[典型案例]隙某系国家工作人员，是国有资本控股甲银行T市分行行长。高某是T市乙公司的法定代表人。周某是T市丙公司的法定代表人。乙、丙两公司同为隙某所在银行的客户。2012年3月，乙公司的法定代表人高某因公司流动资金短缺找隙某商量从其所在银行贷款。由于当时高某的公司在甲银行和T市其他银行均存在贷款信用不良风险预警，并且高某要求的贷款额度较高，隙某一时无法从甲银行帮高某办到贷款。于是隙某就问高某是否愿意借贷小额贷款公司的资金，并谎称自己在小额贷款公司有朋友，能帮他搞到资金。为解公司燃眉之急，高某当即表示同意。而且高某也知道从当地小额贷款公司借贷需支付一定的高额利息。随后，隙某主动联系到丙公司的法定代表人周某，称自己的一个朋友高某因公司经营现急需2000万元流动资金，使用期为一个月，若周某公司资金富余的话，他可从中牵线搭桥，以每日3‰的利息将资金借贷给高某供其经营使用，并提出促成此笔借贷所获得的利息，由他和周某按本地小额贷款公司的“惯例”1：9分成。周某听后当即表示同意，并要求隙某帮其解决因此给丙公司造成的资金缺口。对此，隙某满口答应并承诺利用自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利帮助解决。此后，周某从隙某所在银行假借公司经营名义顺利申请的2000万元贷款到帐后，周某遂如约从自己公司帐上借贷给高某2000万元供其公司经营使用。2012年4月，借贷期届满，高某因公司资金短缺无法按期归还从周某处借贷的2000万元资金。高某只好再次找到隙某，要求其出面向周某说情续贷宽缓还款期限，利息仍然按照每日3‰计算。周某念隙某系其好友，遂同意了高某的请求。直到2012年6月，高某才最终将从周某处借贷的2000万元资金连本带息还给周某。为表示酬谢，高某给了隙某数万元好处费。同时，周某根据事前约定付给隙某所获利息的1/10，约人民币50余万元。
　　一、司法实务分歧
　　在案件的侦查阶段，侦查人员对本案中隙某利用自己作为甲银行T市分行行长并主管对公信贷业务这一独特身份和地位违法操纵银行信贷资金并从中牟利的行为究竟该如何认定产生了分歧。其中，有五种观点值得商榷：
　　第一种观点认为隙某的行为构成高利转贷罪。该观点称，隙某在高某与周某的资金借贷过程中，始终是一个“导演者”，而周某与丙公司只是道具而已。隙某一方面授意周某将其公司自有资金以每日3‰的利息借贷给高某供乙公司经营使用，另一方面又指示周某假借丙公司经营的名义向其所在甲银行申请贷款，以弥补因借贷而给丙公司造成的资金缺口，其行为完全符合变相高利转贷，即行为人以转贷牟利目的套取金融机构信贷资金后，表面上将该部分资金用于生产经营，但将自有资金高利借贷他人违法所得数额较大的情形，应认定为高利转贷罪。
　　第二种观点认为隙某的行为构成挪用公款罪。該观点认为，隙某为达到为乙公司借贷资金并从中牟利的目的，在直接通过他所在甲银行贷款给乙公司不能的情况下，他想了个自认为“两全其美”的办法：他先授意周某将丙公司自有资金以每日3‰的利息借贷给乙公司经营使用，随后他又指示周某假借丙公司经营的名义向甲银行“申请”贷款来弥补丙公司资金缺口，这样他和周某不仅均能从中牟利，而且又不妨碍乙、丙公司的正常经营。隙某这种偷梁换柱以及为丙公司倒贷的行为，符合“挪用公款数额较大、进行营利活动以及挪用公款数额较大、超过三个月未还的”法定情节，构成挪用公款罪。
　　第三种观点认为隙某的行为不构成犯罪。该观点称，隙某授意周某将其公司自有资金以每日3‰的利息借贷给高某供乙公司经营使用的行为和指示周某以丙公司名义向其所在甲银行“申请”贷款以弥补因借贷而给丙公司造成的资金缺口和倒贷的行为，是两个独立的行为。就前一个行为而言，实际出资并将资金以每日3‰的高利息借贷给高某供乙公司经营使用的行为人是周某，而隙某只是起到了一般的介绍作用；而就后一行为，隙某指使周某假借丙公司经营的名义向其所在甲银行“申请”贷款以弥补资金缺口的倒贷行为，是在形式完全合法的情况下完成的。所以，即便隙某的上述行为过程中存在违规现象，但不至于构成犯罪。
　　二、法理评析
　　从刑法的角度看，犯罪的成立，首先要求行为符合构成要件，即案件的客观事实要符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件，这也是证实该行为存在刑事违法性的根据。其次，人们还应在此基础上考虑这一行为的非难可能性。也就是说，认定犯罪是一个从客观到主观的判断过程。而在认定犯罪的诸多主、客观要件要素中，行为和行为主体则是一切犯罪都必须具备的构成要件要素。[1]当然，这并不排除我们在分析具体犯罪比如目的犯时，还应将犯罪目的作为必备的要件一并加以考虑和主张。
　　在笔者看来，上述三种观点之所以存在这么大的分歧，主要原因还是在于认识上的片面性，即没有完全把握好刑法规定的各罪构成要件。对此，笔者尝试从犯罪的客观违法性要件和主观归责性要件，特别是行为和行为主体构成要件以及主观意志、目的等责任要件的角度，对上述观点予以分析，并提出相应的观点和理由。
　　（一）从行为要件分析
　　从本质上讲，犯罪就是侵犯法益的行为。而作为犯罪核心概念的行为又具有现实的界限功能、定义功能和分类功能。[2]就本案而言，隙某利用其银行行长和主管对公信贷业务的便利，积极居中斡旋，帮助高某从周某处借贷资金和通过银行贷款这一合法形式弥补周某公司资金缺口为之倒贷的行为，若将其割裂来看，诚如第三种观点所言，这是“两个独立的行为”，既不符合高利转贷罪的行为构成要件，也不符合挪用公款罪的行为构成要件，至多是涉嫌违反银行从业规定，不至于构成犯罪。然而，这种将行为割裂开来的看法无疑是有问题的，这显然不符合一个具有完全意思自由的人的行为逻辑。笔者认为，隙某居中斡旋帮助高某从周某处借贷资金的行为和为周某公司倒贷的行为之间有着内在的一致性，而且后一行为是隙某促成前一行为并从中谋取利益的必要条件。因此，笔者认为，在认定行为人的行为时，不能简单机械地看行为人所实施行为的个数，而应当注意该行为人在同一意思支配下所实施的诸行为之间的关联性，并判断其是否符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。 　　那么隙某在本案中所实施的系列行为，是否符合高利转贷罪的行为构成要件和挪用公款罪的行为构成要件呢？这就需要从高利转贷罪的行为构成要件和挪用公款罪的行为构成要件分别加以分析。
　　从高利转贷罪的行为构成要件看，行为人只有实施了“套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为”，才有可能构成本罪。在本案中，诚如第一种观点所言，隙某在高某与周某的资金借贷过程中“始终是一个导演者”：他一面授意周某将其公司自有资金以每日3‰的利息借贷给高某供乙公司经营使用，从中与周某一起牟取高额利息；一面指使周某假借丙公司经营的名义向其所在银行申请贷款，套取银行信贷资金。其行为系变相高利转贷，即以转贷牟利目的套取金融机构信贷资金后，表面上将该部分资金用于生产经营，实际上高利借贷他人，违法所得数额较大的情形。
　　从挪用公款罪的行为构成要件看，行为人只有“利用职务上的便利”实施了“挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为”，才有可能构成本罪。其中，所谓“挪用”是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。而在本案中，隙某为促成周某借贷资金给高某并从中牟取利益而指使周某向其所在甲银行申请贷款的行为，因其发生在正常信贷业务往来中，系合同行为，该信贷资金不仅未实际脱离甲银行控制，而且还为银行带来相应的利息收益。因此，隙某指使周某套取银行信贷资金的行为不符合挪用公款罪的行为构成要件。
　　（二）从主体要件分析
　　行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体[3]，包括自然人和单位。其中，根据构成要件是否以具备特殊身份为必要，自然人又分为一般的自然人主体和特殊的自然人主体。就本案所提到的高利转贷罪和挪用公款罪的行为主体构成要件要素看，单位和一般自然人均可以构成高利转贷罪的行为主体，而且就高利转贷罪而言，自然人作为其行为主体通常仅指那些被套取信贷资金的金融机构工作人员（主要是负责人）之外的自然人；而挪用公款罪的行为主体系特殊的自然人主体，即国家工作人员。在本案中，隙某作为国有资本控股甲银行T市分行行长，系国家工作人员，显然符合挪用公款罪的主体要件，但不符合高利转贷罪的主体要件。
　　（三）从责任要件分析
　　通常而言，责任以客观上存在违法事实为前提。它表明国家对某一行为非难的可能性，具体包括故意、过失、目的、动机、年龄等要素。结合本案，为获取非法利益，隙某积极斡旋帮助高某借贷、为周某从银行倒贷、收受高某与周某给的好处费的行为表明，其具有“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的”直接故意和牟取非法利益的目的，其行为具有现实的非难可能性。
　　综上分析，在本案中，隙某的行为构成犯罪是毫无疑问的，问题的关键是其行为应被界定为何种具体犯罪。对此，笔者认为，隙某指使周某通过自己所在银行正常获取信贷资金弥补因高利放贷造成的自有资金缺口的行为，在程序上是合法的，而且未造成该信贷资金脱离单位控制的风险和其他实际危害后果，不符合挪用公款罪的行为构成要件，不构成挪用公款罪。同时，由于高利转贷罪的自然人行为主體比较特定，直接将隙某的行为认定为高利转贷罪不免有失妥当。
　　在此，笔者倾向于对隙某行为按受贿罪处理。笔者认为，隙某在促成周某与高某间的高利转贷的过程中收受高某给的好处费和周某所给的利息提成的行为系目的行为，而隙某“一手托俩家”而导演的这一系列高利借贷、套取银行信贷资金行为均系手段行为，二者之间存在牵连关系。因此，对隙某的行为应认定为牵连犯，应根据刑法规定从一重处罚，认定为受贿罪。
　　注释：
　　[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第132-133页。
　　[2]同[1]，第143页。
　　[3]同[1]，第134页。