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摘 要：合同默示制度是英美法系合同法中的重要制度之一，我国受大陆法系的影响，理论上缺乏对默示条款的深入研究，以至于在实践中解决合同纠纷时常忽视合同当事人订约时的真实意思表示。本文从合同默示条款的概述出发，分析我国合同法规定了实质上的默示条款及其司法适用分析，以期拓宽我国合同法的研究思维，指导我国的司法实践。
关键词：默示条款；司法适用；合同法
一、合同默示条款概述
默示条款，也称为隐含条款，是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。虽然说默示条款一般不具有与明示条款一样的优先效力，但是无论何种形式的默示条款，都与明示条款一样，对当事人具有约束力，这种法律效力是内在的、潜在的，源于合同本身内在的规定性。默示条款制度最主要的功能就在于补充合同漏洞，它们和明示条款共同组成合同条款体系。我国合同法中就有实质上的默示条款制度。例如：合同法第47条第2款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。这是关于合同效力的默示条款；再比如：合同法第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定确定；第61条规定仍不能确定的，适用62条的规定，这是有关合同履行的默示条款。其他还常见于买卖合同、租赁合同、运输合同、保管合同、等条文之中。
二、合同默示条款的司法适用分析
研究合同默示条款的最终目的，是为了该规则在司法实践中得到适当合理的运用。笔者从以下几个方面来分析合同默示条款的司法适用。
1.合同默示条款的适用前提
合同默示条款固然是解决合同纠纷的有效手段，但这并不意味着默示条款是万能的，只要出现合同就可以加入默示条款。事实上，默示条款的适用并不是无条件的，在司法中运用默示条款来处理合同纠纷必须遵循两个前提条件：
（1）合同有效成立。只有在合同有效成立后，才能加入默示条款。如果合同的订立过程尚未完成，当事人的合意尚未达成一致，合同尚未经协商成立，则法院不应当运用默示条款来解决纷争。
（2）未经明示条款排除。如果当事人双方在合同中订立了明确无误、毫不含糊的明示条款，则法院不得推定适用与此相反的默示条款。当然，有的成文法上的默示条款，如强制性的默示条款，往往优先于明示条款而适用，而不必考虑当事人是否以合同明示条款予以排除。不过，这是为了保护公共利益而采取的求其次的做法，并不是普遍的。
2.合同默示条款的适用标准
在司法实践中，合同默示条款何时以及以何种方式插入当事人订立的合同，直接关系合同当事人权利义务的分配，所以在实践中操作时必须慎重。在英国司法实践中有多事的旁观者（明显推断）、商业效用、两者择一、两者合一四种标准。无论何种标准的制定都有其合理的一面，本文认为，加入默示条款时，都不能完全脱离原先的合同。
根据合同默示条款的不同种类，应适用不同的标准。比如说：强制性的默示条款的适用，不需要具体的要件，而只需要一个前提即可，即强制性规范对此有明确规定，而此时在争议事项上也同时排除了其他种类默示条款的适用；依当事人真意的默示条款的适用，简介英国的商业效用标准及多事的旁观者标准，注意从合同缔结的具体背景情况出发来判断，避免以旁观者的主观或以理性第三人的标准来代替当事人的真意；习惯上和任意性的默示条款的适用，本质都是用习惯、惯例对当事人意思所做之推定。
3.合同默示条款的排除适用
基于意思自治的原则，适用默示条款的一般原则是任何可能加入合同的默示条款均不得与明示条款相抵触。因而要将一个默示条款加入合同，它就不能与合同中的任何明示条款相矛盾，即明示条款可以排除与其相反的默示条款的适用。在排除默示条款适用的实践中，应注意以下几点：第一、当事人排除适用某项默示条款，必须在合同中以明示条款的方式明确地表达。第二、该明示条款的内容必须是合法有效的。如果该明示条款的内容是违法的，则其体现的当事人的意思不受法律保护，也就不能排除与其相反但却合法的默示条款的适用。第三、在适用行业惯例默示条款时，非同行业的当事人除非答应其适用，否则应排除适用该默示条款。理由是不同行业的当事人不了解对方行业的惯例，也就谈不上愿意接受这种默示条款的约束。
三、我国合同默示条款规则的现状及完善
我国合同法主要采用大陆法国家的制度和规则。但是在我国合同法的立法和司法中也不排除默示条款的运用，我国合同法实际上规定了实质上的默示条款。就比如上文举例中的几个默示条款。同样的，在司法实践中，也存在着默示条款。比如，在租赁房屋的合同中，尽管当事人对作为合同标的的房屋未作约定，该租赁合同中仍应包含这样一个默示条款：该房屋应适于居住。由此推论，即使合同法中没有明确规定默示条款，在合同履行中发生纠纷时，司法中常常在运用默示条款确定当事人的权利义务，以实现合同目的。
我国现行合同法极大地完善了合同默示条款，但仍存在着立对合同默示条款的有关规定不具体或不明确，在司法实践中还存在着使用地域、适用标准不一致的情形。笔者在参考文献的基础上提出对其加以完善的建议。比如说：可以在合同法总则中制定有关合同默示条款的总括性的条文；在具体的分则相关条款中，参照英美法系的相关规定，制定适合我国国情的默示条款，在现有的基础之上，进行明确细化；司法实践中在不同的地域针对不同的情形制定相应的标准。可以在每个省份乃至全国对每年适用合同默示条款判决的案例加以汇编整理，并对有争议的案件积极展开讨论，尽可能达成一致意见或主流意见，并可考虑作为权威案例在全省或全国参照审理同类案件。
四、结语
综上所述，英美法上的合同默示条款，对我国的合同漏洞补充制度的完善具有重要的借鉴意义。本文对合同法中的默示条款及其司法适用的分析，以期对我国合同法的研究和完善有所裨益。
参考文献：
[1]杜立聪.合同默示条款法律分析[J].特区经济， 2007（3）.
[2]杨圣坤.合同法上的默示条款制度研究[J].上海政法学院学报，2009，24（6）.
作者简介：
陈长鑫，男，汉族，永嘉县人民法院民一庭书记员。
关键词：默示条款；司法适用；合同法
一、合同默示条款概述
默示条款，也称为隐含条款，是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。虽然说默示条款一般不具有与明示条款一样的优先效力，但是无论何种形式的默示条款，都与明示条款一样，对当事人具有约束力，这种法律效力是内在的、潜在的，源于合同本身内在的规定性。默示条款制度最主要的功能就在于补充合同漏洞，它们和明示条款共同组成合同条款体系。我国合同法中就有实质上的默示条款制度。例如：合同法第47条第2款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。这是关于合同效力的默示条款；再比如：合同法第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定确定；第61条规定仍不能确定的，适用62条的规定，这是有关合同履行的默示条款。其他还常见于买卖合同、租赁合同、运输合同、保管合同、等条文之中。
二、合同默示条款的司法适用分析
研究合同默示条款的最终目的，是为了该规则在司法实践中得到适当合理的运用。笔者从以下几个方面来分析合同默示条款的司法适用。
1.合同默示条款的适用前提
合同默示条款固然是解决合同纠纷的有效手段，但这并不意味着默示条款是万能的，只要出现合同就可以加入默示条款。事实上，默示条款的适用并不是无条件的，在司法中运用默示条款来处理合同纠纷必须遵循两个前提条件：
（1）合同有效成立。只有在合同有效成立后，才能加入默示条款。如果合同的订立过程尚未完成，当事人的合意尚未达成一致，合同尚未经协商成立，则法院不应当运用默示条款来解决纷争。
（2）未经明示条款排除。如果当事人双方在合同中订立了明确无误、毫不含糊的明示条款，则法院不得推定适用与此相反的默示条款。当然，有的成文法上的默示条款，如强制性的默示条款，往往优先于明示条款而适用，而不必考虑当事人是否以合同明示条款予以排除。不过，这是为了保护公共利益而采取的求其次的做法，并不是普遍的。
2.合同默示条款的适用标准
在司法实践中，合同默示条款何时以及以何种方式插入当事人订立的合同，直接关系合同当事人权利义务的分配，所以在实践中操作时必须慎重。在英国司法实践中有多事的旁观者（明显推断）、商业效用、两者择一、两者合一四种标准。无论何种标准的制定都有其合理的一面，本文认为，加入默示条款时，都不能完全脱离原先的合同。
根据合同默示条款的不同种类，应适用不同的标准。比如说：强制性的默示条款的适用，不需要具体的要件，而只需要一个前提即可，即强制性规范对此有明确规定，而此时在争议事项上也同时排除了其他种类默示条款的适用；依当事人真意的默示条款的适用，简介英国的商业效用标准及多事的旁观者标准，注意从合同缔结的具体背景情况出发来判断，避免以旁观者的主观或以理性第三人的标准来代替当事人的真意；习惯上和任意性的默示条款的适用，本质都是用习惯、惯例对当事人意思所做之推定。
3.合同默示条款的排除适用
基于意思自治的原则，适用默示条款的一般原则是任何可能加入合同的默示条款均不得与明示条款相抵触。因而要将一个默示条款加入合同，它就不能与合同中的任何明示条款相矛盾，即明示条款可以排除与其相反的默示条款的适用。在排除默示条款适用的实践中，应注意以下几点：第一、当事人排除适用某项默示条款，必须在合同中以明示条款的方式明确地表达。第二、该明示条款的内容必须是合法有效的。如果该明示条款的内容是违法的，则其体现的当事人的意思不受法律保护，也就不能排除与其相反但却合法的默示条款的适用。第三、在适用行业惯例默示条款时，非同行业的当事人除非答应其适用，否则应排除适用该默示条款。理由是不同行业的当事人不了解对方行业的惯例，也就谈不上愿意接受这种默示条款的约束。
三、我国合同默示条款规则的现状及完善
我国合同法主要采用大陆法国家的制度和规则。但是在我国合同法的立法和司法中也不排除默示条款的运用，我国合同法实际上规定了实质上的默示条款。就比如上文举例中的几个默示条款。同样的，在司法实践中，也存在着默示条款。比如，在租赁房屋的合同中，尽管当事人对作为合同标的的房屋未作约定，该租赁合同中仍应包含这样一个默示条款：该房屋应适于居住。由此推论，即使合同法中没有明确规定默示条款，在合同履行中发生纠纷时，司法中常常在运用默示条款确定当事人的权利义务，以实现合同目的。
我国现行合同法极大地完善了合同默示条款，但仍存在着立对合同默示条款的有关规定不具体或不明确，在司法实践中还存在着使用地域、适用标准不一致的情形。笔者在参考文献的基础上提出对其加以完善的建议。比如说：可以在合同法总则中制定有关合同默示条款的总括性的条文；在具体的分则相关条款中，参照英美法系的相关规定，制定适合我国国情的默示条款，在现有的基础之上，进行明确细化；司法实践中在不同的地域针对不同的情形制定相应的标准。可以在每个省份乃至全国对每年适用合同默示条款判决的案例加以汇编整理，并对有争议的案件积极展开讨论，尽可能达成一致意见或主流意见，并可考虑作为权威案例在全省或全国参照审理同类案件。
四、结语
综上所述，英美法上的合同默示条款，对我国的合同漏洞补充制度的完善具有重要的借鉴意义。本文对合同法中的默示条款及其司法适用的分析，以期对我国合同法的研究和完善有所裨益。
参考文献：
[1]杜立聪.合同默示条款法律分析[J].特区经济， 2007（3）.
[2]杨圣坤.合同法上的默示条款制度研究[J].上海政法学院学报，2009，24（6）.
作者简介：
陈长鑫，男，汉族，永嘉县人民法院民一庭书记员。