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技术标准实施过程中可能引发专利侵权问题，近年来，随着技术标准与专利的融合，我国也产生了因实施技术标准产生的专利侵权问题。为解决此类问题，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第75条对此作了相应规定。
一桩专利侵权纠纷引发的技术标准问题
云南昆明市中级人民法院曾审理过一件因实施地方强制标准而指控侵犯专利的案件，即原告诉被告公司专利侵权纠纷案。1995年5 月12日，原告的“固结山体滑动面提高抗滑力的施工方法”获方法专利。被告是国家水利水电二级施工企业。2000 年 5 月以来，被告公司采用该法在两个地段施工。原告得知被告使用自己的专利方法施工后，认为被告侵权，要求被告赔偿损失10万元。被告则认为，其是严格按照强制性技术规范施工，不构成侵权行为。该案最后以原、被告达成和解，原告撤诉而告终。但该案留下了许多问题值得追问和思考：（1）如果以判决方式结案，作为标准采用人的被告是否应承担侵权责任？（2）在我国现行标准管理体制下，谁是未经专利权许可将专利并入标准由此引起的责任主体？（3）如果原告参与了标准制定，但没有披露专利信息，作为标准采用的原告以及标准管理组织是否承担侵权责任？依据又是什么？
最高人民法院正制订司法解释以解决实施技术标准中的专利侵权问题。2003年7月9日，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第七十五条“技术标准与专利许可”规定：
“标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准，他人根据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织或者标准制定者和标准采用人构成专利共同侵权。〔另一种方案：标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准的，人民法院应当认定其构成专利侵权；他人根据国家有关规定，标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，构成专利共同侵权。］
专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未申明其中的有关技术内容系其专利的，视为已经得到了专利权人的免费实施默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”
标准采用人能否以无过错提出专利侵权免责抗辩？
技术标准制定人未经专利权人同意将专利并入标准后，技术标准采用人因遵守技术标准被专利权人指控侵犯专利，技术标准采用人能否以不知道专利存在、只是善意适用专利为由提出抗辩，从而免除侵权责任呢？
我国《专利法》专利侵权责任归责原则，从先前的过错原则发展到现在的无过错原则。修订前的《专利法》第六十二条第2款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为是侵犯专利权的行为。”显然，该条采用的是过错责任原则，即以过错作为归责构成要件，只有侵权人主观上存在过错（包括故意、过失），才应对专利权人承担责任。修订后的《专利法》对专利侵权归责原则和赔偿原则方面有新的改变。第六十三条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任 。” 因此，销售或使用者证明产品来源合法时，可免除赔偿责任，但仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。换言之，对善意销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。由此可知：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则区分不同场合，分别适用过错责任和无过错责任。
标准制定者与标准采用者的责任如何分配？
我国《专利法》第十一条所规定的专利侵权行为是直接侵权行为，《专利法》没有间接侵犯专利权的规定。专利间接侵权有特定涵义和使用语境。间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的侵权，在这里，第二人是直接侵权专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口权的人。间接侵权者没有直接侵犯第一人的专利权，但他的行为却诱导或促成了第二人的直接侵权。引诱侵权，是指侵权人故意或直接地诱导或协助第二人侵权他人专利权，而第二人也确实因此侵犯了他人的专利权。
技术标准制定人未经专利权人许可将专利并入技术标准，技术标准采用人遵守及时标准使用专利，不符合专利间接侵权要件。因为，无论前述哪种行为，都直接侵权了专利权人所持专利技术的全部技术要素，都构成直接专利侵权。专利权可选择标准制定人或标准采用人提起侵权之诉，要求承担侵权责任；专利权人同时起诉标准制定人或标准采用人的，可要求承担共同侵权责任。
谁是技术标准的制定者？
我国这种行政主导型的标准管理机制容易导致国家职能部门的专利侵权责任。因为即使技术标准是标准化行政管理部门组织相关部门完成，这些部门未经专利权人同意将专利并入到技术标准，技术标准最终由标准行政管理部门制定和公布，由此引起的专利侵权责任理应由标准行政管理部门承担。
参与标准制定的专利权人的披露义务
参与标准制定的专利权人除有义务披露专利外，还应披露专利申请信息，而不仅仅第2款要求的专利。这是因为，专利授予的做法是“早期公开、延迟批准”，正在申请中的专利，如果在法定期间，没有人就专利的新颖型、创新型和实用型提出异议，专利申请人也不撤回专利申请，就会授予专利。在标准制定阶段的专利申请，在标准发布后被授予了专利。如果不要求参与标准制定的专利申请人披露正在进行的专利申请，标准发布后并入了专利，参与标准制定的专利申请人并未违反披露义务。综观标准设定组织的事前披露规则，事前披露的范围，除披露并入技术标准中的专利外，还需披露并入技术标准的专利申请。
参与标准制定的专利权人未披露专利信息的责任依据
专利法中的衡平禁止反言，是指专利权人通过误导行为，导致被指控侵权人合理推定专利权人无意对被控侵权人行使专利权。误导行为包括特定的陈述、作为、不作为、或者有义务陈述时表示沉默。适用禁止反言原则作为专利侵权的抗辩时，被诉侵权人必须表明其依赖于误导的行为，如果行使专利权，其会受到严重损害。据此，专利法的衡平禁止反言的要素有三：（1）陈述或行动以误导的方式传递信息；（2）信赖这些误导的信息；（3）因信赖造成损害。
衡平禁止反言在参与标准制定的专利权人未披露专利信息时能较好适用，主要原因是：
第一，该原则并不要求确认性误导陈述，而是适用于有义务陈述但保持沉默的情形。因此，如果标准设定组织有义务披露专利信息，违反该义务将导致禁止反言。
第二，禁止反言并不要求证明误导的意图，相反，唯一的问题是，是否专利权人的行为合理地产生了一个推定，即专利权人不行使专利。因此，即使专利权人未能披露专利是无意或仅仅是疏忽，并非有意欺骗标准设定组织，禁止反言原则仍可以适用。
第三，与合同案件可以利用有限的救济情形相比，禁止反言原则能公平地禁止专利权人的救济。因此，违反披露规则的专利权人，使标准设定组织成员相信专利权人没有专利并入标准或者不打算行使专利权时，不能对标准设定组织成员获得损害或禁令的救济。
标准设定组织专利披露规则缺位能否适用禁止反言？
美国的一些经典案例表明，只要是公开可获得标准，参与标准制定的专利权人就有义务披露专利信息，即使标准设定组织没有明确的专利披露规则。如Stamble v Diebold，Inc案中，原告拥有可应用于自动提款机的个人识别数码专利。原告曾为ANSI会员，并参与相关标准制定。原告了解实施标准将侵害其专利后，并未告知任何会员，随后退出协会。
在标准设定组织缺乏明确陈述任务的情形下保持沉默也可适用禁止反言原则，即使没有明确的披露义务，只要参与制定的是公开标准，这是由公开标准的“公共物品”性质决定的。开放的标准，根据ITU的定义，是指向广大公众开放的标准，通过协作和协商一致的程序制定（或批准）和维持。开放标准便利不同产品和服务之间的互操作性和数据交换，并且用于推广。
就我国而言，2003年，国家标准化管理委员会起草了《国家标准涉及专利的规定(暂行)》，对专利并入国家技术标准的披露与许可义务进行了规范，内容大致与国际通行做法相同，目前正在征求意见阶段，有必要加紧出台。
禁止反言的信赖如何确定？
在标准设定情境下，适用禁止反言原则的一个局限在于对标准设定组织以外成员的使用，因为该原则要求被告人的信赖，被控侵权人仅仅在决定其行为过程中，事实上依赖专利权人的陈述（或沉默）时，才可援引该规则。至少，这种信赖要求被控侵权人意识到这种陈述。美国联邦巡回法院认为：信赖与损害并不相同，侵权人可能在完全意识到专利的情形下兴建一个工厂，作为侵权的结果，侵权人不可以使用这些设施，尽管受损害，侵权人不可能表现出对专利权人行为的信赖。为了体现信赖，侵权人应该与诱使侵权人获得某种安全感的原告有某种联系或关系。尽管可将上述观点理解为专利权人必须与被控侵权人有直接联系，但在标准设定情形下，这种理解可能太狭隘。如果专利权人向标准设定组织作出陈述，该陈述可被公共获知，非标准设定组织成员可合理地依赖这些陈述。同样，在专利权人已告知标准设定组织其在拟定标准中没有专利时，要求知道专利也不合理。被诉侵权人知道其可免费使用专利的陈述，是可信赖的陈述。
如果被诉侵权人事实上已经知道专利，但仅仅依赖专利权人声称其在标准中没有专利的陈述，如何确定信赖？应区分两种情形：第一，在一方拥有未公开专利申请的情形下，要求竞争者获知潜在专利信息实际上不太可能。第二，在专利已经公布或专利申请已经公开的情形下，标准设定组织进行专利文献检索以确保标准中没有并入专利，这是可能的。但这种信赖并不合适，因为这种专利检索成本高且不完整。在这两种情形下，如果专利权人不披露专利信息，标准设定组织可能缺乏相关信息。而且，即使侵权人意识到专利存在，也可合理地依赖专利权人的披露，将其作为专利权人考虑其专利与标准无关、或者愿意放弃专利权的证据。
但是，仅仅公开陈述的事实并不必然证明信赖。如果没有证据证明被诉侵权人意识到这种陈述；或者有证据表明，专利权人期望行使专利权但认为诉讼是可接受的商业风险，禁止反言原则不适用。
对现行法规的修改
依据上述分析，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第七十五条“技术标准与专利许可”应修改为：
最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第七十五条“技术标准与专利许可”规定：
“标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准；标准采用人根据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织（标准制定者）或标准采用人构成专利侵权，专利权人同时起诉标准管理组织（标准设定者）和标准采用人的，人民法院应当认定构成共同侵权。
专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未披露其中的有关技术内容系其专利或专利申请的，专利权人对标准未含专利禁止反悔，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”
（作者单位：华东政法大学）
一桩专利侵权纠纷引发的技术标准问题
云南昆明市中级人民法院曾审理过一件因实施地方强制标准而指控侵犯专利的案件，即原告诉被告公司专利侵权纠纷案。1995年5 月12日，原告的“固结山体滑动面提高抗滑力的施工方法”获方法专利。被告是国家水利水电二级施工企业。2000 年 5 月以来，被告公司采用该法在两个地段施工。原告得知被告使用自己的专利方法施工后，认为被告侵权，要求被告赔偿损失10万元。被告则认为，其是严格按照强制性技术规范施工，不构成侵权行为。该案最后以原、被告达成和解，原告撤诉而告终。但该案留下了许多问题值得追问和思考：（1）如果以判决方式结案，作为标准采用人的被告是否应承担侵权责任？（2）在我国现行标准管理体制下，谁是未经专利权许可将专利并入标准由此引起的责任主体？（3）如果原告参与了标准制定，但没有披露专利信息，作为标准采用的原告以及标准管理组织是否承担侵权责任？依据又是什么？
最高人民法院正制订司法解释以解决实施技术标准中的专利侵权问题。2003年7月9日，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第七十五条“技术标准与专利许可”规定：
“标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准，他人根据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织或者标准制定者和标准采用人构成专利共同侵权。〔另一种方案：标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准的，人民法院应当认定其构成专利侵权；他人根据国家有关规定，标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，构成专利共同侵权。］
专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未申明其中的有关技术内容系其专利的，视为已经得到了专利权人的免费实施默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”
标准采用人能否以无过错提出专利侵权免责抗辩？
技术标准制定人未经专利权人同意将专利并入标准后，技术标准采用人因遵守技术标准被专利权人指控侵犯专利，技术标准采用人能否以不知道专利存在、只是善意适用专利为由提出抗辩，从而免除侵权责任呢？
我国《专利法》专利侵权责任归责原则，从先前的过错原则发展到现在的无过错原则。修订前的《专利法》第六十二条第2款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为是侵犯专利权的行为。”显然，该条采用的是过错责任原则，即以过错作为归责构成要件，只有侵权人主观上存在过错（包括故意、过失），才应对专利权人承担责任。修订后的《专利法》对专利侵权归责原则和赔偿原则方面有新的改变。第六十三条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任 。” 因此，销售或使用者证明产品来源合法时，可免除赔偿责任，但仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。换言之，对善意销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。由此可知：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则区分不同场合，分别适用过错责任和无过错责任。
标准制定者与标准采用者的责任如何分配？
我国《专利法》第十一条所规定的专利侵权行为是直接侵权行为，《专利法》没有间接侵犯专利权的规定。专利间接侵权有特定涵义和使用语境。间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的侵权，在这里，第二人是直接侵权专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口权的人。间接侵权者没有直接侵犯第一人的专利权，但他的行为却诱导或促成了第二人的直接侵权。引诱侵权，是指侵权人故意或直接地诱导或协助第二人侵权他人专利权，而第二人也确实因此侵犯了他人的专利权。
技术标准制定人未经专利权人许可将专利并入技术标准，技术标准采用人遵守及时标准使用专利，不符合专利间接侵权要件。因为，无论前述哪种行为，都直接侵权了专利权人所持专利技术的全部技术要素，都构成直接专利侵权。专利权可选择标准制定人或标准采用人提起侵权之诉，要求承担侵权责任；专利权人同时起诉标准制定人或标准采用人的，可要求承担共同侵权责任。
谁是技术标准的制定者？
我国这种行政主导型的标准管理机制容易导致国家职能部门的专利侵权责任。因为即使技术标准是标准化行政管理部门组织相关部门完成，这些部门未经专利权人同意将专利并入到技术标准，技术标准最终由标准行政管理部门制定和公布，由此引起的专利侵权责任理应由标准行政管理部门承担。
参与标准制定的专利权人的披露义务
参与标准制定的专利权人除有义务披露专利外，还应披露专利申请信息，而不仅仅第2款要求的专利。这是因为，专利授予的做法是“早期公开、延迟批准”，正在申请中的专利，如果在法定期间，没有人就专利的新颖型、创新型和实用型提出异议，专利申请人也不撤回专利申请，就会授予专利。在标准制定阶段的专利申请，在标准发布后被授予了专利。如果不要求参与标准制定的专利申请人披露正在进行的专利申请，标准发布后并入了专利，参与标准制定的专利申请人并未违反披露义务。综观标准设定组织的事前披露规则，事前披露的范围，除披露并入技术标准中的专利外，还需披露并入技术标准的专利申请。
参与标准制定的专利权人未披露专利信息的责任依据
专利法中的衡平禁止反言，是指专利权人通过误导行为，导致被指控侵权人合理推定专利权人无意对被控侵权人行使专利权。误导行为包括特定的陈述、作为、不作为、或者有义务陈述时表示沉默。适用禁止反言原则作为专利侵权的抗辩时，被诉侵权人必须表明其依赖于误导的行为，如果行使专利权，其会受到严重损害。据此，专利法的衡平禁止反言的要素有三：（1）陈述或行动以误导的方式传递信息；（2）信赖这些误导的信息；（3）因信赖造成损害。
衡平禁止反言在参与标准制定的专利权人未披露专利信息时能较好适用，主要原因是：
第一，该原则并不要求确认性误导陈述，而是适用于有义务陈述但保持沉默的情形。因此，如果标准设定组织有义务披露专利信息，违反该义务将导致禁止反言。
第二，禁止反言并不要求证明误导的意图，相反，唯一的问题是，是否专利权人的行为合理地产生了一个推定，即专利权人不行使专利。因此，即使专利权人未能披露专利是无意或仅仅是疏忽，并非有意欺骗标准设定组织，禁止反言原则仍可以适用。
第三，与合同案件可以利用有限的救济情形相比，禁止反言原则能公平地禁止专利权人的救济。因此，违反披露规则的专利权人，使标准设定组织成员相信专利权人没有专利并入标准或者不打算行使专利权时，不能对标准设定组织成员获得损害或禁令的救济。
标准设定组织专利披露规则缺位能否适用禁止反言？
美国的一些经典案例表明，只要是公开可获得标准，参与标准制定的专利权人就有义务披露专利信息，即使标准设定组织没有明确的专利披露规则。如Stamble v Diebold，Inc案中，原告拥有可应用于自动提款机的个人识别数码专利。原告曾为ANSI会员，并参与相关标准制定。原告了解实施标准将侵害其专利后，并未告知任何会员，随后退出协会。
在标准设定组织缺乏明确陈述任务的情形下保持沉默也可适用禁止反言原则，即使没有明确的披露义务，只要参与制定的是公开标准，这是由公开标准的“公共物品”性质决定的。开放的标准，根据ITU的定义，是指向广大公众开放的标准，通过协作和协商一致的程序制定（或批准）和维持。开放标准便利不同产品和服务之间的互操作性和数据交换，并且用于推广。
就我国而言，2003年，国家标准化管理委员会起草了《国家标准涉及专利的规定(暂行)》，对专利并入国家技术标准的披露与许可义务进行了规范，内容大致与国际通行做法相同，目前正在征求意见阶段，有必要加紧出台。
禁止反言的信赖如何确定？
在标准设定情境下，适用禁止反言原则的一个局限在于对标准设定组织以外成员的使用，因为该原则要求被告人的信赖，被控侵权人仅仅在决定其行为过程中，事实上依赖专利权人的陈述（或沉默）时，才可援引该规则。至少，这种信赖要求被控侵权人意识到这种陈述。美国联邦巡回法院认为：信赖与损害并不相同，侵权人可能在完全意识到专利的情形下兴建一个工厂，作为侵权的结果，侵权人不可以使用这些设施，尽管受损害，侵权人不可能表现出对专利权人行为的信赖。为了体现信赖，侵权人应该与诱使侵权人获得某种安全感的原告有某种联系或关系。尽管可将上述观点理解为专利权人必须与被控侵权人有直接联系，但在标准设定情形下，这种理解可能太狭隘。如果专利权人向标准设定组织作出陈述，该陈述可被公共获知，非标准设定组织成员可合理地依赖这些陈述。同样，在专利权人已告知标准设定组织其在拟定标准中没有专利时，要求知道专利也不合理。被诉侵权人知道其可免费使用专利的陈述，是可信赖的陈述。
如果被诉侵权人事实上已经知道专利，但仅仅依赖专利权人声称其在标准中没有专利的陈述，如何确定信赖？应区分两种情形：第一，在一方拥有未公开专利申请的情形下，要求竞争者获知潜在专利信息实际上不太可能。第二，在专利已经公布或专利申请已经公开的情形下，标准设定组织进行专利文献检索以确保标准中没有并入专利，这是可能的。但这种信赖并不合适，因为这种专利检索成本高且不完整。在这两种情形下，如果专利权人不披露专利信息，标准设定组织可能缺乏相关信息。而且，即使侵权人意识到专利存在，也可合理地依赖专利权人的披露，将其作为专利权人考虑其专利与标准无关、或者愿意放弃专利权的证据。
但是，仅仅公开陈述的事实并不必然证明信赖。如果没有证据证明被诉侵权人意识到这种陈述；或者有证据表明，专利权人期望行使专利权但认为诉讼是可接受的商业风险，禁止反言原则不适用。
对现行法规的修改
依据上述分析，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第七十五条“技术标准与专利许可”应修改为：
最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第七十五条“技术标准与专利许可”规定：
“标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准；标准采用人根据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织（标准制定者）或标准采用人构成专利侵权，专利权人同时起诉标准管理组织（标准设定者）和标准采用人的，人民法院应当认定构成共同侵权。
专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未披露其中的有关技术内容系其专利或专利申请的，专利权人对标准未含专利禁止反悔，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”
（作者单位：华东政法大学）