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摘 要 搜索引擎竞价排名的著作权侵权从搜索引擎的工作原理和著作权侵权构成要件角度看，都应认定为共同侵权。搜索引擎服务商对编入自己数据库的网页需进行严格审查，否则将第三方侵权推定为主观明知或应知；由于竞价排名具有一定的广告效果，因此客观上有帮助扩大侵权的嫌疑。由此在搜索引擎服务商利用竞价排名盈利的同时应增强其义务，做到权利与义务对等，减少竞价排名著作权侵权。
关键词 竞价排名 著作权 侵权责任
基金項目：本文为上海大学生创新活动计划资助项目“搜索引擎竞价排名的侵权责任认定研究”阶段性成果之一。
作者简介：周云路，华东政法大学知识产权学院2010级知识产权专业本科生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-058-02
本文从著作权法视角出发，对搜索引擎“竞价排名”的侵权责任进行认定。从共同侵权的两个要件出发，结合搜索引擎工作原理及实际案例分析等进行论述，以确定搜索引擎服务商的责任，最后提出通过增强搜索引擎服务商的审查义务来减少扩大侵权的后果。
一、搜索引擎的工作原理
搜索引擎最早是1990年由加拿大麦吉尔大学开发的，其工作原理主要由四个步骤构成：第一步，爬行，根据一种特定规律的蜘蛛软件跟踪网页链接，从一个链接到另外一个链接；第二步，抓取存储，通过蜘蛛跟踪链接爬行到网页，并将爬行的数据存入原始页面数据库；第三步，预处理，主要是对抓取来的页面进行建立索引和关键词处理并将结果存入数据库；第四步，排名，用户搜索时，排名程序调用索引库数据，将计算好的排名显示给用户。
由此可见，搜索引擎的工作原理并不是我们一般所认为的，搜索引擎即时对全网进行关键字搜索，反馈给网络用户。真正意义上的搜索引擎，通常指的是收集了因特网上几千万到几十亿个网页并对网页中的每一个词（即关键词）进行索引，建立索引数据库的全文搜索引擎。现在的搜索引擎普遍使用超链接分析技术，搜索引擎服务商有自己的数据库，其中的数据就是经过筛选的海量网页，用户实际上是对预先整理好的数据库进行搜索。而搜索引擎竞价排名，实质为网络服务提供商根据第三方网页对“关键词”所支付的价格来进行的排名。
二、搜索引擎竞价排名著作权侵权的定位
网络服务提供商主观上因明知或应知有过错，从客观上教唆、帮助他人实施侵权行为，因此构成著作权共同侵权。
（一）“竞价排名”主观上对侵权内容明知或应知
《信息网络传播保护条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。根据“明知”或“应知”要求，搜索引擎服务商需履行审查义务但在深度上未做太大要求。
1.建立独立数据库，推广付费网页链接——权利与义务的对等
（1）竞价排名并非一般提供搜索或链接服务。根据《信息网络传播保护条例》，搜索引擎服务商是为对象提供搜索或者链接服务的服务商。但“竞价排名”服务是搜索引擎服务商的一项增值业务，其搜索结果是根据关键词的价格进行排名的，相当于付费进行广告，所以不应当与一般的搜索服务同等对待，应分为一般的搜索或链接服务和竞价排名两种。
（2）搜索引擎服务商对参与竞价排名的网页审查应当更为严格。搜索引擎服务商对编入自己数据库的网页内容负有注意义务，对于显而易见的涉嫌侵权链接应当不予编入。搜索引擎服务商数据库内一般性的网页链接适用避风港原则 、红旗原则 。若搜索引擎服务商的数据库中存在显而易见的、依照常识便可推出涉嫌侵权的关键词如高仿皮大衣（明知），和只要积极履行审查义务就可以发现的涉嫌侵权的内容（应知），则需用红旗原则追究责任。
而对于竞价排名服务应当负有更为严格的审查义务，竞价排名服务是在一般搜索服务的基础上根据关键词价格不同在结果中置顶推广。若第三方网站涉嫌侵权，搜索引擎服务商不能用《网络信息传播保护条例》23条和避风港原则进行免责，理由如下：其一，是竞价排名具有广告的效果；其二，在自己数据库中进行付费排名，对一般的搜索引擎服务已经需要负担一定的审查义务，作为一项付费业务来说，竞价排名更应当严格审查。其三，参与竞价排名业务的网页数量相对于整个搜索引擎服务商的数据库当中的链接来说是比较少的，因为并不是每个被编入数据库的网页都需要推广，因此履行审查义务相对容易。其四，参与竞价排名的网页，关键词和网页内容都已经确定，审查的目的明确：关键词是否涉及他人权利、与内容是否相关等。其五，竞价排名服务的主要目的就是让该链接出现在搜索结果的可能性更大，从而进行推广。由于这个性质使得侵权结果扩大的可能性进一步加强，因此要严格审查。
搜索引擎服务商对于客户提供的关键词负有一般理性人的注意义务，在其明知或者应知关键词侵权而仍然提供竞价排名服务的，需按照《网络信息传播保护条例》23条追究责任。而竞价排名服务，搜索引擎服务商负有严格的审查义务，否则将与侵权者共同承担责任。
2.竞价排名者主动“找上门来”——推定为主观应知
有部分搜索引擎服务商为了吸引用户，提高点击率，获得更多的广告费用，通过诱导、帮助甚至教唆直接侵权人，导致侵权作品的传播范围得以扩大，造成更大的损害。这个明显具有主观上的过错。实际上，如果竞价排名者需要竞价排名服务时，会主动找到搜索引擎服务商进行交易，搜素引擎服务商对网页内容应进行审查，屏蔽和拒绝涉嫌侵权的内容，以防止出现主观上的过失。
（二）“竞价排名”在客观上实施了帮助
1.根据搜索引擎工作原理认定其为帮助行为
从搜索引擎的工作原理来看，搜索引擎利用“蜘蛛”软件跟踪网页链接，然后将网页链接放入自己的数据库，供网络用户搜索。搜索引擎服务商仅仅将网页链接储存在自己的数据库内，而第三方网站内的数据文件（诸如MP3等数字作品、深层链接网页的内容）通常并没有存储在自己的数据库中。也就是说，如果网页的内容是侵犯著作权的，也是储存在第三方网页内，而搜索引擎服务商并没有对侵犯著作权的内容进行复制、存储，它提供的只是通往这一内容的渠道。因此，搜索引擎服务商在著作权侵权上并非直接侵权，只能因为跟直接侵权人共同造成他人损害的帮助行为。 2.竞价排名不适用《网络信息传播保护条例》免责条款
著作权侵权包括直接侵权和间接侵权。直接侵权，就是直接实施了受著作权控制的行为又缺乏“合理使用”等法定的免责事由，如直接复制他人享有著作权的作品，就属于直接实施了受复制权控制的复制行为。间接侵权指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。搜索引擎竞价排名的“著作权侵权”并非直接侵著作权，而是间接侵权，但我国《著作权法》、《侵权责任法》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）等并未明文规定间接侵权，因此与直接侵权者共同承担共同侵权责任。其中“竞价排名”的侵权行为属于过大侵权后果的行为。
著作权人对其作品享有著作权，网络服务提供商从海量的网页中筛选后，将选中的网页的链接编入自己的数据库以供用户搜索。而用户的搜索结果是根据第三方网页向网络服务提供商购买关键词所支付价格的高低来进行的排序。支付的价格高，网页链接所处的位置就显眼，因此，竞价排名业务跟广告的传播效果同工异曲。根据《著作权法》第47条第一款，未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的为侵权行为。而直接侵犯著作权的为链接指向的第三方，而网络服务提供商只是通过网络提供帮助，因此，根据《解释》第三条通过网络帮助第三方实施侵犯著作权行为的，与其他行为人或者直接实施侵权行为人构成共同侵权。
在武汉中科蓝光科技开发有限公司诉青岛博智网络科技有限公司案中，博智公司盗版了中科蓝光的产品，换了包装后以较低的价格进行销售。2006年12月底中科蓝光起诉博智公司，于2007年4月18日赢得官司。然而在官司结束后，用百度搜索引擎对中科蓝光的产品进行搜索，在搜索结果第一位的却是博智公司的盗版产品，若博智公司參与了竞价排名，百度应当就关键词和网页内容进行严格审查，毕竟排在第一的只有一个网页链接，否则应当推定百度为应知。百度公司若尽到审查义务，对博智公司竞价的关键词进行审查，很明显能发现博智公司的产品为侵权产品，从而屏蔽其出现在搜索结果中，避免为“盗版宣传”这一尴尬局面。百度搜索引擎因没有复制中科蓝光公司的软件，因此百度公司没有直接侵犯中科蓝光的著作权，但是百度将博智公司载有侵犯他人著作权的网站链接进行了推广，对博智公司的盗版行为进行了帮助，根据《解释》第三条，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
三、总结
从搜索引擎的工作原理出发，结合《信息网络传播保护条例》、避风港原则等法律规范，确认搜索引擎竞价排名的著作权侵权为共同侵权并且在免责条款的适用上应当谨慎。搜索引擎竞价排名作为新型的网络推广方式应当通过法律进行规制，希望法律能跟上科学技术发展的步伐。
注释：
避风港原则：“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
红旗原则：是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。
参考文献：
[1]中国电子商务研究中心.搜索引擎工作原理分析.http：//b2b.toocle.com/detail-49159 83.html.2009-12-16.
[2]李自柱.搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务的侵权责任及法律基础.电子知识产权.2011（6）.
[3]黄武双.论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担.知识产权.2007（5）.
[4]王迁.知识产权法教程（第三版）.中国人民大学出版社.2007.
关键词 竞价排名 著作权 侵权责任
基金項目：本文为上海大学生创新活动计划资助项目“搜索引擎竞价排名的侵权责任认定研究”阶段性成果之一。
作者简介：周云路，华东政法大学知识产权学院2010级知识产权专业本科生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-058-02
本文从著作权法视角出发，对搜索引擎“竞价排名”的侵权责任进行认定。从共同侵权的两个要件出发，结合搜索引擎工作原理及实际案例分析等进行论述，以确定搜索引擎服务商的责任，最后提出通过增强搜索引擎服务商的审查义务来减少扩大侵权的后果。
一、搜索引擎的工作原理
搜索引擎最早是1990年由加拿大麦吉尔大学开发的，其工作原理主要由四个步骤构成：第一步，爬行，根据一种特定规律的蜘蛛软件跟踪网页链接，从一个链接到另外一个链接；第二步，抓取存储，通过蜘蛛跟踪链接爬行到网页，并将爬行的数据存入原始页面数据库；第三步，预处理，主要是对抓取来的页面进行建立索引和关键词处理并将结果存入数据库；第四步，排名，用户搜索时，排名程序调用索引库数据，将计算好的排名显示给用户。
由此可见，搜索引擎的工作原理并不是我们一般所认为的，搜索引擎即时对全网进行关键字搜索，反馈给网络用户。真正意义上的搜索引擎，通常指的是收集了因特网上几千万到几十亿个网页并对网页中的每一个词（即关键词）进行索引，建立索引数据库的全文搜索引擎。现在的搜索引擎普遍使用超链接分析技术，搜索引擎服务商有自己的数据库，其中的数据就是经过筛选的海量网页，用户实际上是对预先整理好的数据库进行搜索。而搜索引擎竞价排名，实质为网络服务提供商根据第三方网页对“关键词”所支付的价格来进行的排名。
二、搜索引擎竞价排名著作权侵权的定位
网络服务提供商主观上因明知或应知有过错，从客观上教唆、帮助他人实施侵权行为，因此构成著作权共同侵权。
（一）“竞价排名”主观上对侵权内容明知或应知
《信息网络传播保护条例》第二十三条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。根据“明知”或“应知”要求，搜索引擎服务商需履行审查义务但在深度上未做太大要求。
1.建立独立数据库，推广付费网页链接——权利与义务的对等
（1）竞价排名并非一般提供搜索或链接服务。根据《信息网络传播保护条例》，搜索引擎服务商是为对象提供搜索或者链接服务的服务商。但“竞价排名”服务是搜索引擎服务商的一项增值业务，其搜索结果是根据关键词的价格进行排名的，相当于付费进行广告，所以不应当与一般的搜索服务同等对待，应分为一般的搜索或链接服务和竞价排名两种。
（2）搜索引擎服务商对参与竞价排名的网页审查应当更为严格。搜索引擎服务商对编入自己数据库的网页内容负有注意义务，对于显而易见的涉嫌侵权链接应当不予编入。搜索引擎服务商数据库内一般性的网页链接适用避风港原则 、红旗原则 。若搜索引擎服务商的数据库中存在显而易见的、依照常识便可推出涉嫌侵权的关键词如高仿皮大衣（明知），和只要积极履行审查义务就可以发现的涉嫌侵权的内容（应知），则需用红旗原则追究责任。
而对于竞价排名服务应当负有更为严格的审查义务，竞价排名服务是在一般搜索服务的基础上根据关键词价格不同在结果中置顶推广。若第三方网站涉嫌侵权，搜索引擎服务商不能用《网络信息传播保护条例》23条和避风港原则进行免责，理由如下：其一，是竞价排名具有广告的效果；其二，在自己数据库中进行付费排名，对一般的搜索引擎服务已经需要负担一定的审查义务，作为一项付费业务来说，竞价排名更应当严格审查。其三，参与竞价排名业务的网页数量相对于整个搜索引擎服务商的数据库当中的链接来说是比较少的，因为并不是每个被编入数据库的网页都需要推广，因此履行审查义务相对容易。其四，参与竞价排名的网页，关键词和网页内容都已经确定，审查的目的明确：关键词是否涉及他人权利、与内容是否相关等。其五，竞价排名服务的主要目的就是让该链接出现在搜索结果的可能性更大，从而进行推广。由于这个性质使得侵权结果扩大的可能性进一步加强，因此要严格审查。
搜索引擎服务商对于客户提供的关键词负有一般理性人的注意义务，在其明知或者应知关键词侵权而仍然提供竞价排名服务的，需按照《网络信息传播保护条例》23条追究责任。而竞价排名服务，搜索引擎服务商负有严格的审查义务，否则将与侵权者共同承担责任。
2.竞价排名者主动“找上门来”——推定为主观应知
有部分搜索引擎服务商为了吸引用户，提高点击率，获得更多的广告费用，通过诱导、帮助甚至教唆直接侵权人，导致侵权作品的传播范围得以扩大，造成更大的损害。这个明显具有主观上的过错。实际上，如果竞价排名者需要竞价排名服务时，会主动找到搜索引擎服务商进行交易，搜素引擎服务商对网页内容应进行审查，屏蔽和拒绝涉嫌侵权的内容，以防止出现主观上的过失。
（二）“竞价排名”在客观上实施了帮助
1.根据搜索引擎工作原理认定其为帮助行为
从搜索引擎的工作原理来看，搜索引擎利用“蜘蛛”软件跟踪网页链接，然后将网页链接放入自己的数据库，供网络用户搜索。搜索引擎服务商仅仅将网页链接储存在自己的数据库内，而第三方网站内的数据文件（诸如MP3等数字作品、深层链接网页的内容）通常并没有存储在自己的数据库中。也就是说，如果网页的内容是侵犯著作权的，也是储存在第三方网页内，而搜索引擎服务商并没有对侵犯著作权的内容进行复制、存储，它提供的只是通往这一内容的渠道。因此，搜索引擎服务商在著作权侵权上并非直接侵权，只能因为跟直接侵权人共同造成他人损害的帮助行为。 2.竞价排名不适用《网络信息传播保护条例》免责条款
著作权侵权包括直接侵权和间接侵权。直接侵权，就是直接实施了受著作权控制的行为又缺乏“合理使用”等法定的免责事由，如直接复制他人享有著作权的作品，就属于直接实施了受复制权控制的复制行为。间接侵权指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。搜索引擎竞价排名的“著作权侵权”并非直接侵著作权，而是间接侵权，但我国《著作权法》、《侵权责任法》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）等并未明文规定间接侵权，因此与直接侵权者共同承担共同侵权责任。其中“竞价排名”的侵权行为属于过大侵权后果的行为。
著作权人对其作品享有著作权，网络服务提供商从海量的网页中筛选后，将选中的网页的链接编入自己的数据库以供用户搜索。而用户的搜索结果是根据第三方网页向网络服务提供商购买关键词所支付价格的高低来进行的排序。支付的价格高，网页链接所处的位置就显眼，因此，竞价排名业务跟广告的传播效果同工异曲。根据《著作权法》第47条第一款，未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的为侵权行为。而直接侵犯著作权的为链接指向的第三方，而网络服务提供商只是通过网络提供帮助，因此，根据《解释》第三条通过网络帮助第三方实施侵犯著作权行为的，与其他行为人或者直接实施侵权行为人构成共同侵权。
在武汉中科蓝光科技开发有限公司诉青岛博智网络科技有限公司案中，博智公司盗版了中科蓝光的产品，换了包装后以较低的价格进行销售。2006年12月底中科蓝光起诉博智公司，于2007年4月18日赢得官司。然而在官司结束后，用百度搜索引擎对中科蓝光的产品进行搜索，在搜索结果第一位的却是博智公司的盗版产品，若博智公司參与了竞价排名，百度应当就关键词和网页内容进行严格审查，毕竟排在第一的只有一个网页链接，否则应当推定百度为应知。百度公司若尽到审查义务，对博智公司竞价的关键词进行审查，很明显能发现博智公司的产品为侵权产品，从而屏蔽其出现在搜索结果中，避免为“盗版宣传”这一尴尬局面。百度搜索引擎因没有复制中科蓝光公司的软件，因此百度公司没有直接侵犯中科蓝光的著作权，但是百度将博智公司载有侵犯他人著作权的网站链接进行了推广，对博智公司的盗版行为进行了帮助，根据《解释》第三条，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
三、总结
从搜索引擎的工作原理出发，结合《信息网络传播保护条例》、避风港原则等法律规范，确认搜索引擎竞价排名的著作权侵权为共同侵权并且在免责条款的适用上应当谨慎。搜索引擎竞价排名作为新型的网络推广方式应当通过法律进行规制，希望法律能跟上科学技术发展的步伐。
注释：
避风港原则：“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
红旗原则：是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。
参考文献：
[1]中国电子商务研究中心.搜索引擎工作原理分析.http：//b2b.toocle.com/detail-49159 83.html.2009-12-16.
[2]李自柱.搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务的侵权责任及法律基础.电子知识产权.2011（6）.
[3]黄武双.论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担.知识产权.2007（5）.
[4]王迁.知识产权法教程（第三版）.中国人民大学出版社.2007.