人和居住权人的权利保护问题，如已设立抵押权的房屋能否再设立居住权、已设立居住权的房屋能否再设立抵押权、抵押权和居住权的权利保护顺位如何界定等，已成为司法实践中研究的焦点问题。
我国相关法律法规并未对不动产登记的顺位作出明确规定，只有《民法典》在规定抵押权时提及了顺位。著名民法学家梁慧星教授曾在《中国物权法建议稿》中指出：“顺位是在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记簿的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定，优先顺位的权利优先实现。”也就是说，当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序就由登记簿上记载的顺位来决定，顺位在先的优先行使。同一所有权上，抵押权与居住权是能够同时存在的。所有权上设立抵押权之前或之后均可设立居住权，只是两个权利设定的时间先后会对权利保护产生影响。
当居住权先于抵押权设立时，虽然房屋存在权利瑕疵，在一定程度上会影响抵押物的经济价值，但为了更好地发挥物的效用，加速经济流转，债权人可根据所有权上已设立居住权的事实，估算房屋的交易价值，从而确定债权合同金额，对将来抵押权人实现债权没有太大影响。只要抵押权人在知情的情况下愿意与所有权人签订抵押合同，不动产登记机构就应当予以登记。具体办理时，为了减少后续涉诉风险，登记机构可询问申请人是否知悉抵押物存在居住权的事实，向抵押权人开具书面的风险告知书，在抵押权人明确表示知悉并同意继续抵押且自担风险的情况下，为其办理抵押登记。此外，根据“举重以明轻”的当然解释规则，连买卖都不能破除租赁，抵押自然也不能破除居住权。由于居住权具有强大的对世性，能够对抗房屋抵押权人，当抵押权人为实现抵押权而处分抵押财产或在抵押期间内转让抵押财产时，设定于抵押房屋上的居住权不受影响。居住权期限未满的情况下，受让抵押房屋的受让人无权向居住权人主张返还房屋。
当抵押权先于居住权设立，设立居住权时，居住权人应已知悉该房屋上存在抵押权，后设立的居住权不能对抗先设立的抵押权，居住权人不能妨碍抵押权人行使权利。抵押物以任何方式转让时，居住权都会存在于抵押物上，会直接影响抵押设立时估算的抵押物交易价值，从而影响债权的实现。根据《民法典》第408条的规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。”因抵押财产转让而损害抵押权的可能性应是低于居住权的设定，《民法典》第406条尚且规定了“转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”，而且现实生活中经常会出现债务人恶意串通第三人签订虚假租赁合同，试图对抗法院对债务人名下房产的拍卖，导致抵押权人无法优先受偿。以此类推，今后债务人也可能通过恶意设立居住权的方式来阻碍法院对其房产进行强制执行。故在已经抵押的房屋上设定居住权，建议登记机构收取抵押权人同意的证明。
第三，已被查封的房屋能否再设立居住权？
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第22条第1款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”该规定明确了已被司法查封的不动产不能办理抵押、转让等登记手续，但对于查封期间能否办理居住权登记则未提及。但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”在查封的房屋上设定居住权即属于设定权利负担的行为，不得对抗法院的强制执行，从而居住权人的居住权益也就无法保障，因此已被查封的房屋上不能再设立居住权。
综上所述，本案中，因A房屋已被法院查封，故不得在其上设立居住权。待解封后，张某、李某和王某可以持居住权合同、抵押权人同意办理居住权的证明等材料，共同申请在A房屋上设立李某和王某的居住权登记。（作者单位：郑州市不动产登记中心）