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摘 要 2013年8月通过的新《商标法》第59条第3款确定了商标先用权制度，为商标在先使用人提供了注册商标侵权诉讼的抗辩事由，为妥善处理商标注册人与商标在先使用人之间的利益冲突和平衡问题提供了新的思路，体现了我国商标立法在调整不同利益关系方面的不断成熟和完善。然而，商标先用权的权利属性决定了其自身存在先天的局限性。本文通过介绍我国《商标法》立法沿革，解析商标先用权的权利实质，阐释商标先用权的构成要件及在先使用人行权的诸多限制，提示商标使用人增强商标保护意识。
关键词 在先使用 未注册商标 商标先用权 局限性
作者简介：朱艳，中国科学院遥感与数字地球研究所。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-295-02
我国《商标法》的立法起步比较晚，现代意义上的《商标法》对我国而言可以说是舶来品，是为了尽快适应改革开放、快速融入全球经济运行而建立起来的法律制度。由于当时缺乏完备的社会基础，1982年《商标法》在顶层设计之初选取了效率更高的注册原则确认商标权制度作为立法模式，更多依赖行政力量在商标制度建立中的引导和规范作用。经过34年的发展，我国已经完成了各项社会准备，商标的使用而产生的利益逐渐得到立法的承认和保护。
一、商标本质的追溯与绝对注册制的反思
《TRIPS协定》将商标表述为“任何能够将一个企业的商品和服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。可见商标的本质只是一种具有区别性的符号，而赋予符号以商标的内涵，是由它的使用人将该符号作为商标的使用，这才是关键。商标因为有人使用才具有区别商品和服务来源的功能。在被公众认知和接受其为商标之后，该商标继而获得了积攒商誉的价值。商标使用人通过生产质量优良的产品或者提供优质的服务，不断提高商标所承载的商誉。从这个意义上讲，商标的生命在于使用而非注册。
由于历史原因，我国《商标法》采取的是注册确权原则，相当一段时期，商标的在先使用权人的利益没有得到保护，商标恶意抢注频发，违背了诚实信用原则，因此必须对绝对注册制加以反思和补正。
1993年《商标法》第一次修正案中第27条增加了“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标，商标局可以撤销，其他单位和个人可以请求商标评审委员会撤销。同年国务院修订的《商标法实施细则》第25条中明确界定“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标包括以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的情形。 其中“已为公众熟知的商标”包括在先使用并已为公众熟知的未注册商标。2001年通过的《商标法》第二修正案，将禁止恶意抢注的商标保护范围从“已为公众熟知的商标”扩大到“已经使用并有一定影响的商标”。 在2013年通过的《商标法》第三修正案中，在保留了在先使用人享有撤销请求权的基础上，还增加了第59条第3款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识” 的规定，赋予了在先使用人的商标先用权。
可以看出，我国商标立法逐渐重视商标使用人的利益保护，通过在立法中增加一些特别规定来弥补商标注册制的不足，有利于良好权利秩序的建立和社会整体利益的最大化。
二、保护商标的先用权分析
（一）商标使用取得模式下的保护范式
商标注册仅仅是一项公示方式而非必须。美国《商标法》对商标在先使用人的保护非常完善，允许先于商标注册人使用或在商标注册人提出注册申请前已经使用的商标，同在先的注册商标一样注册并获得同样的商标权 ，且有权提起诉讼，为商标先用权人提供了全方位的保护。
（二）商标注册取得模式下的保护范式
日本是商标注册取得模式的典型代表。日本《商标法》第18条规定，商标权是由注册产生的。同时第32条规定，在先使用人实际上已经将该商标作为与自己的业务有关的商品以及服务的标识而为公众所熟知时，可以继续使用；可以看出，在注册取得模式下，各国通过特别立法来保护商标在先使用权。
（三）商标混合取得模式下的保护范式
英国和德国是认为使用和注册均可取得商标权。英国《商标法》第2条规定，未注册商标不能提起商标侵权之诉。而在英国，只要商标在先用人使用的时候有了一定的商誉，不管此商标有没有注册过，先用人可以對别人的仿冒商标的行为提起诉讼。 德国《商标法》第4条规定，在先使用未注册商标取得第二含义或满足驰名的要求即可以获得商标权。第12条规定，取得第二含义的商标可以注销商标的注册，并且有权要求禁止在德国全部领域内使用该注册商标。第55条规定，在先商标权人可以在普通法院进行注销诉讼。可以看出，混合取得模式下，对于商标先用权的保护也是通过特别规定加以保护。
（四）不同商标取得模式下的比较和逻辑探究
通过上述对比可知，无论何种商标取得模式，都赋予了商标先用权的保护，只是保护对象、范围、途径不同。其中商标使用取得模式对商标先用权给予了全方位保护，这种不考虑商标知名度及注册与否的保护方式，不利于商标标识价值的充分发挥和消费者权益的保护，也不利于健康的市场秩序的培育。注册取得模式下仅保护驰名或“熟知”的商标，保护范围过于狭窄，淡化了商标先用权人的利益。混合取得模式对商标先用权的保护较为适当，一方面将符合条件的商标先用权人纳入保护范围，另一方面又防止了私权向公共利益空间的挤占，有利于知识产权法所追求的保持市场个体的积极性与鼓励适当竞争之间的利益平衡价值的实现。
三、我国《商标法》律体系下的商标先用权的适用条件
（一）必须使用在先
1.先于他人注册申请日之前使用： 商标先用权的权利正当性源于其在时间上有优先的一种事实，使用时间应当在后注册商标的申请注册日期以前，且使用方式需要是在商业活动中实际使用。
2.先于商标注册人使用：
先用权的适用需要满足在先使用时间早于在后商标注册人的首次商业使用时间。我国《商标法》仍然以保护注册商标为原则，对于商标先用权给予时间上的严格限制，也是出于保护商标注册人的价值的考虑。
（二）必须具有一定的影响
并非只要使用在先就可以对抗注册商标专用权得以继续使用。在我国商标注册制背景下，适用商标先用权需要在先使用的商标在他人申请注册商标以前已经具备一定的影响。对商标“影响力”的要求，一方面可以防止注册商标专用权受到不合理的限制，另一方面有利于防止商标权先用权抗辩的随意性，防范伪证风险。先用权本质是保护已经存在的“市场先行利益和市场信用”，商标的影响力一定程度上能够体现商标所承载的商誉，适当提高商标先用权的保护门槛更加符合利益平衡的价值追求和制度设立的初衷。
（三）在原有范围内继续使用
商标先用权只保护在先商标使用人的既存状态。因此，在其他人获取了商标注册后，原先使用人只可以在原来的范围内继续使用商标。对于原有范围的界定，笔者认为，至少应当想到以下两个方面：第一，只能在先前拥有的商品或服务类别上使用，不能向近似类别逃逸；第二，不能改变先前图标的外形、字体、颜色、样式等等，必须严格限定在原有使用的商标符号样式范围内；第三，商标先用权人只能在原有的生产规模和销售区域内使用。由于电子商务和网络购物的普及，社会物流体系逐步成熟，如何对区域范围进行控制，有待进一步研究。
（四）负有免于造成来源混淆的避让义务
商标先用权得以保护的一个重要逻辑前提是不会造成混淆。鉴于商标通过行政程序注册而获得公示公信效力，避免混淆的合理避让义务应当由商标先用权人承担。拥有注册商标权的人可以要求先用人在商品或服务类别上添加区别标识，这样就可以区别商品的不同来源，并在广告宣传中特别提示等方式加以区别，商标先用权人应当严格自律，避免不正当竞争行为的发生。
四、商标先用权保护的困境
正如上文所述，商标先用权并非一项完整的知识产权，其在权利的实现方面存在多方面的限制：
（一）只可以使用，不得转让或许可使用
商标先用权仅限于先用权人在原有范围内继续使用。对于商标先用权的流转方式，需要加以限制。商标先用权仅可以通过继承或者与企业、业务等一并转让，但在先使用人不可以像商标专用权一样，自由得将该项权利进行转让或者通过许可使用等方式进行任意处置，从权利的性质而言属于一种相对消极的权利。
（二）缺乏公示公信性，无对抗效力
商标先用权由于基于使用产生，缺乏公示公信的效果，无法对抗他人相同或近似商标运用相同或近似的商品或服务上使用，也就是说，其仅享有自用权，而无禁用权，商标先用权在主动行权方面存在障碍。
（三）附加区别的标识会使竞争优势下降
由于商标先用权附有避免混淆的增加区别标识的义务，导致原来商标会发生变化。但是这种可识别的变化势必会一定程度地减低原商标承载的商誉，甚至会造成原有市场份额一定程度的减少。增加的区别标识无疑会引发社会相关公众对类似商标身份的质疑，在市场经济竞争如此激烈的背景下，商标先用权人能否捍卫住自己原有的市场份额，存在很大的不确定性。
（四）阻碍商标价值充分实现
这种使用范围的限制不允许商标使用权人生产规模的扩大，市场区域的扩展。而商标本身除了识别商品和服务来源功能之外，还有另外一个功能就是积攒商誉。即便在先使用人通过努力经營，使得商标具有良好的认知度和市场认可度，获得了很高的社会评价，但是囿于权利行使范围的限制，无法充分发挥出该商标应有的价值。
商标先用权之所以存在是使商标注册人和商标在先使用人之间的利益取得平衡，让商标侵权的现象妥善解决。在我国《商标法》将注册原则确立为基本原则的背景下，商标先用权制度在一定程度上保护了在先使用人对商标使用而积累的商业利益，具有积极作用。但商标先用权的保护与商标专用权保护存在着众多差异，在市场经营活动中，企业仍然需要增强商标保护意识，防范因商标未及时注册而带来的一系列法律风险。
注释：
1993年修订的《商标法实施细则》第25条，现已废止。
2001年修订的《商标法》第31条。
2013年修订的《商标法》第59条。
美国《兰哈姆法》第2条。
李艳.论英国商标法与反不正当竞争法的关系.知识产权.2011（1）.
《日本商标法》第32条规定：商标先用权人的业务继受人也可以享有商标的先用权。
关键词 在先使用 未注册商标 商标先用权 局限性
作者简介：朱艳，中国科学院遥感与数字地球研究所。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-295-02
我国《商标法》的立法起步比较晚，现代意义上的《商标法》对我国而言可以说是舶来品，是为了尽快适应改革开放、快速融入全球经济运行而建立起来的法律制度。由于当时缺乏完备的社会基础，1982年《商标法》在顶层设计之初选取了效率更高的注册原则确认商标权制度作为立法模式，更多依赖行政力量在商标制度建立中的引导和规范作用。经过34年的发展，我国已经完成了各项社会准备，商标的使用而产生的利益逐渐得到立法的承认和保护。
一、商标本质的追溯与绝对注册制的反思
《TRIPS协定》将商标表述为“任何能够将一个企业的商品和服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。可见商标的本质只是一种具有区别性的符号，而赋予符号以商标的内涵，是由它的使用人将该符号作为商标的使用，这才是关键。商标因为有人使用才具有区别商品和服务来源的功能。在被公众认知和接受其为商标之后，该商标继而获得了积攒商誉的价值。商标使用人通过生产质量优良的产品或者提供优质的服务，不断提高商标所承载的商誉。从这个意义上讲，商标的生命在于使用而非注册。
由于历史原因，我国《商标法》采取的是注册确权原则，相当一段时期，商标的在先使用权人的利益没有得到保护，商标恶意抢注频发，违背了诚实信用原则，因此必须对绝对注册制加以反思和补正。
1993年《商标法》第一次修正案中第27条增加了“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标，商标局可以撤销，其他单位和个人可以请求商标评审委员会撤销。同年国务院修订的《商标法实施细则》第25条中明确界定“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标包括以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的情形。 其中“已为公众熟知的商标”包括在先使用并已为公众熟知的未注册商标。2001年通过的《商标法》第二修正案，将禁止恶意抢注的商标保护范围从“已为公众熟知的商标”扩大到“已经使用并有一定影响的商标”。 在2013年通过的《商标法》第三修正案中，在保留了在先使用人享有撤销请求权的基础上，还增加了第59条第3款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识” 的规定，赋予了在先使用人的商标先用权。
可以看出，我国商标立法逐渐重视商标使用人的利益保护，通过在立法中增加一些特别规定来弥补商标注册制的不足，有利于良好权利秩序的建立和社会整体利益的最大化。
二、保护商标的先用权分析
（一）商标使用取得模式下的保护范式
商标注册仅仅是一项公示方式而非必须。美国《商标法》对商标在先使用人的保护非常完善，允许先于商标注册人使用或在商标注册人提出注册申请前已经使用的商标，同在先的注册商标一样注册并获得同样的商标权 ，且有权提起诉讼，为商标先用权人提供了全方位的保护。
（二）商标注册取得模式下的保护范式
日本是商标注册取得模式的典型代表。日本《商标法》第18条规定，商标权是由注册产生的。同时第32条规定，在先使用人实际上已经将该商标作为与自己的业务有关的商品以及服务的标识而为公众所熟知时，可以继续使用；可以看出，在注册取得模式下，各国通过特别立法来保护商标在先使用权。
（三）商标混合取得模式下的保护范式
英国和德国是认为使用和注册均可取得商标权。英国《商标法》第2条规定，未注册商标不能提起商标侵权之诉。而在英国，只要商标在先用人使用的时候有了一定的商誉，不管此商标有没有注册过，先用人可以對别人的仿冒商标的行为提起诉讼。 德国《商标法》第4条规定，在先使用未注册商标取得第二含义或满足驰名的要求即可以获得商标权。第12条规定，取得第二含义的商标可以注销商标的注册，并且有权要求禁止在德国全部领域内使用该注册商标。第55条规定，在先商标权人可以在普通法院进行注销诉讼。可以看出，混合取得模式下，对于商标先用权的保护也是通过特别规定加以保护。
（四）不同商标取得模式下的比较和逻辑探究
通过上述对比可知，无论何种商标取得模式，都赋予了商标先用权的保护，只是保护对象、范围、途径不同。其中商标使用取得模式对商标先用权给予了全方位保护，这种不考虑商标知名度及注册与否的保护方式，不利于商标标识价值的充分发挥和消费者权益的保护，也不利于健康的市场秩序的培育。注册取得模式下仅保护驰名或“熟知”的商标，保护范围过于狭窄，淡化了商标先用权人的利益。混合取得模式对商标先用权的保护较为适当，一方面将符合条件的商标先用权人纳入保护范围，另一方面又防止了私权向公共利益空间的挤占，有利于知识产权法所追求的保持市场个体的积极性与鼓励适当竞争之间的利益平衡价值的实现。
三、我国《商标法》律体系下的商标先用权的适用条件
（一）必须使用在先
1.先于他人注册申请日之前使用： 商标先用权的权利正当性源于其在时间上有优先的一种事实，使用时间应当在后注册商标的申请注册日期以前，且使用方式需要是在商业活动中实际使用。
2.先于商标注册人使用：
先用权的适用需要满足在先使用时间早于在后商标注册人的首次商业使用时间。我国《商标法》仍然以保护注册商标为原则，对于商标先用权给予时间上的严格限制，也是出于保护商标注册人的价值的考虑。
（二）必须具有一定的影响
并非只要使用在先就可以对抗注册商标专用权得以继续使用。在我国商标注册制背景下，适用商标先用权需要在先使用的商标在他人申请注册商标以前已经具备一定的影响。对商标“影响力”的要求，一方面可以防止注册商标专用权受到不合理的限制，另一方面有利于防止商标权先用权抗辩的随意性，防范伪证风险。先用权本质是保护已经存在的“市场先行利益和市场信用”，商标的影响力一定程度上能够体现商标所承载的商誉，适当提高商标先用权的保护门槛更加符合利益平衡的价值追求和制度设立的初衷。
（三）在原有范围内继续使用
商标先用权只保护在先商标使用人的既存状态。因此，在其他人获取了商标注册后，原先使用人只可以在原来的范围内继续使用商标。对于原有范围的界定，笔者认为，至少应当想到以下两个方面：第一，只能在先前拥有的商品或服务类别上使用，不能向近似类别逃逸；第二，不能改变先前图标的外形、字体、颜色、样式等等，必须严格限定在原有使用的商标符号样式范围内；第三，商标先用权人只能在原有的生产规模和销售区域内使用。由于电子商务和网络购物的普及，社会物流体系逐步成熟，如何对区域范围进行控制，有待进一步研究。
（四）负有免于造成来源混淆的避让义务
商标先用权得以保护的一个重要逻辑前提是不会造成混淆。鉴于商标通过行政程序注册而获得公示公信效力，避免混淆的合理避让义务应当由商标先用权人承担。拥有注册商标权的人可以要求先用人在商品或服务类别上添加区别标识，这样就可以区别商品的不同来源，并在广告宣传中特别提示等方式加以区别，商标先用权人应当严格自律，避免不正当竞争行为的发生。
四、商标先用权保护的困境
正如上文所述，商标先用权并非一项完整的知识产权，其在权利的实现方面存在多方面的限制：
（一）只可以使用，不得转让或许可使用
商标先用权仅限于先用权人在原有范围内继续使用。对于商标先用权的流转方式，需要加以限制。商标先用权仅可以通过继承或者与企业、业务等一并转让，但在先使用人不可以像商标专用权一样，自由得将该项权利进行转让或者通过许可使用等方式进行任意处置，从权利的性质而言属于一种相对消极的权利。
（二）缺乏公示公信性，无对抗效力
商标先用权由于基于使用产生，缺乏公示公信的效果，无法对抗他人相同或近似商标运用相同或近似的商品或服务上使用，也就是说，其仅享有自用权，而无禁用权，商标先用权在主动行权方面存在障碍。
（三）附加区别的标识会使竞争优势下降
由于商标先用权附有避免混淆的增加区别标识的义务，导致原来商标会发生变化。但是这种可识别的变化势必会一定程度地减低原商标承载的商誉，甚至会造成原有市场份额一定程度的减少。增加的区别标识无疑会引发社会相关公众对类似商标身份的质疑，在市场经济竞争如此激烈的背景下，商标先用权人能否捍卫住自己原有的市场份额，存在很大的不确定性。
（四）阻碍商标价值充分实现
这种使用范围的限制不允许商标使用权人生产规模的扩大，市场区域的扩展。而商标本身除了识别商品和服务来源功能之外，还有另外一个功能就是积攒商誉。即便在先使用人通过努力经營，使得商标具有良好的认知度和市场认可度，获得了很高的社会评价，但是囿于权利行使范围的限制，无法充分发挥出该商标应有的价值。
商标先用权之所以存在是使商标注册人和商标在先使用人之间的利益取得平衡，让商标侵权的现象妥善解决。在我国《商标法》将注册原则确立为基本原则的背景下，商标先用权制度在一定程度上保护了在先使用人对商标使用而积累的商业利益，具有积极作用。但商标先用权的保护与商标专用权保护存在着众多差异，在市场经营活动中，企业仍然需要增强商标保护意识，防范因商标未及时注册而带来的一系列法律风险。
注释：
1993年修订的《商标法实施细则》第25条，现已废止。
2001年修订的《商标法》第31条。
2013年修订的《商标法》第59条。
美国《兰哈姆法》第2条。
李艳.论英国商标法与反不正当竞争法的关系.知识产权.2011（1）.
《日本商标法》第32条规定：商标先用权人的业务继受人也可以享有商标的先用权。