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摘要：2009年最高人民法院院长王胜俊在宁夏考察时首次提出了能动司法一词，自此，能动司法成为理论界和实务界研究的重要话题。我国目前正处社会转型时期，新型社会关系不断产生，社会主体之间的利益矛盾加剧，法律规范的僵硬难以适应日益变化的现实生活，这就给能动司法留下发展的土壤。我国的能动司法不同于西方的司法能动主义，它是回应我国政治国情的一种司法政策，服务性、主动性、高效性是它的特征。坚持能动司法，是应付社会转型时期矛盾和满足人民群众对司法期待的必然选择。但是，能动司法政策推行中存在一些隐忧。缺乏规则意识可能扭曲能动司法应有的轨迹，司法权威不高使能动司法难以有大作为，司法的局限性也决定了能动司法困境。因而坚持能动司法，不仅需要转变司法理念，还需要加强监督和制约，更需要通过立法授权上升为司法制度。
关键词：能动司法 司法政策制度理性规则治理
一、司法能动主义的理论渊源
传统法治理论认为，司法是被动的。法院根据当事人起诉受理案件，根据当事人举证辩论中立裁判得出判决结果。但是司法实践并非如此简单，"在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下，追求一种更为合理的法律解释。"（1）法律在适用的时候从来不是完全被動消极的，法官在获取、审查、认定证据和发现、解释、适用法律方面总带有能动性。同时，我国正处于转型期，社会的分化与重组还未完成，法律与社会关系以及主体行为之间的对应关系还未建立完备，法律规范的僵硬和现实生活的快速变化严重脱节，本不完备的法律条文难以适应不断变化的司法实践，这就给能动司法留下了足够的空间。
司法能动主义的基本宗旨是：法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济。
司法能动主义的主要表现有：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。
二、中国特色能动司法渊源内涵
2008年，由美国次贷危机引发的国际金融危机，给我国经济发展带来了前所未有的困难和考验，也给人民法院工作带来了新的问题和挑战。在国际金融危机影响下，人民法院受理的诉讼案件明显增多，案情更趋复杂，这就要求人民司法对于新形势有新的回应。在"保增长、保民生、保稳定"背景下，最高人民法院全面介绍了陇县法院把现代法治与乡土社会实际有机结合，切实做到案结事了的"能动主义八四司法模式"历程和经验。2009年6月，最高院院长王胜俊在宁夏考察时使用了"能动司法"一词，他指出："要强化能动司法，在保增长中彰显大局意识，在保民生中彰显为民意识，在保稳定中彰显责任意识"。（2）2009年8月，王胜俊院长在江苏考察时强调："人民法院能动司法就是要发挥司法的能动性，积极主动的为党和国家的大局服务，为经济社会发展服务。"（3）中国特色社会主义司法是政治性、人民性、法律性的有机统一，要求人民司法必须坚持"三个至上"指导思想，不断突出"为大局服务、为人民司法"工作主题，充分发挥司法能动作用，为经济社会发展大局提供有力司法服务和保障。由此，能动司法成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。
中国特色社会主义制度下的能动司法,是指人民法院立足审判职能，积极主动地为大局服务，为人民司法，着重解决的是如何提供服务和保障的问题。反映到司法活动，能动司法强调法官在司法活动中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，充分运用司法经验，创造性的适用法律。中国特色的能动司法内涵主要包括三个方面：即顺应国情，维护社会和谐稳定、服务社会经济发展的服务性司法；审时度势，回应社会需求，参与社会管理的主动性司法；未雨绸缪、提前应对纠纷，将矛盾解决在萌芽状态的高效性司法。
坚持能动司法，是一种对政治国情的选择和适应，而不是对司法克制现象的矫正措施。因此，我国的能动司法现象有自己的政治语境和文化语境。但无论如何，它与司法能动主义有很大的区别。能动司法产生于为民司法的实践，体现了人民的需要、社会经济发展的需要，具有人民性；而"司法能动主义"产生于"三权分立"之中，体现了司法权对行政权的制约，具有政治性。能动司法是一种司法政策，而司法能动主义是与司法消极主义相对的司法理念。能动司法内容包括"为大局服务、为人民服务"的一系列司法实践；而司法能动主义具体内容包括法官的自由裁量权、法律解释权，法院的违宪审查权等。
三、中国特色能动司法的意义
第一，能动司法是顺应国情，应付社会转型时期矛盾处理的必然选择。2010年我国人均GDP突破4000美元，国际发展经验表明，人均GDP在1000-5000美元这个由低收入国家水平向中等收入国家水平迈进的阶段，是极为重要的历史时期。其突出特点是经济可能会保持一个较长时期的持续快速增长，国民整体素质会有明显提高，可称之为"黄金发展时期"，然而这个时期也往往是经济社会不协调，人口、资源、环境矛盾突出，也是"矛盾凸显时期"。如果处理不当，矛盾激化，就会导致经济发展停滞不前，甚至引发社会动荡和倒退。人民法院不可避免地要承担利用审判职能，维护司法公正，化解当前社会矛盾的历史责任。能动司法正是建立在社会关系日益复杂，被动严守法条难以应付这些纠纷的基础上，是转型时期司法维护社会稳定，重构社会关系规则治理的必然选择。
第二，能动司法是体现社会主义性质，满足人民群众对司法的期待的必然要求。我国是人民当家作主的社会主义国家，司法的权力来自于人民，人民性是司法的本质属性。社会转型时期，各种利益诉求纠缠交织，各类社会矛盾凸显，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，人民群众提出了新的要求新的期待，主要表现在：他们不仅期望裁判结果公平公正，还要求裁判过程公开透明；不仅期望司法公正廉洁，还要求司法文明高效；不仅期望诉讼便民利民，还要求法官亲和热情。（4）坚持能动司法，是人民司法为人民，切实维护人民群众合法权益的要求，也是人民法院坚持以人为本，践行科学发展观的体现。
四、能动司法政策推动过程中出现的隐忧
第一，缺乏规则意识可能扭曲能动司法应有的轨迹。"法律必须被信仰，否则它将形同虚设"。任何法律制度、法律方法都需要作为主体的人来适用。"邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治"。长期以来，中国传统人治死刑影响很深，民众更喜好寻找"包青天"式的法官追求实质正义，客观事实是第一位的，法律事实和规则程序都是其次。法治文化的熏染不够，导致民众对法治缺乏基本的信仰。尽管多年来的中国法学存在着一种"法条主义"，但人们信守法条的规则意识却普遍淡薄。人们总是想着钻法律的漏子，走后门，破坏规则甚至创造规则，在这样的环境里，能动司法如果缺乏必要的制约和保障机制，就可能会成为某些群体和个人施加压力、谋取利益的途径，最终使司法能动异化为司法乱动，背离能动司法的目的。
第二，司法权威不高的今天，法院失去了中立的态度，如果把握不好能动司法的度，有可能使法院进一步丧失司法公信力。"司法系统能够实现其功效，较大程度上是因为多数人在多数时间赞同法律的规定"。（5）能动司法政策的施行依赖于民众信任，能动司法的目的在于更好的解决纠纷，如果缺乏民众的信任，法院积极主动能动司法行为反而可能会被民众误解为乱动。能动司法目前还是经验性的政策，何时能动、如何能动大都是凭感觉走，如果法院把握不好能动司法的度，可能使司法能动异化为司法乱动。能动司法虽然能够突破某些法律规则处理纠纷，但底线是不能撇开基本的法律原则和规定。尤其是处理涉及公权力、群体利益的纠纷，由于蕴含社会基础性矛盾，如果法院超越司法的职权，代替政府部门来履行职能，就有可能使矛盾转移到法院身上来，平添民众的怀疑，最终导致司法公信力下降。
第三，司法不是万能的，它有它的局限性，不能幻想能动司法解决当前面临的所有司法困境。国家司法资源总量有限，能动司法要求对于涉企案件快审快结快执，实际上占用了其他当事人本该享有的司法资源。国家司法资源本来就缺乏，现在又面临诉讼爆炸的现实，很多法官办案压力就大，再过多要求甚至超越法院能力服务，只能让法官不堪重负。司法的功能也是有限的，法律是社会重要控制力量，但仅仅是其中一种控制力量。调解的作用也是有限的，过分强调调解也是对能动司法的误解。调解简便灵活，裁判权威规范，调解更适用于熟人的社会的民间纠纷，而争议较大的疑难案件则应该适用判决。过分强调调解可能增加法官负担，也容易被当事人理解为"和稀泥"，影响法院权威和司法公信力。
第四，中国特色能动司法还只是司法政策，從规律层面来理解，急需通过立法授权，将其上升为司法制度。能动司法主要是决策者自上而下、审时度势、回应政治和社会需求的一种司法政策。所谓政策，是指国家，政党为实现一定历史实际的路线和任务而规定的行动准则。（6）政策具有正误性和时效性，它在实践中摸索而来，往往容易变化。而制度则具有规范性和程序性，往往更为可靠和易于操作。现今的能动司法实践还主要停留一种经验事实阶段，各个法院都是根据以往司法经验来实行，这种经验事实，尽管有一些法院内部规则予以规范，但是局限性显而易见，如果上升不到制度理性的高度，就不但不能动司法，反而会与理性和法治及司法的要求背道而驰。因此能动司法政策急需通过立法授权，对法官的自由裁量权、能动司法职能明确授权建立一种正当程序。通过这种正当程序，把各地法院经验上升为一种制度理性。只有把能动司法提高到司法理性的层面，才能实现能动司法目的，有效防止司法能动异化为司法乱动。
五、对能动司法政策的一些建议
第一，能动司法政策应主要适用于人民法庭，利用多种手段依靠多种规范快速高效的解决纠纷。研究我国的司法制度，不能忽视我国城乡二元化导致城乡司法制度差异。城市地区经济发达，市民文化素质较高，较适合规则治理，而农村地区相对落后，还是农业社会、熟人社会，则应该致力于运用各种手段多种规范解决纠纷。囿于农村地区当事人文化知识水平不高，不具备按照法律规则对抗素质，因此也就需要法官积极引导，特别是基层人民法庭长期处理大量简单繁重的案件，从效率的角度也要求可以突破某些法律规则快速处理案件，尤其是某些纠纷，难以通过证据获取案件客观事实，与其纠结于规则程序，不如让法官发挥主观能动性，抓住矛盾核心，通过长期社会工作形成的司法经验来处理案件。我国社会规则体系除了法律规范，还有政治规则以及广泛的民间伦理和习俗。在广大农村地区人民信奉的不仅仅是法律，还有伦理情理道德，这些地区案件往往更需要按常识常理常情的角度来处理，若法官能从法理情的角度出发，给与一个符合情理的裁判，即使存在法律上的瑕疵，也可能是有效处理纠纷最合理的方法。因此能动司法政策应更多的在农村地区推行，强调以多种手段多种规范解决问题，尤其是重视以调解制度为核心的纠纷解决机制，这与最高人民法院最近试行的大调解替代性纠纷解决机制也是一致的。
第二，能动司法应主要致力于解决基础性社会矛盾所引发的纠纷。社会转型时期纠纷日益复杂，新型社会关系频繁产生，社会主体之间的利益矛盾加剧，社会规范面临冲击，因此，社会纠纷中往往蕴含着基础性社会矛盾。常规性思维和方式难以应对和处理这类纠纷，就需要以能动司法思维来妥善解决。所谓"基础性社会矛盾"，是指反映我国阶层及群体间主要对抗，对我国社会发展和社会稳定具有深层次影响的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。这些矛盾的形成主要与我国社会转型期间发展失衡、公共政策失当、特别是利益分配不均衡等问题具有重要联系。（7）这类社会矛盾司法化，是现阶段司法国情的一个重要特征。对于这类矛盾纠纷，如果仅仅机械地适用法条评判案件，不仅不能消除具体的纠纷，反而可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化矛盾。因此，这类案件必须适用能动司法，加强对纠纷的深度识别，从纠纷的表象背后探求对抗的 实质，把握矛盾背后隐藏的各种利益冲突，运用各种手段，发挥司法能动性，寻求兼顾利益的平衡点妥善处理，从而达到定纷止争。
第三，能动司法应以社会目标为导向，重视司法的社会功能，进一步优化便民、利民措施。我国是人民当家作主的社会主义国家，人民性是司法的根本。司法不仅有规范功能，还有社会功能。只有规范功能和社会功能结合起来，才能实现司法的法律效果和社会效果相统一。人民法院应积极主动实施便民举措，提高审判活动的社会效果。例如加强诉讼引导，帮助群众理性诉讼，合理利用司法资源。探索诉前调解制度，将纠纷解决在萌芽状态。加强诉调对接，提高司法效率，减少当事人时间成本。大力保护弱势群体，主动司法服务，突出司法关怀和温暖。做好案后释法，促使当事人服判息诉，做到案结事了，以取得良好的社会效果。
第四，能动司法应主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格控制，将其适用范围主要限于轻微刑事案件。（8）民事行政司法领域，当事人自治性更强，拥有当事人双方协调解决纠纷的基础。而刑事司法则涉及到国家打击犯罪分子，维护社会秩序，更为严肃，影响深远，必须严格依法办理，才能威慑犯罪分子，树立良好的社会引导。如果刑事司法领域过分能动，则可能给人干扰办案的机会，使民众误解可以花钱买刑，从而降低司法公信力。但在轻微刑事案件中应发挥司法能动性，推动量刑规范化改革，大力适用"刑事和解"制度，践行恢复性司法理念，恢复被破坏的社会关系。
第五，能动司法应主要由业务精通、审判经验丰富的法官推行。能动司法要求法官跳出案件事实，抓住矛盾的实质解决纠纷。法律是理性积累的经验,经验是法律的生命。因此，丰富的司法经验是准确施行能动司法最重要的素质。掌握法律知识是审判的基本要求，但是要将法律知识运用到审判实践则需要丰富的司法审判经验，只有长期的司法实践，才能准备掌握当事人心态和社会风俗，做出平衡冲突的裁判，使老百姓更信服。另外，在急剧变革的社会转型时期，也需要经验丰富的法官能动司法柔性解决，在裁判中法、理、情并用，使司法更符合人民群众的期待。
尽管能动司法政策还在摸索之中前进，但它已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分。如何将其上升为法律制度，使其更好的服务大局、司法为民，还需要法院同仁们不断努力，勇敢探索，前途是光明的，道路是曲折的，人民司法终会向着更理性、更民主的方向前进。
参考文献：
[1]苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第5页。
[2]陈志远：《强化能动司法促进工作发展》，载《人民司法》2009年13期。
[3]王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高级人民法院调研座谈会上的讲话。
[4]王胜俊：《创新和加强审判管理 确保司法公正高效》，载《人民法院报》2010年8月10日。
[5]朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫著，李明琪译，中国人民公安大学出版社2009年版，第36页。
[6]《辞海》，上海辞书出版社，1989年版。
[7]顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期。
[8]姚莉：《当代中国语境下的"能动司法"界说》，载《法商研究》2011年第1期。
作者简介：徐正敏，工作于浙江省临海市人民法院。
关键词：能动司法 司法政策制度理性规则治理
一、司法能动主义的理论渊源
传统法治理论认为，司法是被动的。法院根据当事人起诉受理案件，根据当事人举证辩论中立裁判得出判决结果。但是司法实践并非如此简单，"在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下，追求一种更为合理的法律解释。"（1）法律在适用的时候从来不是完全被動消极的，法官在获取、审查、认定证据和发现、解释、适用法律方面总带有能动性。同时，我国正处于转型期，社会的分化与重组还未完成，法律与社会关系以及主体行为之间的对应关系还未建立完备，法律规范的僵硬和现实生活的快速变化严重脱节，本不完备的法律条文难以适应不断变化的司法实践，这就给能动司法留下了足够的空间。
司法能动主义的基本宗旨是：法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济。
司法能动主义的主要表现有：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。
二、中国特色能动司法渊源内涵
2008年，由美国次贷危机引发的国际金融危机，给我国经济发展带来了前所未有的困难和考验，也给人民法院工作带来了新的问题和挑战。在国际金融危机影响下，人民法院受理的诉讼案件明显增多，案情更趋复杂，这就要求人民司法对于新形势有新的回应。在"保增长、保民生、保稳定"背景下，最高人民法院全面介绍了陇县法院把现代法治与乡土社会实际有机结合，切实做到案结事了的"能动主义八四司法模式"历程和经验。2009年6月，最高院院长王胜俊在宁夏考察时使用了"能动司法"一词，他指出："要强化能动司法，在保增长中彰显大局意识，在保民生中彰显为民意识，在保稳定中彰显责任意识"。（2）2009年8月，王胜俊院长在江苏考察时强调："人民法院能动司法就是要发挥司法的能动性，积极主动的为党和国家的大局服务，为经济社会发展服务。"（3）中国特色社会主义司法是政治性、人民性、法律性的有机统一，要求人民司法必须坚持"三个至上"指导思想，不断突出"为大局服务、为人民司法"工作主题，充分发挥司法能动作用，为经济社会发展大局提供有力司法服务和保障。由此，能动司法成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。
中国特色社会主义制度下的能动司法,是指人民法院立足审判职能，积极主动地为大局服务，为人民司法，着重解决的是如何提供服务和保障的问题。反映到司法活动，能动司法强调法官在司法活动中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，充分运用司法经验，创造性的适用法律。中国特色的能动司法内涵主要包括三个方面：即顺应国情，维护社会和谐稳定、服务社会经济发展的服务性司法；审时度势，回应社会需求，参与社会管理的主动性司法；未雨绸缪、提前应对纠纷，将矛盾解决在萌芽状态的高效性司法。
坚持能动司法，是一种对政治国情的选择和适应，而不是对司法克制现象的矫正措施。因此，我国的能动司法现象有自己的政治语境和文化语境。但无论如何，它与司法能动主义有很大的区别。能动司法产生于为民司法的实践，体现了人民的需要、社会经济发展的需要，具有人民性；而"司法能动主义"产生于"三权分立"之中，体现了司法权对行政权的制约，具有政治性。能动司法是一种司法政策，而司法能动主义是与司法消极主义相对的司法理念。能动司法内容包括"为大局服务、为人民服务"的一系列司法实践；而司法能动主义具体内容包括法官的自由裁量权、法律解释权，法院的违宪审查权等。
三、中国特色能动司法的意义
第一，能动司法是顺应国情，应付社会转型时期矛盾处理的必然选择。2010年我国人均GDP突破4000美元，国际发展经验表明，人均GDP在1000-5000美元这个由低收入国家水平向中等收入国家水平迈进的阶段，是极为重要的历史时期。其突出特点是经济可能会保持一个较长时期的持续快速增长，国民整体素质会有明显提高，可称之为"黄金发展时期"，然而这个时期也往往是经济社会不协调，人口、资源、环境矛盾突出，也是"矛盾凸显时期"。如果处理不当，矛盾激化，就会导致经济发展停滞不前，甚至引发社会动荡和倒退。人民法院不可避免地要承担利用审判职能，维护司法公正，化解当前社会矛盾的历史责任。能动司法正是建立在社会关系日益复杂，被动严守法条难以应付这些纠纷的基础上，是转型时期司法维护社会稳定，重构社会关系规则治理的必然选择。
第二，能动司法是体现社会主义性质，满足人民群众对司法的期待的必然要求。我国是人民当家作主的社会主义国家，司法的权力来自于人民，人民性是司法的本质属性。社会转型时期，各种利益诉求纠缠交织，各类社会矛盾凸显，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，人民群众提出了新的要求新的期待，主要表现在：他们不仅期望裁判结果公平公正，还要求裁判过程公开透明；不仅期望司法公正廉洁，还要求司法文明高效；不仅期望诉讼便民利民，还要求法官亲和热情。（4）坚持能动司法，是人民司法为人民，切实维护人民群众合法权益的要求，也是人民法院坚持以人为本，践行科学发展观的体现。
四、能动司法政策推动过程中出现的隐忧
第一，缺乏规则意识可能扭曲能动司法应有的轨迹。"法律必须被信仰，否则它将形同虚设"。任何法律制度、法律方法都需要作为主体的人来适用。"邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治"。长期以来，中国传统人治死刑影响很深，民众更喜好寻找"包青天"式的法官追求实质正义，客观事实是第一位的，法律事实和规则程序都是其次。法治文化的熏染不够，导致民众对法治缺乏基本的信仰。尽管多年来的中国法学存在着一种"法条主义"，但人们信守法条的规则意识却普遍淡薄。人们总是想着钻法律的漏子，走后门，破坏规则甚至创造规则，在这样的环境里，能动司法如果缺乏必要的制约和保障机制，就可能会成为某些群体和个人施加压力、谋取利益的途径，最终使司法能动异化为司法乱动，背离能动司法的目的。
第二，司法权威不高的今天，法院失去了中立的态度，如果把握不好能动司法的度，有可能使法院进一步丧失司法公信力。"司法系统能够实现其功效，较大程度上是因为多数人在多数时间赞同法律的规定"。（5）能动司法政策的施行依赖于民众信任，能动司法的目的在于更好的解决纠纷，如果缺乏民众的信任，法院积极主动能动司法行为反而可能会被民众误解为乱动。能动司法目前还是经验性的政策，何时能动、如何能动大都是凭感觉走，如果法院把握不好能动司法的度，可能使司法能动异化为司法乱动。能动司法虽然能够突破某些法律规则处理纠纷，但底线是不能撇开基本的法律原则和规定。尤其是处理涉及公权力、群体利益的纠纷，由于蕴含社会基础性矛盾，如果法院超越司法的职权，代替政府部门来履行职能，就有可能使矛盾转移到法院身上来，平添民众的怀疑，最终导致司法公信力下降。
第三，司法不是万能的，它有它的局限性，不能幻想能动司法解决当前面临的所有司法困境。国家司法资源总量有限，能动司法要求对于涉企案件快审快结快执，实际上占用了其他当事人本该享有的司法资源。国家司法资源本来就缺乏，现在又面临诉讼爆炸的现实，很多法官办案压力就大，再过多要求甚至超越法院能力服务，只能让法官不堪重负。司法的功能也是有限的，法律是社会重要控制力量，但仅仅是其中一种控制力量。调解的作用也是有限的，过分强调调解也是对能动司法的误解。调解简便灵活，裁判权威规范，调解更适用于熟人的社会的民间纠纷，而争议较大的疑难案件则应该适用判决。过分强调调解可能增加法官负担，也容易被当事人理解为"和稀泥"，影响法院权威和司法公信力。
第四，中国特色能动司法还只是司法政策，從规律层面来理解，急需通过立法授权，将其上升为司法制度。能动司法主要是决策者自上而下、审时度势、回应政治和社会需求的一种司法政策。所谓政策，是指国家，政党为实现一定历史实际的路线和任务而规定的行动准则。（6）政策具有正误性和时效性，它在实践中摸索而来，往往容易变化。而制度则具有规范性和程序性，往往更为可靠和易于操作。现今的能动司法实践还主要停留一种经验事实阶段，各个法院都是根据以往司法经验来实行，这种经验事实，尽管有一些法院内部规则予以规范，但是局限性显而易见，如果上升不到制度理性的高度，就不但不能动司法，反而会与理性和法治及司法的要求背道而驰。因此能动司法政策急需通过立法授权，对法官的自由裁量权、能动司法职能明确授权建立一种正当程序。通过这种正当程序，把各地法院经验上升为一种制度理性。只有把能动司法提高到司法理性的层面，才能实现能动司法目的，有效防止司法能动异化为司法乱动。
五、对能动司法政策的一些建议
第一，能动司法政策应主要适用于人民法庭，利用多种手段依靠多种规范快速高效的解决纠纷。研究我国的司法制度，不能忽视我国城乡二元化导致城乡司法制度差异。城市地区经济发达，市民文化素质较高，较适合规则治理，而农村地区相对落后，还是农业社会、熟人社会，则应该致力于运用各种手段多种规范解决纠纷。囿于农村地区当事人文化知识水平不高，不具备按照法律规则对抗素质，因此也就需要法官积极引导，特别是基层人民法庭长期处理大量简单繁重的案件，从效率的角度也要求可以突破某些法律规则快速处理案件，尤其是某些纠纷，难以通过证据获取案件客观事实，与其纠结于规则程序，不如让法官发挥主观能动性，抓住矛盾核心，通过长期社会工作形成的司法经验来处理案件。我国社会规则体系除了法律规范，还有政治规则以及广泛的民间伦理和习俗。在广大农村地区人民信奉的不仅仅是法律，还有伦理情理道德，这些地区案件往往更需要按常识常理常情的角度来处理，若法官能从法理情的角度出发，给与一个符合情理的裁判，即使存在法律上的瑕疵，也可能是有效处理纠纷最合理的方法。因此能动司法政策应更多的在农村地区推行，强调以多种手段多种规范解决问题，尤其是重视以调解制度为核心的纠纷解决机制，这与最高人民法院最近试行的大调解替代性纠纷解决机制也是一致的。
第二，能动司法应主要致力于解决基础性社会矛盾所引发的纠纷。社会转型时期纠纷日益复杂，新型社会关系频繁产生，社会主体之间的利益矛盾加剧，社会规范面临冲击，因此，社会纠纷中往往蕴含着基础性社会矛盾。常规性思维和方式难以应对和处理这类纠纷，就需要以能动司法思维来妥善解决。所谓"基础性社会矛盾"，是指反映我国阶层及群体间主要对抗，对我国社会发展和社会稳定具有深层次影响的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。这些矛盾的形成主要与我国社会转型期间发展失衡、公共政策失当、特别是利益分配不均衡等问题具有重要联系。（7）这类社会矛盾司法化，是现阶段司法国情的一个重要特征。对于这类矛盾纠纷，如果仅仅机械地适用法条评判案件，不仅不能消除具体的纠纷，反而可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化矛盾。因此，这类案件必须适用能动司法，加强对纠纷的深度识别，从纠纷的表象背后探求对抗的 实质，把握矛盾背后隐藏的各种利益冲突，运用各种手段，发挥司法能动性，寻求兼顾利益的平衡点妥善处理，从而达到定纷止争。
第三，能动司法应以社会目标为导向，重视司法的社会功能，进一步优化便民、利民措施。我国是人民当家作主的社会主义国家，人民性是司法的根本。司法不仅有规范功能，还有社会功能。只有规范功能和社会功能结合起来，才能实现司法的法律效果和社会效果相统一。人民法院应积极主动实施便民举措，提高审判活动的社会效果。例如加强诉讼引导，帮助群众理性诉讼，合理利用司法资源。探索诉前调解制度，将纠纷解决在萌芽状态。加强诉调对接，提高司法效率，减少当事人时间成本。大力保护弱势群体，主动司法服务，突出司法关怀和温暖。做好案后释法，促使当事人服判息诉，做到案结事了，以取得良好的社会效果。
第四，能动司法应主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格控制，将其适用范围主要限于轻微刑事案件。（8）民事行政司法领域，当事人自治性更强，拥有当事人双方协调解决纠纷的基础。而刑事司法则涉及到国家打击犯罪分子，维护社会秩序，更为严肃，影响深远，必须严格依法办理，才能威慑犯罪分子，树立良好的社会引导。如果刑事司法领域过分能动，则可能给人干扰办案的机会，使民众误解可以花钱买刑，从而降低司法公信力。但在轻微刑事案件中应发挥司法能动性，推动量刑规范化改革，大力适用"刑事和解"制度，践行恢复性司法理念，恢复被破坏的社会关系。
第五，能动司法应主要由业务精通、审判经验丰富的法官推行。能动司法要求法官跳出案件事实，抓住矛盾的实质解决纠纷。法律是理性积累的经验,经验是法律的生命。因此，丰富的司法经验是准确施行能动司法最重要的素质。掌握法律知识是审判的基本要求，但是要将法律知识运用到审判实践则需要丰富的司法审判经验，只有长期的司法实践，才能准备掌握当事人心态和社会风俗，做出平衡冲突的裁判，使老百姓更信服。另外，在急剧变革的社会转型时期，也需要经验丰富的法官能动司法柔性解决，在裁判中法、理、情并用，使司法更符合人民群众的期待。
尽管能动司法政策还在摸索之中前进，但它已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分。如何将其上升为法律制度，使其更好的服务大局、司法为民，还需要法院同仁们不断努力，勇敢探索，前途是光明的，道路是曲折的，人民司法终会向着更理性、更民主的方向前进。
参考文献：
[1]苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第5页。
[2]陈志远：《强化能动司法促进工作发展》，载《人民司法》2009年13期。
[3]王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高级人民法院调研座谈会上的讲话。
[4]王胜俊：《创新和加强审判管理 确保司法公正高效》，载《人民法院报》2010年8月10日。
[5]朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫著，李明琪译，中国人民公安大学出版社2009年版，第36页。
[6]《辞海》，上海辞书出版社，1989年版。
[7]顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期。
[8]姚莉：《当代中国语境下的"能动司法"界说》，载《法商研究》2011年第1期。
作者简介：徐正敏，工作于浙江省临海市人民法院。