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摘要承认与执行外国刑事判决是以国家主权为根本基础的。但是外国刑事判决的承认与执行的产生更大意义上并不是国际刑事司法的理念发展到一定程度的推动,只有从更深层次的国家利益基础上的现实主义论的角度解释才能触及到外国刑事判决的承认与执行的理论基础的根本问题。
关键词承认与执行 外国刑事判决 理论基础
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-260-02
传统国家主权理论认为,刑罚权是国家主权中司法主权的内容,刑事判决是一国主权的象征,对外国的刑事判决效力是不能承认的。世界上大多数国家的法律体系都不认可外国的刑事判决。而国家之间在经济、政治、司法领域的广泛合作以及各种原因导致的跨国犯罪的增多,催生并加速了国家之间承认与执行外国刑事判决的刑事司法合作,而这一现实日益对国家主权的理论根基提出了挑战,并且,它比国际刑事司法协助的其他方式更深层次地触及国家主权权力的限制与让渡问题。一个国家为什么可以执行另一个国家法院作出的刑事判决,这在不同的国家以及不同的历史时期存在不同的理论,主要有国家主权基础上的国际礼让说、互惠说、一事不再理说和国家利益说。
一、国家主权理论是根基
国家主权是国家固有的根本权力,意味着国家享有独立自主地处理内外事务、管理自己国家的最高权力。1970年《国际法原则宣言》详尽阐述了国家主权的内容,其中心是各国主权平等。该宣言规定,主权平等包括下列要素:(1)各国法律地位平等;(2)每一国均享有充分主权之固有权利;(3)每一国均有义务尊重其他国家之人格;(4)国家之领土完整及政治独立不得侵犯;(5)每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;(6)每一国均有责任履行其国际义务,并与其他国家和平共处。因此,国家主权理论对国家和国际法都有重要意义。国家主权原则已经得到国际社会的广泛承认。特别是第二次世界大战之后,几乎所有的国际文献都确认了这一原则,但是很多学者在阐述外国刑事判决的承认与执行的理论基础时,往往弱化了国家主权理论基础的重要性,单纯强调其它理论基础的重要性,这是不科学的。
(一)国家主权的相对性
需要说明的是,提倡国家主权理论,并不是要把国家主权绝对化。国家主权虽然对一个国家极为重要,但国家主权的行使必须受国际关系约束,受国际法的规制并与各国的国际普遍利益相协调。
1.国家主权受国际关系的约束。从国际关系的视角上来看,国家主权受国际关系的约束。在国际社会中,各国相互依存,相互制约,一国不能离开国际社会单独存在。国家主权亦是如此,在世界各国相互联系更加紧密,相互依赖更加强烈的今天,全球化背景下世界各国的共同利益也不断增多,国家主权的内容也更加丰富,在各国共同面对国际犯罪的威胁下,需要采取一致行动在更广泛的领域进行更深层次的国际司法合作。因此,国家主权的内容已经从传统的以政治和外交关系为主,扩展至经济、社会、文化、司法等领域。
2.国家主权受国际法约束。从国际法律的视角上来看,国家主权受国际法的约束。事实上,近现代国际法学家大都认可国家主权的相对性。法国学者博丹是最早提出国家主权学说的,他认为,主权要受“神法、自然法和万国公法的约束”。格老秀斯认为国家必须遵守国际法,各国彼此均受制于国际法的最高规范“普遍至高的正义原则”。德国法学家普芬多夫认为,“主权是一个国家内的最高权力,但不是绝对的权力,而且主权是可以受宪法限制的。”英国学者詹宁斯(SirRobertJennings)、瓦茨(SirArthurWatts)认为,“国际法作为不管各国国内法有何规定而对于各国一律有拘束力的行为规则的总体规划这个观念本身,就含有各国服从国际法的意思。不少国家在它们的宪法中为了国际合作的利益而明文规定对它们的国内主权权力的限制。这些规定的大意是,国家的某些主权权利和权力在有关国际组织的情况下可以受到限制,或者可以授予或者转移于国际组织。”
(二)承认与执行外国刑事判决是以国家主权为根本基础的
在承认与执行外国刑事判决的问题上,对国家主权的尊重主要体现在:
1.承认与执行外国刑事判决要求各国相互尊重国家主权以及不同的政治制度、经济制度、法律制度。如,联合国起草的《关于外国囚犯移管的模式协定》的总则第2条规定:“移交囚犯应在尊重国家主权和管辖权的基础上进行。”
2.承认与执行外国刑事判决允许各国有权独立自主制定本国的国际刑事司法协助规范,有权加入相关的国际性法律规范,并对某些规范作出保留。
3.各国有权遵守公共秩序保留制度而拒绝承认外国的刑事判决。如泰国与美国《刑事判决执行合作条约》第2条第7款规定:“如果移交国认为移交将妨害它的主权、安全或公共秩序,可以拒绝移交。”
二、对几种理论学说的辨析
在外国判决的承认与执行的理论基础中,有些学说主要是针对外国民事和商事判决的承认与执行的,但对外国刑事判决的承认与执行也有影响。
(一)国际礼让说
“国际礼让说”认为一个国家并没有承认外国法律效力的义务,只是在不损害本国主权和利益的前提下,出于“国际礼让”的考虑,才破例适用外国的法律。该学说是17世纪荷兰非常有影响的国际私法学说,真正奠定国际礼让说基础的是荷兰著名学者尤利克·胡伯(U.Huber,1636-1694)。胡伯在《罗马法与现行法》的第二编“法律冲突”中提出了著名的三大原则:(1)一国法律只能在该国领域内适用,并约束在该国领域内的全体臣民,但在其领域范围外则无效;(2)凡居住在一国领域内的人,无论其为永久居住还是暂时居住,均为该国臣民;(3)各国为了“礼让”起见,应尊重他国法律,在不妨害本国主权及其臣民利益的限度内,可允许他国法律在本国领域内保持其效力,并准予适用。
国际礼让说把适用外国法的问题放在充分尊重国家主权基础上并充分考虑国家利益的前提下进行考察,坚持了国家主权和国家利益的至高性,同时并不认为国家主权和国家利益是绝对的,是可以承认与执行外国法院判决的域外效力的。这无疑是适用外国法理论的进步。但是,认为只要在不违背国家主权和国家利益的情况下,就应该基于礼让承认与执行外国判决(包括刑事判决)则是不科学的。因为承认与执行外国法院的判决是有严格的条件限制的,即便在不违背国家主权与国家利益的情况下,由于不符合内国法律的规定的严格条件,也会导致不能承认与执行的结果,因此不能简单的根据国际礼让予以普遍地、自动地承认与执行。
(二)互惠说
互惠指国际间根据平等原则互相给予的优惠待遇。这一理论强调在国家之间没有缔结或参加涉及外国刑事判决的承认与执行的国际条约的情况下,如果该外国法院曾经承认与执行内国法院的刑事判决,内国法院可以基于互惠原则承认与执行该外国法院的刑事判决;同时,如果在承认与执行外国刑事判决之前,原判决法院所属国明确表示拒绝给予互惠待遇,内国法院也可以因此而拒绝承认与执行有关的外国刑事判决。从目前国际社会的实践来看,除了允许内国法院对外国法院判决进行实质性审查的国家和只允许内国法院基于有关的国际条约承认与执行外国法院判决的国家以外,其他国家的诉讼立法一般都在不同程度上规定内国法院可以基于互惠承认与执行外国法院判决,或允许内国法院在不存在互惠关系的情况下拒绝承认与执行有关的外国刑事判决。
(三)既判力说
既判力是指判决实质上的确定力,即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。在刑事诉讼中,既判力的具体表现是,判决一经确定,不得就同一罪名再予起诉、审判或者处罚,法院也不得作出与判决所确定的内容相矛盾的判决。在大陆法系传统的诉讼法学说中,既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一。目前,我国民事诉讼法的学者对大陆法系的既判力理论有非常系统的介绍,而刑事诉讼法学者则基本没有涉及既判力问题。实质上,在刑事诉讼中,对刑事判决实质确定力的要求比民事诉讼更为严格和强烈,具体到外国刑事判决的承认与执行问题中,如果被告人在一个国家被定罪判刑,在另一国家就不应该受到双重追诉的危险。同时,为了维护另一国法院生效裁判的确定性、终局性、安定性与权威性,禁止对已有生效判决所确定的被告人的同一行为进行反复追诉。
(四)行政执行说
为了寻找外国刑事判决的承认与执行的理论基础,为了避免过分强调国家主权的法律障碍,包括巴西奥尼在内的一些学者提出了一种理论,即,执行外国的刑事判决并不意味着该判决在本国具有效力,而是对判决结果的行政执行。
(五)现实主义理论
被判刑人移管制度作为外国刑事判决的承认与执行的重要形式之一,是一国将触犯本国法律而判处自由刑的外国人移交给其国籍国或者居住地国,使其在自己熟悉的环境中服刑并改造。被判刑人的移管对相关各方来说都意味着巨大的现实利益。对被判刑人来说,该形式还有一个人道主义目的,就是使被判刑人接近其位于母国的家庭。另外,被判刑人在本国监狱改造尚且困难,在异国监狱的改造更有难度。将其移交到国籍国服刑,有利于符合其语言交流、生活习惯、宗教信仰的要求,更有利于刑满释放后重新回归社会。对判刑国来说,将被判刑人交还其国籍国,有利于降低工作难度、减少成本顺利执行判决;对执行国而言,是出于对本国公民以及其家庭的现实利益和长远利益的人道主义保护的需要。因此相关各方关心的问题都能够得到满足。被判刑人移管制度是值得称赞的、人道的承认与执行刑事判决的一种形式,也是国家之间进行国际刑事司法合作的良性互动。
尽管上述理论和学说都从不同角度、不同层面,在一定程度上阐释了外国刑事判决的承认与执行的理论根据,但都不能从根本上揭示外国刑事判决的真实和客观理论基础。外国刑事判决能够在内国得到承认与执行,既非简单地出于国际礼让、互惠和一事不再理等,而是基于一种现实需要,是为了共同打击国际犯罪,维护各国当事人合法权益和国家间良好的相互关系,也是为了避免重复追诉以及重复审判而导致的资源浪费。因此,只有从更深层次的国家利益基础上的现实主义论的角度解释才能触及到外国刑事判决的承认与执行的理论基础的根本问题。
注释:
[英]詹宁斯,瓦茨修订.王铁崖等译.奥本海国际法(第一卷,第一分册).中国大百科全书出版社.1995年版.第94-95页.
王明洁.国际私法学.北京大学出版社.2005年版.
M.CherifBassiouni
关键词承认与执行 外国刑事判决 理论基础
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-260-02
传统国家主权理论认为,刑罚权是国家主权中司法主权的内容,刑事判决是一国主权的象征,对外国的刑事判决效力是不能承认的。世界上大多数国家的法律体系都不认可外国的刑事判决。而国家之间在经济、政治、司法领域的广泛合作以及各种原因导致的跨国犯罪的增多,催生并加速了国家之间承认与执行外国刑事判决的刑事司法合作,而这一现实日益对国家主权的理论根基提出了挑战,并且,它比国际刑事司法协助的其他方式更深层次地触及国家主权权力的限制与让渡问题。一个国家为什么可以执行另一个国家法院作出的刑事判决,这在不同的国家以及不同的历史时期存在不同的理论,主要有国家主权基础上的国际礼让说、互惠说、一事不再理说和国家利益说。
一、国家主权理论是根基
国家主权是国家固有的根本权力,意味着国家享有独立自主地处理内外事务、管理自己国家的最高权力。1970年《国际法原则宣言》详尽阐述了国家主权的内容,其中心是各国主权平等。该宣言规定,主权平等包括下列要素:(1)各国法律地位平等;(2)每一国均享有充分主权之固有权利;(3)每一国均有义务尊重其他国家之人格;(4)国家之领土完整及政治独立不得侵犯;(5)每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;(6)每一国均有责任履行其国际义务,并与其他国家和平共处。因此,国家主权理论对国家和国际法都有重要意义。国家主权原则已经得到国际社会的广泛承认。特别是第二次世界大战之后,几乎所有的国际文献都确认了这一原则,但是很多学者在阐述外国刑事判决的承认与执行的理论基础时,往往弱化了国家主权理论基础的重要性,单纯强调其它理论基础的重要性,这是不科学的。
(一)国家主权的相对性
需要说明的是,提倡国家主权理论,并不是要把国家主权绝对化。国家主权虽然对一个国家极为重要,但国家主权的行使必须受国际关系约束,受国际法的规制并与各国的国际普遍利益相协调。
1.国家主权受国际关系的约束。从国际关系的视角上来看,国家主权受国际关系的约束。在国际社会中,各国相互依存,相互制约,一国不能离开国际社会单独存在。国家主权亦是如此,在世界各国相互联系更加紧密,相互依赖更加强烈的今天,全球化背景下世界各国的共同利益也不断增多,国家主权的内容也更加丰富,在各国共同面对国际犯罪的威胁下,需要采取一致行动在更广泛的领域进行更深层次的国际司法合作。因此,国家主权的内容已经从传统的以政治和外交关系为主,扩展至经济、社会、文化、司法等领域。
2.国家主权受国际法约束。从国际法律的视角上来看,国家主权受国际法的约束。事实上,近现代国际法学家大都认可国家主权的相对性。法国学者博丹是最早提出国家主权学说的,他认为,主权要受“神法、自然法和万国公法的约束”。格老秀斯认为国家必须遵守国际法,各国彼此均受制于国际法的最高规范“普遍至高的正义原则”。德国法学家普芬多夫认为,“主权是一个国家内的最高权力,但不是绝对的权力,而且主权是可以受宪法限制的。”英国学者詹宁斯(SirRobertJennings)、瓦茨(SirArthurWatts)认为,“国际法作为不管各国国内法有何规定而对于各国一律有拘束力的行为规则的总体规划这个观念本身,就含有各国服从国际法的意思。不少国家在它们的宪法中为了国际合作的利益而明文规定对它们的国内主权权力的限制。这些规定的大意是,国家的某些主权权利和权力在有关国际组织的情况下可以受到限制,或者可以授予或者转移于国际组织。”
(二)承认与执行外国刑事判决是以国家主权为根本基础的
在承认与执行外国刑事判决的问题上,对国家主权的尊重主要体现在:
1.承认与执行外国刑事判决要求各国相互尊重国家主权以及不同的政治制度、经济制度、法律制度。如,联合国起草的《关于外国囚犯移管的模式协定》的总则第2条规定:“移交囚犯应在尊重国家主权和管辖权的基础上进行。”
2.承认与执行外国刑事判决允许各国有权独立自主制定本国的国际刑事司法协助规范,有权加入相关的国际性法律规范,并对某些规范作出保留。
3.各国有权遵守公共秩序保留制度而拒绝承认外国的刑事判决。如泰国与美国《刑事判决执行合作条约》第2条第7款规定:“如果移交国认为移交将妨害它的主权、安全或公共秩序,可以拒绝移交。”
二、对几种理论学说的辨析
在外国判决的承认与执行的理论基础中,有些学说主要是针对外国民事和商事判决的承认与执行的,但对外国刑事判决的承认与执行也有影响。
(一)国际礼让说
“国际礼让说”认为一个国家并没有承认外国法律效力的义务,只是在不损害本国主权和利益的前提下,出于“国际礼让”的考虑,才破例适用外国的法律。该学说是17世纪荷兰非常有影响的国际私法学说,真正奠定国际礼让说基础的是荷兰著名学者尤利克·胡伯(U.Huber,1636-1694)。胡伯在《罗马法与现行法》的第二编“法律冲突”中提出了著名的三大原则:(1)一国法律只能在该国领域内适用,并约束在该国领域内的全体臣民,但在其领域范围外则无效;(2)凡居住在一国领域内的人,无论其为永久居住还是暂时居住,均为该国臣民;(3)各国为了“礼让”起见,应尊重他国法律,在不妨害本国主权及其臣民利益的限度内,可允许他国法律在本国领域内保持其效力,并准予适用。
国际礼让说把适用外国法的问题放在充分尊重国家主权基础上并充分考虑国家利益的前提下进行考察,坚持了国家主权和国家利益的至高性,同时并不认为国家主权和国家利益是绝对的,是可以承认与执行外国法院判决的域外效力的。这无疑是适用外国法理论的进步。但是,认为只要在不违背国家主权和国家利益的情况下,就应该基于礼让承认与执行外国判决(包括刑事判决)则是不科学的。因为承认与执行外国法院的判决是有严格的条件限制的,即便在不违背国家主权与国家利益的情况下,由于不符合内国法律的规定的严格条件,也会导致不能承认与执行的结果,因此不能简单的根据国际礼让予以普遍地、自动地承认与执行。
(二)互惠说
互惠指国际间根据平等原则互相给予的优惠待遇。这一理论强调在国家之间没有缔结或参加涉及外国刑事判决的承认与执行的国际条约的情况下,如果该外国法院曾经承认与执行内国法院的刑事判决,内国法院可以基于互惠原则承认与执行该外国法院的刑事判决;同时,如果在承认与执行外国刑事判决之前,原判决法院所属国明确表示拒绝给予互惠待遇,内国法院也可以因此而拒绝承认与执行有关的外国刑事判决。从目前国际社会的实践来看,除了允许内国法院对外国法院判决进行实质性审查的国家和只允许内国法院基于有关的国际条约承认与执行外国法院判决的国家以外,其他国家的诉讼立法一般都在不同程度上规定内国法院可以基于互惠承认与执行外国法院判决,或允许内国法院在不存在互惠关系的情况下拒绝承认与执行有关的外国刑事判决。
(三)既判力说
既判力是指判决实质上的确定力,即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。在刑事诉讼中,既判力的具体表现是,判决一经确定,不得就同一罪名再予起诉、审判或者处罚,法院也不得作出与判决所确定的内容相矛盾的判决。在大陆法系传统的诉讼法学说中,既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一。目前,我国民事诉讼法的学者对大陆法系的既判力理论有非常系统的介绍,而刑事诉讼法学者则基本没有涉及既判力问题。实质上,在刑事诉讼中,对刑事判决实质确定力的要求比民事诉讼更为严格和强烈,具体到外国刑事判决的承认与执行问题中,如果被告人在一个国家被定罪判刑,在另一国家就不应该受到双重追诉的危险。同时,为了维护另一国法院生效裁判的确定性、终局性、安定性与权威性,禁止对已有生效判决所确定的被告人的同一行为进行反复追诉。
(四)行政执行说
为了寻找外国刑事判决的承认与执行的理论基础,为了避免过分强调国家主权的法律障碍,包括巴西奥尼在内的一些学者提出了一种理论,即,执行外国的刑事判决并不意味着该判决在本国具有效力,而是对判决结果的行政执行。
(五)现实主义理论
被判刑人移管制度作为外国刑事判决的承认与执行的重要形式之一,是一国将触犯本国法律而判处自由刑的外国人移交给其国籍国或者居住地国,使其在自己熟悉的环境中服刑并改造。被判刑人的移管对相关各方来说都意味着巨大的现实利益。对被判刑人来说,该形式还有一个人道主义目的,就是使被判刑人接近其位于母国的家庭。另外,被判刑人在本国监狱改造尚且困难,在异国监狱的改造更有难度。将其移交到国籍国服刑,有利于符合其语言交流、生活习惯、宗教信仰的要求,更有利于刑满释放后重新回归社会。对判刑国来说,将被判刑人交还其国籍国,有利于降低工作难度、减少成本顺利执行判决;对执行国而言,是出于对本国公民以及其家庭的现实利益和长远利益的人道主义保护的需要。因此相关各方关心的问题都能够得到满足。被判刑人移管制度是值得称赞的、人道的承认与执行刑事判决的一种形式,也是国家之间进行国际刑事司法合作的良性互动。
尽管上述理论和学说都从不同角度、不同层面,在一定程度上阐释了外国刑事判决的承认与执行的理论根据,但都不能从根本上揭示外国刑事判决的真实和客观理论基础。外国刑事判决能够在内国得到承认与执行,既非简单地出于国际礼让、互惠和一事不再理等,而是基于一种现实需要,是为了共同打击国际犯罪,维护各国当事人合法权益和国家间良好的相互关系,也是为了避免重复追诉以及重复审判而导致的资源浪费。因此,只有从更深层次的国家利益基础上的现实主义论的角度解释才能触及到外国刑事判决的承认与执行的理论基础的根本问题。
注释:
[英]詹宁斯,瓦茨修订.王铁崖等译.奥本海国际法(第一卷,第一分册).中国大百科全书出版社.1995年版.第94-95页.
王明洁.国际私法学.北京大学出版社.2005年版.
M.CherifBassiouni