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摘要：现代社会趋向复杂，政府权力覆盖的范围越来越广泛，人们也本能地要求政府提供这样那样的福利，由此导致了行政立法权不断扩大。其直接表现就是行政部门直接立法以及行政部门操纵立法机构的立法过程。尽管法律是由全国人大及其常委会审议通过的，但是，整个起草过程几乎都由行政部门主导。同时，地方人大通过的地方法规，由地方行政部门主导的程度就更高。正因为执法行政化，使得这某一行政部门之所以积极地起草法律法规，或者被授予起草權，是因为该部门未来将是法律的强制执行者，这些法律通常授予该部门以管制权，这种管制权甚至是终局性的，不接受法院的审查。在这种情况下，起草法律法规的行政部门自然会想尽各种办法扩大自己的管制权，设立尽可能多的审批程序，从而尽最大限度地扩张自己的寻租空间。
关键词： 行政立法权限扩张限制
一、几个背景知识的界定
（一）关于行政立法。
目前对于行政立法主要有三个学说。一个是内容说，根据所制定的法律规范的内容界定，认为凡是制定行政法律规范行为，不论其主体的性质如何，都认为是行政立。①第二种是主体说。行政机关制定的行政法规和规章，不论内容是否涉及行政管理方面，均可称为行政立法；②第三种为内容兼主体说：只有行政机关制定行政法规规范的活动才是真正意义上的行政立法。③而目前，更多的学者所采纳的也是最后一种内容兼主体说。在此基础上，从另一个角度理解行政立法，即从广义狭义来界定。狭义上的行政立法是指有立法权限的行政机关根据法定的权限并按照法定的程序制定，修改，废止行政法规规章的活动，④而广义上的行政立法不仅包含上述方面，还包括了行政机关起草法律，地方性规章草案以及解释行政法规和规章。通说上采狭义说。
（二）关于行政立法权限。
涉及行政立法权限应解决的问题，主要有两个：一是哪些机关有权立法：二是有权机关可以、应当在多大的范围内行驶。根据我国现阶段立法，有权立法的机关包括三类：一是行政法规的立法主体为国务院；二是部门规章的制定主体是各部、委员会、中国人民银行、审计署及直属机构；三是地方规章的制定主体包含了省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区人民政府所在地的市与国务院批准的较大市的人民政府、经济特区所在地的市的人民政府。而其相对应的权限范围在《立法法》的56条、71条、72条作出了明确的规定。
二、行政立法的现状及弊端
有这样一组统计数据，截至99底，我国的人大及其常委会制定的法律的数量为364件，国务院制定的行政法规为846件，而部委和地方规章达3万多件，地方性的法规也有7000多。但截至目前，在十年左右的时间里，全国人大法律的数量就有613件，国务院的行政法规有6634件，地方法规规章的数量更是上升至109955，部委行业规章也有57441件。（该组数据引自于中国法律资源网）如此翻倍的增加速度令人吃惊，也直呈给我们这样一个现实：行政立法在我国正以惊人的速度扩张。
数量如此庞大的行政立法调整的社会关系非常广泛，涉及政治、经济、民生等社会生活的各个领域和各个方面，可以说，行政立法已经成为了我国立法的一个重要组成部分。应该说这是自79年以来我国行政立法所取得的显著的实践成果。但另一方面，也难免暴露出许多缺陷，诸如权限划分不明确，过于原则，程序规定不完备，监督体制不健全等等，基于本文的重点在于权限扩张问题，故以下对其存在的弊端作一重点分析：
（一）日益扩张的职权性立法
职权性立法是我国行政法上特有的一个概念,主要用以指称特定的国家行政机关依照宪法和组织法所赋予的行政管理权限，在其职权范围内自主地制定和发布文件的活动。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第90条第2款以及《中华人民共和国国务院组织法》(以下简称《国务院组织法》)第10条的规定，国务院有权制定和发布行政法规，国务院各部、委员会有权制定和发布行政规章(部、委规章)。由此形成了我国多部门、多层级的多头立法局面，行政机关所拥有的职权性立法权则呈现出不断扩张的态势。这主要体现在：
首先，特定的地方人民政府被赋予了行政规章的制定权。省级人民政府以及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府的规章制定权源于1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议》(以下简称《若干规定的决议》)。《若干规定的决议》第10条规定,原地方组织法的第35条第(1)项最后增加"省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,还可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章"。根据这一规定，共有两级地方人民政府获得了在本行政区域内制定和发布行政规章(地方政府规章)的权力，即省、自治区、直辖市人民政府和设区的市人民政府。其中,设区的市人民政府具体又分为两类：一是省、自治区人民政府所在地的市的人民政府；二是经国务院批准的较大的市的人民政府。此外，四个经济特区所在地的市的人民政府也获得了一般性的行政规章制定权，但由于其立法权分别来自全国人大及其常务委员会的特别授权，因此，它们属于授权立法的范畴。
其次,通过《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)扩大了行政规章---主要是指部、委规章---的制定主体。1979年的《国务院组织法》和1982年的《宪法》都明确将部、委规章的制定主体限于"各部、委员会"。根据"明示其一即斥其余"的解释规则,我们可以得出结论:包括审计署、中国人民银行以及国务院其他部---主要是直属机构---并非行政规章的制定主体,无权制定行政规章。
这里涉及一个十分严肃的问题：这种以法律扩大宪法规定的立法主体的范围是否有效？
有的法律工作者认为，不应仅从字面上解释宪法，以第90条为例"各部、各委员会"的含义。审计署、各直属机构担负者与国务院部、委相同的职能，现行的实际作法已经把规章制定权赋予了它们，《立法法》对此做出规定，是从我国的国情出发，细化宪法的规定。
笔者认为，《宪法》作为我国的根本大法，其已明确规定了我国的立法主体，如果认为一些法律《立法法》、地方组织法等可以根据现实的实际需要，而随意细化宪法，那么是否意味着，执法者、司法者等也可以根据现实与国情出发，对同一法律可以在不同时间，不同背景下做出不同的解释？如果是的话，那么我们制定法律条文的意义何在？法律的稳定性又如何保证？地方组织法和《立法法》的以上做法，尽管是为解决宪法和法律与实际工作相矛盾的问题，而以法律的形式对既定的事实予以承认。但，如果我们都以这种方式来解决立法与实际的矛盾，那么宪法和法律也将面临被随时修改的处境，此时他们的权威性何在？
所以笔者坚持，立法主体既然已经在宪法中明确规定，那么我们就应该坚定不移的执行遵守，如果实践证明宪法的规定已经滞后，那么我们可以通过适时的修宪。而不应以下位法的规定来细化我们的根本大法。
（二）有立法权限的主体的扩张导致的直接后果⑤
目前我国共有4类地方行政立法主体，31个省级政府和27个省会城市、18个国务院批准的较大市、4个经济特区所在地市政府。往往一省之内至少有2类2个行政立法主体，多的达5－6个，比如广东省，有省政府、广州（省会市）、深圳、珠海、汕头（经济特区市）市政府共3类5个行政立法主体。如此宽泛的主体，必然导致规章立法权过于分散，重复立法及规章打架现象的普遍化。
以广东省为例，在《立法法》实施前，在经济特区内，省政府和经济特区市政府就同一事项都立了法，但许多时候相关的规定却不一致，往往市经济特区基于授权立法经常有突破和创新之处，而省政府基于执行性立法和职权性立法无权做出突破和创新之举，而且，经济特区市政府的立法权系中央授予，对法律，行政法规可作变通规定，而省政府规章却无权变通；经济特区市政府规章可以突破省政府规章的立法限制，但因系中央授权，省政府不能依照地方政府组织法的规定予以撤销。这种现象导致法出多门又相互冲突。还有一点，按照全国人大及其常委会的授权，经济特区的立法只能在各自的经济特区组织实施，然而实际上，实施的范围被扩大，以深圳为例，非经济特区的宝安、龙岗一般是"参照"实施，但事实上却为按照，从而排除了广东省的法规和规章在该地区的适用。
三、尝试探索限制行政立法的新模式
针对目前的政府部门立法现状，因为部门立法基本上谁是执法部门，谁就是草案的起草机构，此种操作模式直接导致的结果便是政府权力对立法――这一本应持中立姿态的行为，产生或多或少的影响，甚至是决定性影响。那么如何正确把行政立法权限控制在适度的限度之内，而不至于其过渡膨胀？
在2007年初，北京出台了一个将尝试一种新的立法模式，即通过直接委托、公开招标等方式，将法规规章草案交由中立的专业人士或者组织起草，以避免制度建设中的部门化倾向。尽管这一做法在学界乃至政府部门引起了不少的争议，但我们还是拭目以待该种探索模式对于改变目前的庞杂的行政立法带来新的气象。
一是适时修改宪法，严格确立行政立法主体。立法权是人民赋予的，立法主体的确立，应由宪法规定，立法主体的增减，也应由宪法决定。作为根本大法的宪法在作出根本性规定的前提下，下位法不得轻易乃至随意细化它的规定，防止进入宪法规定形同虚设的危险境地。
二是加强国务院的立法权限，规范规章的立法权限。在部门规章之间，部门规章与政府规章之间产生立法冲突时，所要遵循的解决途径应该是：严格执行《立法法》关于部门规章的立法权限只能是执行性立法的规定，而纯属于部门职能管理的事项，不应制定部门规章，而交由各省级政府制定政府规章。
三是适当减少地方行政立法主体，逐步弱化地方行政立法。立法主体太多于宽泛，会令立法权过于分散，法出多门而又不一致，给当地的管理工作和执法工作带来极大的负面影响。因此，要强化中央行政立法，弱化地方行政立法；对地方立法，要强化省级人大省政府的立法，逐步弱化省会市、较大市和经济特区的规章立法权。
四是从人大的角度讲，应加强立法意识。为减少部门之间的保护立法，最关键的一点是人大负起自己的责任。按照宪法及相关法律规定，相应的人大及其常委会完全有權力、也有责任主导自己权限范围内的立法过程。同时，中国的人大是国家权力机构，完全可以监督行政规章的制定过程。因而，即便是对于行政权限范围内的立法活动，也可以通过某种控制程序，弱化部门利益倾向。⑥
注释：
①应松年，《行政法学总论》工人出版社 85年版，267页。
②姜明安，《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，163页。
③张树义，《行政法学新论》 时事出版社，1991年版，123页。
④姜明安，《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，163页。
⑤李燕梅，《我国的行政立法权限若干问题研究》 《立法研究》第4卷，第221页。
⑥国际在线 www.crionline.cn 2007-03-27 09:13:12
作者简介：汪美芬，女，汉族，1983年11月15日，浙江奉化人，工作单位为浙江省奉化市人民法院，硕士研究生学历。
关键词： 行政立法权限扩张限制
一、几个背景知识的界定
（一）关于行政立法。
目前对于行政立法主要有三个学说。一个是内容说，根据所制定的法律规范的内容界定，认为凡是制定行政法律规范行为，不论其主体的性质如何，都认为是行政立。①第二种是主体说。行政机关制定的行政法规和规章，不论内容是否涉及行政管理方面，均可称为行政立法；②第三种为内容兼主体说：只有行政机关制定行政法规规范的活动才是真正意义上的行政立法。③而目前，更多的学者所采纳的也是最后一种内容兼主体说。在此基础上，从另一个角度理解行政立法，即从广义狭义来界定。狭义上的行政立法是指有立法权限的行政机关根据法定的权限并按照法定的程序制定，修改，废止行政法规规章的活动，④而广义上的行政立法不仅包含上述方面，还包括了行政机关起草法律，地方性规章草案以及解释行政法规和规章。通说上采狭义说。
（二）关于行政立法权限。
涉及行政立法权限应解决的问题，主要有两个：一是哪些机关有权立法：二是有权机关可以、应当在多大的范围内行驶。根据我国现阶段立法，有权立法的机关包括三类：一是行政法规的立法主体为国务院；二是部门规章的制定主体是各部、委员会、中国人民银行、审计署及直属机构；三是地方规章的制定主体包含了省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区人民政府所在地的市与国务院批准的较大市的人民政府、经济特区所在地的市的人民政府。而其相对应的权限范围在《立法法》的56条、71条、72条作出了明确的规定。
二、行政立法的现状及弊端
有这样一组统计数据，截至99底，我国的人大及其常委会制定的法律的数量为364件，国务院制定的行政法规为846件，而部委和地方规章达3万多件，地方性的法规也有7000多。但截至目前，在十年左右的时间里，全国人大法律的数量就有613件，国务院的行政法规有6634件，地方法规规章的数量更是上升至109955，部委行业规章也有57441件。（该组数据引自于中国法律资源网）如此翻倍的增加速度令人吃惊，也直呈给我们这样一个现实：行政立法在我国正以惊人的速度扩张。
数量如此庞大的行政立法调整的社会关系非常广泛，涉及政治、经济、民生等社会生活的各个领域和各个方面，可以说，行政立法已经成为了我国立法的一个重要组成部分。应该说这是自79年以来我国行政立法所取得的显著的实践成果。但另一方面，也难免暴露出许多缺陷，诸如权限划分不明确，过于原则，程序规定不完备，监督体制不健全等等，基于本文的重点在于权限扩张问题，故以下对其存在的弊端作一重点分析：
（一）日益扩张的职权性立法
职权性立法是我国行政法上特有的一个概念,主要用以指称特定的国家行政机关依照宪法和组织法所赋予的行政管理权限，在其职权范围内自主地制定和发布文件的活动。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第90条第2款以及《中华人民共和国国务院组织法》(以下简称《国务院组织法》)第10条的规定，国务院有权制定和发布行政法规，国务院各部、委员会有权制定和发布行政规章(部、委规章)。由此形成了我国多部门、多层级的多头立法局面，行政机关所拥有的职权性立法权则呈现出不断扩张的态势。这主要体现在：
首先，特定的地方人民政府被赋予了行政规章的制定权。省级人民政府以及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府的规章制定权源于1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议》(以下简称《若干规定的决议》)。《若干规定的决议》第10条规定,原地方组织法的第35条第(1)项最后增加"省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,还可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章"。根据这一规定，共有两级地方人民政府获得了在本行政区域内制定和发布行政规章(地方政府规章)的权力，即省、自治区、直辖市人民政府和设区的市人民政府。其中,设区的市人民政府具体又分为两类：一是省、自治区人民政府所在地的市的人民政府；二是经国务院批准的较大的市的人民政府。此外，四个经济特区所在地的市的人民政府也获得了一般性的行政规章制定权，但由于其立法权分别来自全国人大及其常务委员会的特别授权，因此，它们属于授权立法的范畴。
其次,通过《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)扩大了行政规章---主要是指部、委规章---的制定主体。1979年的《国务院组织法》和1982年的《宪法》都明确将部、委规章的制定主体限于"各部、委员会"。根据"明示其一即斥其余"的解释规则,我们可以得出结论:包括审计署、中国人民银行以及国务院其他部---主要是直属机构---并非行政规章的制定主体,无权制定行政规章。
这里涉及一个十分严肃的问题：这种以法律扩大宪法规定的立法主体的范围是否有效？
有的法律工作者认为，不应仅从字面上解释宪法，以第90条为例"各部、各委员会"的含义。审计署、各直属机构担负者与国务院部、委相同的职能，现行的实际作法已经把规章制定权赋予了它们，《立法法》对此做出规定，是从我国的国情出发，细化宪法的规定。
笔者认为，《宪法》作为我国的根本大法，其已明确规定了我国的立法主体，如果认为一些法律《立法法》、地方组织法等可以根据现实的实际需要，而随意细化宪法，那么是否意味着，执法者、司法者等也可以根据现实与国情出发，对同一法律可以在不同时间，不同背景下做出不同的解释？如果是的话，那么我们制定法律条文的意义何在？法律的稳定性又如何保证？地方组织法和《立法法》的以上做法，尽管是为解决宪法和法律与实际工作相矛盾的问题，而以法律的形式对既定的事实予以承认。但，如果我们都以这种方式来解决立法与实际的矛盾，那么宪法和法律也将面临被随时修改的处境，此时他们的权威性何在？
所以笔者坚持，立法主体既然已经在宪法中明确规定，那么我们就应该坚定不移的执行遵守，如果实践证明宪法的规定已经滞后，那么我们可以通过适时的修宪。而不应以下位法的规定来细化我们的根本大法。
（二）有立法权限的主体的扩张导致的直接后果⑤
目前我国共有4类地方行政立法主体，31个省级政府和27个省会城市、18个国务院批准的较大市、4个经济特区所在地市政府。往往一省之内至少有2类2个行政立法主体，多的达5－6个，比如广东省，有省政府、广州（省会市）、深圳、珠海、汕头（经济特区市）市政府共3类5个行政立法主体。如此宽泛的主体，必然导致规章立法权过于分散，重复立法及规章打架现象的普遍化。
以广东省为例，在《立法法》实施前，在经济特区内，省政府和经济特区市政府就同一事项都立了法，但许多时候相关的规定却不一致，往往市经济特区基于授权立法经常有突破和创新之处，而省政府基于执行性立法和职权性立法无权做出突破和创新之举，而且，经济特区市政府的立法权系中央授予，对法律，行政法规可作变通规定，而省政府规章却无权变通；经济特区市政府规章可以突破省政府规章的立法限制，但因系中央授权，省政府不能依照地方政府组织法的规定予以撤销。这种现象导致法出多门又相互冲突。还有一点，按照全国人大及其常委会的授权，经济特区的立法只能在各自的经济特区组织实施，然而实际上，实施的范围被扩大，以深圳为例，非经济特区的宝安、龙岗一般是"参照"实施，但事实上却为按照，从而排除了广东省的法规和规章在该地区的适用。
三、尝试探索限制行政立法的新模式
针对目前的政府部门立法现状，因为部门立法基本上谁是执法部门，谁就是草案的起草机构，此种操作模式直接导致的结果便是政府权力对立法――这一本应持中立姿态的行为，产生或多或少的影响，甚至是决定性影响。那么如何正确把行政立法权限控制在适度的限度之内，而不至于其过渡膨胀？
在2007年初，北京出台了一个将尝试一种新的立法模式，即通过直接委托、公开招标等方式，将法规规章草案交由中立的专业人士或者组织起草，以避免制度建设中的部门化倾向。尽管这一做法在学界乃至政府部门引起了不少的争议，但我们还是拭目以待该种探索模式对于改变目前的庞杂的行政立法带来新的气象。
一是适时修改宪法，严格确立行政立法主体。立法权是人民赋予的，立法主体的确立，应由宪法规定，立法主体的增减，也应由宪法决定。作为根本大法的宪法在作出根本性规定的前提下，下位法不得轻易乃至随意细化它的规定，防止进入宪法规定形同虚设的危险境地。
二是加强国务院的立法权限，规范规章的立法权限。在部门规章之间，部门规章与政府规章之间产生立法冲突时，所要遵循的解决途径应该是：严格执行《立法法》关于部门规章的立法权限只能是执行性立法的规定，而纯属于部门职能管理的事项，不应制定部门规章，而交由各省级政府制定政府规章。
三是适当减少地方行政立法主体，逐步弱化地方行政立法。立法主体太多于宽泛，会令立法权过于分散，法出多门而又不一致，给当地的管理工作和执法工作带来极大的负面影响。因此，要强化中央行政立法，弱化地方行政立法；对地方立法，要强化省级人大省政府的立法，逐步弱化省会市、较大市和经济特区的规章立法权。
四是从人大的角度讲，应加强立法意识。为减少部门之间的保护立法，最关键的一点是人大负起自己的责任。按照宪法及相关法律规定，相应的人大及其常委会完全有權力、也有责任主导自己权限范围内的立法过程。同时，中国的人大是国家权力机构，完全可以监督行政规章的制定过程。因而，即便是对于行政权限范围内的立法活动，也可以通过某种控制程序，弱化部门利益倾向。⑥
注释：
①应松年，《行政法学总论》工人出版社 85年版，267页。
②姜明安，《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，163页。
③张树义，《行政法学新论》 时事出版社，1991年版，123页。
④姜明安，《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，163页。
⑤李燕梅，《我国的行政立法权限若干问题研究》 《立法研究》第4卷，第221页。
⑥国际在线 www.crionline.cn 2007-03-27 09:13:12
作者简介：汪美芬，女，汉族，1983年11月15日，浙江奉化人，工作单位为浙江省奉化市人民法院，硕士研究生学历。