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关键词 知名商品 特有装潢 不正当竞争
IP是个神奇的圈子，如果你不曾关注，她寂寂无名且与你毫无瓜葛；如果你稍加留意，会发现在这个不大不小的世界里，几.乎每天都有传奇故事在上演。这些故事里有刀光剑影、明争暗斗，这些故事的结局除了攻城略地，还有哀鸿遍野。多少企业用堪称惨烈的代价，推进知识产权保护的巨轮滚滚向前，也为我们立下一面可正己身、可明得失的鉴镜。
最近被置于风口浪尖的是大名鼎鼎的捷豹路虎汽车有限公司（简称“路虎公司”）和江铃控股有限公司（简称“江铃公司”）之间的专利纠纷。两者间轰轰烈烈的外观设计专利权纠纷，以二者所持外观设计专利权均被专利复审委员会宣告无效而暂告段落，但这场纷争却远未偃旗息鼓。据最新报道，路虎公司已于2016年3月3日对江铃公司和北京达畅陆风汽车销售有限公司发起不正当竞争和著作权侵权诉讼，要求两被告立即停止不正当竞争行为和著作权侵权行为，并赔偿人民币300万元。
就江铃公司的同一行为，路虎公司在外观设计专利维权之路封死后，选择从著作权和不正当竞争的角度进行维权，要过哪些“火焰山”才能取得“真经”？成功概率几何？
关于著作权侵权
第1难：汽车外观是否构成作品？
对于汽车外观是否构成著作权法意义上的作品，可以从两方面因素加以考量：积极方面是《著作权法》第三条对作品所属领域的界定和《著作权法实施条例》第二条对作品的定义，核心是需满足“独创性”和“能以某种有形形式复制”两个要件：消极方面是《著作权法》第五条的除外规定。
路虎公司的揽胜极光系列车型外观，如果能够证明系由路虎公司独立设计，且其创作过程有一定的智力投入而非按照既定规则机械完成，则应认定满足独创性要件。同时，由于汽车外观能够以有形形式复制，因此认定其可以构成著作权法意义上的作品似乎没有争议。
第2难：汽车外观属于何种作品？
现行《著作权法》第三条对作品类型进行了列举，同时该条第九款列明的“法律、行政法规规定的其他作品”，表现了法律对于作品外延持开放态度的价值取向。有学者认为，作品类型不应构成对作品外延的限制，著作权法是否保护特定对象，主要应当考察其是否具有独创性而非特别显著地属于某一具体作品类型。
聚焦路虎公司的揽胜极光，笔者认为，其外观可以纳入《著作权法实施条例》第四条第八款规定的“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的立体的造型艺术作品”范畴，从而作为美术作品被加以保护。
第3难：外观设计专利权无效会否对著作权行使造成障碍？
如前所述，路虎公司曾经拥有揽胜极光车型的外观设计专利权，但该专利权近日与陆风公司的X7车型外观设计专利权一道，被专利复审委员会宣告全部无效。那么外观设计专利权的无效，是否会对路虎公司寻求著作权保护造成障碍呢？
目前我国司法实践已经基本达成的共识是，在一种客体上同时存在两种或以上的知识产权权利，并不违反法律对智力成果的保护精神：当多种权利之间并不互相依附而是独立存在时，一种权利的消灭并不必然导致其他权利的消灭。故此，路虎公司对揽胜极光享有的外观设计专利权虽然无效，但其仍然可以在满足作品构成要件的前提下享有著作权的保护。
但被授予过外观设计专利权的作品的著作权保护范围却不能与未被授予过外观设计专利权的作品完全等同。这是因为，外观设计专利权终止后，继续存在的著作权自动产生了限制，即著作权人在行使对作品的著作权时，应当容忍社会公众对已终止的外观设计专利权的实施。但是，本案中，路虎的外观设计专利权不是终止，而是无效，即自始即不存在，因此陆风公司如欲以专利终止后有权实施该设计而进行抗辩，其主张恐很难成立。关于不正当竞争
笔者虽然没有看到起诉状，但路虎公司主张江铃公司不正当竞争的理由毫无疑问当属《反不正当竞争法》第五条规定的内容，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
第1难：汽车外观是否属于装潢？
相较于汽车外观可以作为美术作品而纳入著作权保护范畴的论断，汽车外观属于商品装潢这一推论也许更为让人费解。
根据最高人民法院在（2010）民提字第16号民事裁定书中明确的意见，“形状构造类装潢，即内在物品之中，属于物品本体但是具有装饰作用的物品的整体或局部外观构造”属于商品的装潢，“但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及商品具有实质性价值的形状除外。”据此，汽车外观可以认定属于商品装潢。
但是，并非任何商品装潢都可受到《反不正当竞争法》的保护。根据《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，要想作为知名商品的特有装潢获得保护，还得经历以下几难。
第2难：揽胜极光是否为“知名商品”？
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，路虎公司通过举证证明揽胜极光属于知名商品应该难度不大。
第3难：揽胜极光的外观是否为“特有装潢”？
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢”。同时，最高院也在前述民事裁定书中明确了形状构造类装潢获得保护需要满足的条件：“该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征：通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义”。 故此，路虎公司需要提供充分有效的证据，证明其揽胜极光车型的外观已经具有显著区别特征并获得第二含义，方有可能以知名商品特有装潢权寻求保护。
第4难：陆风X7的外观是否“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”？
笔者推断，此一难极有可能成为路虎公司以反不正当竞争法寻求保护的最大障碍和难点。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆”，“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。
在本案中，揽胜极光与陆风X7属于相同商品当无异议，但是，即使法院认定此二款商品装潢在视觉上基本无差别，是否就可以推论出陆风X7的外观足以造成和揽胜极光相混淆，使购买者误认为其是揽胜极光呢？笔者认为，答案是否定的。原因在于：汽车作为高额的生活消耗品，购买者在实施购买行为时，必然比购买普通商品施以更强的注意力。如2003年北京市第二中级人民法院在丰田诉吉利商标侵权案的判决所诉：“本案中，相关公众应指汽车的购买者或使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。相对而言，汽车应属高价位商品，他们对于所购买或所使用的汽车的品牌、性能、价格、制造厂商，一般都要进行较为仔细的了解，购买前会在相同或不同档次的汽车品牌之间进行充分的比对和反复的选择，深思熟虑后才会购买，购买后通过对汽车的使用、保养、维修等，能够进一步加深对该汽车品牌和制造厂商的认识和了解，并能够持续关注该品牌汽车的后续系列品牌的产品：上述经营者往往对所经营的汽车品牌有一定的熟知程度和较高水平的认识，并能够对不同品牌的汽车产品和制造厂商加以区别，具有较强的识别能力”。现实生活中，汽车购买者选购汽车产品过程中，主要通过外观、商标、名称、制造厂商、性能以及价格等要素进行产品识别和对比。在此前提下，购买者按照拟制的“理性人”（即具有一般知识、经验、能力的人）的判断标准，在揽胜极光与陆风X7两产品商标不同、名称不同、制造厂商不同且价格差异明显的情况下，基本不存在发生误认误购的可能性。
结语
今时今日，知识产权领域的战况之惨烈，战情之复杂，已非片纸只言可以尽表。路虎公司这一次的绝地反击看似出奇，却也实属无奈之举。如果没有揽胜极光参加车展展出在先丧失新颖性，从而导致外观设计专利被宣告无效这一令人扼腕的错误，路虎公司又何须剑走偏锋，转而寻求著作权和知名商品特有装潢权之庇荫？
往者不可谏，来者犹可追。希望对知识产权充分重视、科学布局、有效利用、积极保护的观念，能够真正浸入每一家企业的骨髓。
IP是个神奇的圈子，如果你不曾关注，她寂寂无名且与你毫无瓜葛；如果你稍加留意，会发现在这个不大不小的世界里，几.乎每天都有传奇故事在上演。这些故事里有刀光剑影、明争暗斗，这些故事的结局除了攻城略地，还有哀鸿遍野。多少企业用堪称惨烈的代价，推进知识产权保护的巨轮滚滚向前，也为我们立下一面可正己身、可明得失的鉴镜。
最近被置于风口浪尖的是大名鼎鼎的捷豹路虎汽车有限公司（简称“路虎公司”）和江铃控股有限公司（简称“江铃公司”）之间的专利纠纷。两者间轰轰烈烈的外观设计专利权纠纷，以二者所持外观设计专利权均被专利复审委员会宣告无效而暂告段落，但这场纷争却远未偃旗息鼓。据最新报道，路虎公司已于2016年3月3日对江铃公司和北京达畅陆风汽车销售有限公司发起不正当竞争和著作权侵权诉讼，要求两被告立即停止不正当竞争行为和著作权侵权行为，并赔偿人民币300万元。
就江铃公司的同一行为，路虎公司在外观设计专利维权之路封死后，选择从著作权和不正当竞争的角度进行维权，要过哪些“火焰山”才能取得“真经”？成功概率几何？
关于著作权侵权
第1难：汽车外观是否构成作品？
对于汽车外观是否构成著作权法意义上的作品，可以从两方面因素加以考量：积极方面是《著作权法》第三条对作品所属领域的界定和《著作权法实施条例》第二条对作品的定义，核心是需满足“独创性”和“能以某种有形形式复制”两个要件：消极方面是《著作权法》第五条的除外规定。
路虎公司的揽胜极光系列车型外观，如果能够证明系由路虎公司独立设计，且其创作过程有一定的智力投入而非按照既定规则机械完成，则应认定满足独创性要件。同时，由于汽车外观能够以有形形式复制，因此认定其可以构成著作权法意义上的作品似乎没有争议。
第2难：汽车外观属于何种作品？
现行《著作权法》第三条对作品类型进行了列举，同时该条第九款列明的“法律、行政法规规定的其他作品”，表现了法律对于作品外延持开放态度的价值取向。有学者认为，作品类型不应构成对作品外延的限制，著作权法是否保护特定对象，主要应当考察其是否具有独创性而非特别显著地属于某一具体作品类型。
聚焦路虎公司的揽胜极光，笔者认为，其外观可以纳入《著作权法实施条例》第四条第八款规定的“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的立体的造型艺术作品”范畴，从而作为美术作品被加以保护。
第3难：外观设计专利权无效会否对著作权行使造成障碍？
如前所述，路虎公司曾经拥有揽胜极光车型的外观设计专利权，但该专利权近日与陆风公司的X7车型外观设计专利权一道，被专利复审委员会宣告全部无效。那么外观设计专利权的无效，是否会对路虎公司寻求著作权保护造成障碍呢？
目前我国司法实践已经基本达成的共识是，在一种客体上同时存在两种或以上的知识产权权利，并不违反法律对智力成果的保护精神：当多种权利之间并不互相依附而是独立存在时，一种权利的消灭并不必然导致其他权利的消灭。故此，路虎公司对揽胜极光享有的外观设计专利权虽然无效，但其仍然可以在满足作品构成要件的前提下享有著作权的保护。
但被授予过外观设计专利权的作品的著作权保护范围却不能与未被授予过外观设计专利权的作品完全等同。这是因为，外观设计专利权终止后，继续存在的著作权自动产生了限制，即著作权人在行使对作品的著作权时，应当容忍社会公众对已终止的外观设计专利权的实施。但是，本案中，路虎的外观设计专利权不是终止，而是无效，即自始即不存在，因此陆风公司如欲以专利终止后有权实施该设计而进行抗辩，其主张恐很难成立。关于不正当竞争
笔者虽然没有看到起诉状，但路虎公司主张江铃公司不正当竞争的理由毫无疑问当属《反不正当竞争法》第五条规定的内容，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
第1难：汽车外观是否属于装潢？
相较于汽车外观可以作为美术作品而纳入著作权保护范畴的论断，汽车外观属于商品装潢这一推论也许更为让人费解。
根据最高人民法院在（2010）民提字第16号民事裁定书中明确的意见，“形状构造类装潢，即内在物品之中，属于物品本体但是具有装饰作用的物品的整体或局部外观构造”属于商品的装潢，“但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及商品具有实质性价值的形状除外。”据此，汽车外观可以认定属于商品装潢。
但是，并非任何商品装潢都可受到《反不正当竞争法》的保护。根据《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，要想作为知名商品的特有装潢获得保护，还得经历以下几难。
第2难：揽胜极光是否为“知名商品”？
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，路虎公司通过举证证明揽胜极光属于知名商品应该难度不大。
第3难：揽胜极光的外观是否为“特有装潢”？
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢”。同时，最高院也在前述民事裁定书中明确了形状构造类装潢获得保护需要满足的条件：“该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征：通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义”。 故此，路虎公司需要提供充分有效的证据，证明其揽胜极光车型的外观已经具有显著区别特征并获得第二含义，方有可能以知名商品特有装潢权寻求保护。
第4难：陆风X7的外观是否“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”？
笔者推断，此一难极有可能成为路虎公司以反不正当竞争法寻求保护的最大障碍和难点。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆”，“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。
在本案中，揽胜极光与陆风X7属于相同商品当无异议，但是，即使法院认定此二款商品装潢在视觉上基本无差别，是否就可以推论出陆风X7的外观足以造成和揽胜极光相混淆，使购买者误认为其是揽胜极光呢？笔者认为，答案是否定的。原因在于：汽车作为高额的生活消耗品，购买者在实施购买行为时，必然比购买普通商品施以更强的注意力。如2003年北京市第二中级人民法院在丰田诉吉利商标侵权案的判决所诉：“本案中，相关公众应指汽车的购买者或使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。相对而言，汽车应属高价位商品，他们对于所购买或所使用的汽车的品牌、性能、价格、制造厂商，一般都要进行较为仔细的了解，购买前会在相同或不同档次的汽车品牌之间进行充分的比对和反复的选择，深思熟虑后才会购买，购买后通过对汽车的使用、保养、维修等，能够进一步加深对该汽车品牌和制造厂商的认识和了解，并能够持续关注该品牌汽车的后续系列品牌的产品：上述经营者往往对所经营的汽车品牌有一定的熟知程度和较高水平的认识，并能够对不同品牌的汽车产品和制造厂商加以区别，具有较强的识别能力”。现实生活中，汽车购买者选购汽车产品过程中，主要通过外观、商标、名称、制造厂商、性能以及价格等要素进行产品识别和对比。在此前提下，购买者按照拟制的“理性人”（即具有一般知识、经验、能力的人）的判断标准，在揽胜极光与陆风X7两产品商标不同、名称不同、制造厂商不同且价格差异明显的情况下，基本不存在发生误认误购的可能性。
结语
今时今日，知识产权领域的战况之惨烈，战情之复杂，已非片纸只言可以尽表。路虎公司这一次的绝地反击看似出奇，却也实属无奈之举。如果没有揽胜极光参加车展展出在先丧失新颖性，从而导致外观设计专利被宣告无效这一令人扼腕的错误，路虎公司又何须剑走偏锋，转而寻求著作权和知名商品特有装潢权之庇荫？
往者不可谏，来者犹可追。希望对知识产权充分重视、科学布局、有效利用、积极保护的观念，能够真正浸入每一家企业的骨髓。