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摘 要：琼瑶诉于正案的落幕，是我们对于作品抄袭有了一个新的认识，而要想正确区分一件作品是否是属于抄袭，需要有明确的判断标准。本文结合本案，针对著作权法中作品抄袭的判断标准做了基本的阐述，并且对于正方的20%的抄袭率做了基本的解读，希望可以对作品抄袭的判断标准起到一定的借鉴作用。
关键词：著作权抄袭；判断标准；琼瑶诉于正案
一、抄袭的概念
我国著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。从抄袭的形式看，有原封小动或者基本原封小动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。从广义上来说，抄袭侵权和其他的侵权行为一样，至少需具备以下四个要件：①行为具有违法性；②有损害的客观事实存在；③和损害事实具有因果关系；④行为人有过错。结合本案来说，于正的作品《宫锁连城》抄袭琼瑶的《梅花烙》的行为具有违法性，客观上该剧已经在湖南卫视播出，且由于其过错的行为因此造成了琼瑶方面损失，侵犯了琼瑶的著作权。
二、作品抄袭的判断标准
1.独创性
独创性是认定抄袭与否的重要条件。独创性为著作权法保护的范畴，独创性的判断在英美法系和大陆法系的小同阶段有着小同的标准。从各国立法和实践综合角度来看，独创性应满足以下面几个条件：①形式上应该是独立创作形成的，有足够的劳动、技巧等的投入；②作品内容应该有足够高度的创造性；③内容不是惟一的表达。只有同时满足了上述的条件，才能称得上是独创的作品。著作权法保护具有独创性的表达作品，如果原作品的重要部分或全部未给授权许可，排除合理使用后，通常都构成侵权。剧本《宫锁连城》就各情节的设置与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》的独创安排高度相似仅在相关细节上与原告作品设计存在差异（如①将偷龙转凤的谋划安置在福晋与贴上媳媳之间；亲生女儿肩上并未烫下烙痕而是生来具有的朱砂記；②将军对郭孝施鞭刑而非杖责；③设置迎芳阁失火的环节以致连城无处安身而非被店家赶出；④恒泰救下连城的方式是从咚家麟府内而非天桥上等），而此类差异并不代表差异化元素的戏剧功能发生实质变更。
2.感知标准
在审议此案时，一审法官提出了“感知标准”这一相对客观的标准，即只要能够感受到作品中的某些内容是来源于己经存在的特定的作品，这部分的内容就可以被认定为己经具体到了著作权中的“表达”。本案中剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》在情节表达上具有独创性，广受欢迎，其情节和角色早己深入大众的脑海。两部作品台词不尽相同，但仅根据台词表达来否定作品之间的相似性，从而否定侵权，对原作者而言，实属不公，它们的情节存在显著的相似性、关联性。通过“感知标准”，观众对前后两个作品之间的相似性进行体验、感知，这也是认定侵权的重要因素，且本案根据调查，占据绝对优势比例的被调查人认为电视剧《宫锁连城》情节抄袭自原告作品《梅花烙》，可以推定观众己经产生了相似体验并非所有的“扒剧”行为都构成侵权。如果只是对原作品的主题、剧情梗概进行了借鉴，具体结构和特定情节均不同于原作品，此类“扒剧”行为并不够成著作权侵权。例如中国的电视剧作品《爱情公寓》，主题与美国电视剧作品《老友记》相同，但特定的故事情节、角色、场景都与其存有差别，并伴有中国式幽默的台词文本，二者虽存相同之处，但《爱情公寓》对《老友记》不构成侵权。
3.质与量的综合判定标准
判断两部作品是否构成著作权侵权需从质与量的两个方而综合进行判定，两者在著作权侵权判定中是此消彼长的关系。著作权法所保护的是作品中具有作者原创性的部分，该部分又分为要部与非要部。要部是作品原创性的集中体现；非要部则是辅助、凸显要部的部分。著作权侵权判定中的质通常是在要部中予以表现的，量则通常是要结合要部与非要部综合表达的量来进行衡量。当原作品的全部被被告作品使用，除非构成合理使用，无论被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都构成著作权侵权；当原作品中的要部未经授权被被告使用时，除非构成合理使用，无论被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都构成著作权侵权；当原作品的非要部被被告作品使用，如果该非要部构成作者原创性的表达，且在原告作品中所占篇幅较大，通常构成著作权侵权；当原作品的非要部被被告作品使用，如果该非要部构成作者原创性的表达，而在原告作品中所占篇幅较大，但构成被告作品的要部或者在被告作品中所占篇幅较大，通常构成著作权侵权。至于如何衡量要部、非要部、篇幅较大，则通常是法官自由裁量的范畴。基于上述论述，琼瑶发布控诉于正抄袭的案子中，“抄袭只要不超过20%”即不会构成著作权侵权显然是站不住脚的。原因如下：其一，如果所抄袭的20%属于原告作品的要部，通常构成著作权侵权；其二，如果所抄袭的20%属于原告作品的非要部，但属于原告原创性的表达，而该部分构成被告作品的要部或者属于被告作品的较大篇幅，通常构成著作权侵权。
综合全文而言，无论是用上面的哪一个标准来判断，于正的《宫锁珠帘》抄袭琼瑶的《梅花烙》的行为都成立，且争议并不大。在伺候类似案件的判断中，运用以上两个方法是不错的方法。这对于我们正确判断作品的抄袭方面提供了借鉴，当然，根据具体的案件，我们也需要具体案件具体分析。
参考文献：
[1]孙松.论著作权实质性相似规则的司法适用[J].中南财经政法大学研究生学报，2015（04）.
[2]韩巧云.影视作品实质性相似之判定方法——整体比较法适用之合理性考量[J].法制博览，2015（4）.
作者简介：
张春玲（1992～），女，汉族，山东省淄博市人，法律硕士，单位：黑龙江大学法学院法律专业硕士2015级研究生，研究方向：法律。
关键词：著作权抄袭；判断标准；琼瑶诉于正案
一、抄袭的概念
我国著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。从抄袭的形式看，有原封小动或者基本原封小动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。从广义上来说，抄袭侵权和其他的侵权行为一样，至少需具备以下四个要件：①行为具有违法性；②有损害的客观事实存在；③和损害事实具有因果关系；④行为人有过错。结合本案来说，于正的作品《宫锁连城》抄袭琼瑶的《梅花烙》的行为具有违法性，客观上该剧已经在湖南卫视播出，且由于其过错的行为因此造成了琼瑶方面损失，侵犯了琼瑶的著作权。
二、作品抄袭的判断标准
1.独创性
独创性是认定抄袭与否的重要条件。独创性为著作权法保护的范畴，独创性的判断在英美法系和大陆法系的小同阶段有着小同的标准。从各国立法和实践综合角度来看，独创性应满足以下面几个条件：①形式上应该是独立创作形成的，有足够的劳动、技巧等的投入；②作品内容应该有足够高度的创造性；③内容不是惟一的表达。只有同时满足了上述的条件，才能称得上是独创的作品。著作权法保护具有独创性的表达作品，如果原作品的重要部分或全部未给授权许可，排除合理使用后，通常都构成侵权。剧本《宫锁连城》就各情节的设置与剧本《梅花烙》、小说《梅花烙》的独创安排高度相似仅在相关细节上与原告作品设计存在差异（如①将偷龙转凤的谋划安置在福晋与贴上媳媳之间；亲生女儿肩上并未烫下烙痕而是生来具有的朱砂記；②将军对郭孝施鞭刑而非杖责；③设置迎芳阁失火的环节以致连城无处安身而非被店家赶出；④恒泰救下连城的方式是从咚家麟府内而非天桥上等），而此类差异并不代表差异化元素的戏剧功能发生实质变更。
2.感知标准
在审议此案时，一审法官提出了“感知标准”这一相对客观的标准，即只要能够感受到作品中的某些内容是来源于己经存在的特定的作品，这部分的内容就可以被认定为己经具体到了著作权中的“表达”。本案中剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》在情节表达上具有独创性，广受欢迎，其情节和角色早己深入大众的脑海。两部作品台词不尽相同，但仅根据台词表达来否定作品之间的相似性，从而否定侵权，对原作者而言，实属不公，它们的情节存在显著的相似性、关联性。通过“感知标准”，观众对前后两个作品之间的相似性进行体验、感知，这也是认定侵权的重要因素，且本案根据调查，占据绝对优势比例的被调查人认为电视剧《宫锁连城》情节抄袭自原告作品《梅花烙》，可以推定观众己经产生了相似体验并非所有的“扒剧”行为都构成侵权。如果只是对原作品的主题、剧情梗概进行了借鉴，具体结构和特定情节均不同于原作品，此类“扒剧”行为并不够成著作权侵权。例如中国的电视剧作品《爱情公寓》，主题与美国电视剧作品《老友记》相同，但特定的故事情节、角色、场景都与其存有差别，并伴有中国式幽默的台词文本，二者虽存相同之处，但《爱情公寓》对《老友记》不构成侵权。
3.质与量的综合判定标准
判断两部作品是否构成著作权侵权需从质与量的两个方而综合进行判定，两者在著作权侵权判定中是此消彼长的关系。著作权法所保护的是作品中具有作者原创性的部分，该部分又分为要部与非要部。要部是作品原创性的集中体现；非要部则是辅助、凸显要部的部分。著作权侵权判定中的质通常是在要部中予以表现的，量则通常是要结合要部与非要部综合表达的量来进行衡量。当原作品的全部被被告作品使用，除非构成合理使用，无论被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都构成著作权侵权；当原作品中的要部未经授权被被告使用时，除非构成合理使用，无论被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都构成著作权侵权；当原作品的非要部被被告作品使用，如果该非要部构成作者原创性的表达，且在原告作品中所占篇幅较大，通常构成著作权侵权；当原作品的非要部被被告作品使用，如果该非要部构成作者原创性的表达，而在原告作品中所占篇幅较大，但构成被告作品的要部或者在被告作品中所占篇幅较大，通常构成著作权侵权。至于如何衡量要部、非要部、篇幅较大，则通常是法官自由裁量的范畴。基于上述论述，琼瑶发布控诉于正抄袭的案子中，“抄袭只要不超过20%”即不会构成著作权侵权显然是站不住脚的。原因如下：其一，如果所抄袭的20%属于原告作品的要部，通常构成著作权侵权；其二，如果所抄袭的20%属于原告作品的非要部，但属于原告原创性的表达，而该部分构成被告作品的要部或者属于被告作品的较大篇幅，通常构成著作权侵权。
综合全文而言，无论是用上面的哪一个标准来判断，于正的《宫锁珠帘》抄袭琼瑶的《梅花烙》的行为都成立，且争议并不大。在伺候类似案件的判断中，运用以上两个方法是不错的方法。这对于我们正确判断作品的抄袭方面提供了借鉴，当然，根据具体的案件，我们也需要具体案件具体分析。
参考文献：
[1]孙松.论著作权实质性相似规则的司法适用[J].中南财经政法大学研究生学报，2015（04）.
[2]韩巧云.影视作品实质性相似之判定方法——整体比较法适用之合理性考量[J].法制博览，2015（4）.
作者简介：
张春玲（1992～），女，汉族，山东省淄博市人，法律硕士，单位：黑龙江大学法学院法律专业硕士2015级研究生，研究方向：法律。