【摘 要】
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《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的"习惯"意指"习惯法",而现行法规定的各种习惯仅是"事实上习惯"。
【机 构】
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上海交通大学凯原法学院,上海大学法学院
【基金项目】
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2016年国家哲学社会科学重点基金项目“程序性权利理论的提出与证成研究”(项目号16AFX003);中国法学会2016年度部级法学研究课题青年调研项目“不当得利在民法典中的定位:基于不当得利审判的实证研究(1986-2016)”(项目号CLS(2016)Y13);教育部人文社会科学基金项目“提升公共服务效能的公民程序性参与研究”(项目号16YJC810013)的阶段性研究成果
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《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的"习惯"意指"习惯法",而现行法规定的各种习惯仅是"事实上习惯"。"事实上习惯"本质上是人的行为方式,还需具备"法的确信",才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以"顶盆过继案"为例演示了该路径的具体操作。
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