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【摘要】：刑罚正当性根据是刑法理论的基础，本文在分析了报应论、功利论、折衷论、人权论之后，主张报应论应该作为我国刑罚正当性的根据，同时，由于报应论的缺陷，我们应该从形式到实质对其予以重构，一方面，报应论前提是规范形式的合法合理、符合正义，另一方面，报应应当是一定宽容限制下的报应。
【关键词】：刑罚正当性 报应论 功利论 折衷论 宽容价值
引言
自犯罪产生以后，便产生了刑罚，犯罪与刑罚之关系密不可分。人类社会产生后，社会各种问题层出不穷，尤以犯罪严重侵扰人类的安宁和自由，在这种情况下，为了惩罚犯罪、保障自身安全和社会秩序，人们不得不放弃一部分权利，让与国家形成国家刑罚权。什么是刑罚的正当性根据呢？首先，我们应当明确何为刑罚正当性；其次，国家为何能够将刑罚施加于犯罪之人？再次，刑罚的程度如何把握，在当下中国，应该持何种刑罚观。
一、刑罚正当性观点评析
（一）报应论
报应观由来已久，并经久不衰。“报应一词原为佛教用语，是对善有善报恶有恶报教义的简称，其原始含义即做坏事、为恶行者，必然得到坏的结果”。当然在刑罚中它主要是指“恶有恶报，罪有应得”，这是一种朴素的公正观念。报应论的主要观点是：一、除精神病人、限制行为能力人等外，一般人都是有自由意志的高级动物，能够决定是否作为；二、选择犯罪是人自由意志的表达；三、基于犯罪人无视国家法律而危害社会和他人的人身、财产安全，刑罚是其必然、应当的结果。犯罪是一种恶，是对社会、他人的否定，而刑罚是对人某种权利的限制或者剥夺，是对犯罪之人的否定，由于国家设置法律是为了实现人的自由和幸福，因而刑罚也是一种恶，以恶制恶，否定之否定，是当然之义。报应论有其优点，但也面临着责难：一，以报应论为旨，会激发社会的报复、复仇情绪；其二，报应论要求罪刑相适应，严格的报应论反而不正义；其三，报应论所赖以存在的规范本身缺乏正当性。“恶法亦法式的报应刑不但不构成对个人自由的保障，而是构成实现对个人自由的不当剥夺的手段”。
（二）功利论
与报应论着眼于犯罪人已犯之罪不同，功利论主张刑罚是对一般人犯罪和犯罪人再犯的前瞻，即犯罪人与一般人未然之罪。它分为一般预防（威慑刑）和特殊预防（矫正刑）。功利论者认为，人是一种善于计算苦乐得失比例关系的动物，趋利避害是人的本性，因此刑罚的设置应当是以威慑一般人不敢犯罪或者在经历矫正、改造之后，犯罪人不敢再犯。总的来说，功利论面临这几方面的责难：一，不可避免要陷入崇尚重刑的泥沼，轻罪重型、罪刑不相称的情况也会出现。其二，人权是基本的权利，保障人权至关重要，功利论者为实现刑罚目的，“杀鸡儆猴”，因此总有些人是他们实现目的的牺牲品，人权又如何保障？
（三）折衷论
在报应论与功利论世代对立之时，为了调和这种矛盾，折衷论开始兴起，其经典表述是“有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。折衷论者认为，无论是报应论还是功利论都是片面的，国家设置刑罚有着双重的目的。一方面，由于犯罪人已经实施了犯罪，作为当然的结果就是接受惩罚，即回顾已然之罪，另外一方面，在报应刑的基础上实现预防的效果，即前瞻未然之罪，以报应限制预防，兼具正义价值与目的价值。可以说折衷论代表了一种最为精致的思想，如果能够实际运用在实践中，那么必然会推动法治的进步。但是，折衷论并非是在报应论与功利论二者之间取其中，而应当是有所侧重，在两者之间寻找一个适合本国国情和司法实际的点或称度，即以报应论为主还是以功利论为主。然而，对于如何找到这个点，如何细化，折衷论似乎并没有解决这个问题。当我们面对具体个案时，由于犯罪案件的复杂情况，同一类犯罪往往表现出不同的犯罪过程，危害大小也不同。当某种罪危害不大时，立足于报应论我们选择轻刑，但如果此类罪经常发生，经常扰乱社会秩序和危害他人人身财产安全，立足于功利论，我们又必然选择重刑。同理，对于危害大的犯罪，我们于罪刑适应予以重刑，但同时假如这种犯罪是偶尔发生，甚至犯罪人由于年龄、智力等而行动能力下降，基于预防论，我们必然选择轻型。这样看来，报应论与功利之间存在严重的对垒，至少可以说，两者之间的协调需要一个过程。
二、我国刑罚正当性根据的选择
（一）形式正当性
如前所述，报应论主张严格的罪刑相称，但却忽略了规范本身是否符合正义、合理的前提，因此不免推导出“恶法亦法”的命题。在这种情况下，刑罚的适用不但体现不了正义，只会破坏正义，刑罚本身不正当，刑罚的运用必然也不正当。功利论主张实现预防犯罪的目的，这一出发点是好的，却总是遭到反对者其会导致轻罪重刑、罪行不适应的责难，如果以既存的刑罚规范正当性为前提，以罪刑法定主义为基础创制刑罚，使犯罪与刑罚严格对应，那么也就能使功利论更为完善。因此，一方面刑罚是正当的，首要前提是本身正当，在这一点上，我们应该严格遵循罪刑法定主义的原则。另一方面，刑罚结构、体系、幅度要合理，具体说来，就是既有应用于社会危害大、主观恶性大的犯罪人的刑罚，也有施加于犯罪情节轻微，危害不大的犯罪的刑罚，在结构上，形成了刑罚与犯罪的一一对应的次序关系。在幅度上，有伸缩的空间，规定了合理的从轻、减轻、从重处罚等裁量情节。
（二）实质正当性
1、报应论之重新建构
罪刑法定、罪责刑相适应是实现正义的要求，从古老的同态复仇到康德的等害报复再到黑格尔的等价报应无不要求有罪必罚、罪刑相当，不允许基于犯罪之外的因素减免刑罚。现代犯罪学的研究成果表明，犯罪是诸种病症及犯罪者个人因素交互作用的产物，随着现代社会越来越重视人权，对犯罪人施加刑罚更应该慎重。以不考虑其他因素为代表的康德的“纯粹而又严格的公正判决”已经不适应时代的发展，选择报应论就应该赋予其新的内涵。由于正义与宽容都是刑罚所应有的价值，强调有罪必罚与罪刑适应不应该排斥刑罚应有的宽容价值，此外，在某种意义上说，刑罚的宽容性也体现正义价值。只有吸收刑罚的宽容性，同样的罪却同时考虑影响犯罪的其他因素，予以轻重不同的处罚决定，才能更好地实现报应论所追求的正义价值，“我们追求报应正义时，必须认识到，应该允许宽容为前提，即是说基于报应正义而对犯罪人个人自由的剥夺不得不受到宽容的限制”。简而言之，我们所追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义。
2、我国应当选择报应论之理由
刑罚是一个国家维护法律秩序、社会秩序的最重要的手段，“一个国家采取什么样的刑罚价值，并不是立法者主观任意选择的结果，而是由一国具体文化观点和客观历史条件所决定，刑罚充其量只是社会控制的一种必要的但却不得已的方式”。基于我国的法律传统和国情现实，我国应当采取报应论作为刑罚的价值导向，原因在于：其一，长期以来，我国刑事立法以社会为本位，忽视对人权的保障，而我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，在这样的背景之下，以有罪必罚、罪刑相称为旨的报应论无疑是理性的选择，它有利于防止滥施刑罚，保障罪犯的人身权利；其二，报应观有着悠久的历史和深厚的文化积淀，契合了人民群众的法感情，容易得到人们的支持和拥护。在当前犯罪形势依然十分严峻、手段日益更新的情况下，强调法律上的刑罚报应观，满足人们的嫉恶如仇的观念，有利于同犯罪分子作斗争；其三，如果單纯主张报应观无疑又回到了刑事古典学派的主张，只是老生常谈而已，法律必须适应社会发展的公正观念。报应论虽然还有不足之处，但却最适宜于我国当前法治现实，等到我国政治、经济、社会和法治建设发展到一定水平时候，再采用折衷论更好。
结语
报应论、功利论、折衷论各有利弊，在当下中国，宜采用报应论作为我国刑罚正当性的根据，然而报应论主张严格的罪刑相适应，忽略了刑法的宽容价值。因此，报应刑应该是在宽容价值限制下的刑罚，报应正义应当具备宽容性才是真正的正义。同时，刑罚的正当性应当以刑罚规范本身合法合理、符合正义为前提，规范如果不符合正义要求，再公平的刑罚都是不正义的。在倡导改革的中国，中国特色社会主义法律体系业已成立，但法治建设仍任重道远，基于公平正义秩序的建构、人权的保障和长期以来的民意要求，报应论作为刑罚正当性根据无疑是最好的选择。
【参考文献】
【1】 [意]切萨雷.贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版。
【2】 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版。
【3】 张绍彦：《刑罚的使命与践行》，法律出版社2003年版。
【4】 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。
【关键词】：刑罚正当性 报应论 功利论 折衷论 宽容价值
引言
自犯罪产生以后，便产生了刑罚，犯罪与刑罚之关系密不可分。人类社会产生后，社会各种问题层出不穷，尤以犯罪严重侵扰人类的安宁和自由，在这种情况下，为了惩罚犯罪、保障自身安全和社会秩序，人们不得不放弃一部分权利，让与国家形成国家刑罚权。什么是刑罚的正当性根据呢？首先，我们应当明确何为刑罚正当性；其次，国家为何能够将刑罚施加于犯罪之人？再次，刑罚的程度如何把握，在当下中国，应该持何种刑罚观。
一、刑罚正当性观点评析
（一）报应论
报应观由来已久，并经久不衰。“报应一词原为佛教用语，是对善有善报恶有恶报教义的简称，其原始含义即做坏事、为恶行者，必然得到坏的结果”。当然在刑罚中它主要是指“恶有恶报，罪有应得”，这是一种朴素的公正观念。报应论的主要观点是：一、除精神病人、限制行为能力人等外，一般人都是有自由意志的高级动物，能够决定是否作为；二、选择犯罪是人自由意志的表达；三、基于犯罪人无视国家法律而危害社会和他人的人身、财产安全，刑罚是其必然、应当的结果。犯罪是一种恶，是对社会、他人的否定，而刑罚是对人某种权利的限制或者剥夺，是对犯罪之人的否定，由于国家设置法律是为了实现人的自由和幸福，因而刑罚也是一种恶，以恶制恶，否定之否定，是当然之义。报应论有其优点，但也面临着责难：一，以报应论为旨，会激发社会的报复、复仇情绪；其二，报应论要求罪刑相适应，严格的报应论反而不正义；其三，报应论所赖以存在的规范本身缺乏正当性。“恶法亦法式的报应刑不但不构成对个人自由的保障，而是构成实现对个人自由的不当剥夺的手段”。
（二）功利论
与报应论着眼于犯罪人已犯之罪不同，功利论主张刑罚是对一般人犯罪和犯罪人再犯的前瞻，即犯罪人与一般人未然之罪。它分为一般预防（威慑刑）和特殊预防（矫正刑）。功利论者认为，人是一种善于计算苦乐得失比例关系的动物，趋利避害是人的本性，因此刑罚的设置应当是以威慑一般人不敢犯罪或者在经历矫正、改造之后，犯罪人不敢再犯。总的来说，功利论面临这几方面的责难：一，不可避免要陷入崇尚重刑的泥沼，轻罪重型、罪刑不相称的情况也会出现。其二，人权是基本的权利，保障人权至关重要，功利论者为实现刑罚目的，“杀鸡儆猴”，因此总有些人是他们实现目的的牺牲品，人权又如何保障？
（三）折衷论
在报应论与功利论世代对立之时，为了调和这种矛盾，折衷论开始兴起，其经典表述是“有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。折衷论者认为，无论是报应论还是功利论都是片面的，国家设置刑罚有着双重的目的。一方面，由于犯罪人已经实施了犯罪，作为当然的结果就是接受惩罚，即回顾已然之罪，另外一方面，在报应刑的基础上实现预防的效果，即前瞻未然之罪，以报应限制预防，兼具正义价值与目的价值。可以说折衷论代表了一种最为精致的思想，如果能够实际运用在实践中，那么必然会推动法治的进步。但是，折衷论并非是在报应论与功利论二者之间取其中，而应当是有所侧重，在两者之间寻找一个适合本国国情和司法实际的点或称度，即以报应论为主还是以功利论为主。然而，对于如何找到这个点，如何细化，折衷论似乎并没有解决这个问题。当我们面对具体个案时，由于犯罪案件的复杂情况，同一类犯罪往往表现出不同的犯罪过程，危害大小也不同。当某种罪危害不大时，立足于报应论我们选择轻刑，但如果此类罪经常发生，经常扰乱社会秩序和危害他人人身财产安全，立足于功利论，我们又必然选择重刑。同理，对于危害大的犯罪，我们于罪刑适应予以重刑，但同时假如这种犯罪是偶尔发生，甚至犯罪人由于年龄、智力等而行动能力下降，基于预防论，我们必然选择轻型。这样看来，报应论与功利之间存在严重的对垒，至少可以说，两者之间的协调需要一个过程。
二、我国刑罚正当性根据的选择
（一）形式正当性
如前所述，报应论主张严格的罪刑相称，但却忽略了规范本身是否符合正义、合理的前提，因此不免推导出“恶法亦法”的命题。在这种情况下，刑罚的适用不但体现不了正义，只会破坏正义，刑罚本身不正当，刑罚的运用必然也不正当。功利论主张实现预防犯罪的目的，这一出发点是好的，却总是遭到反对者其会导致轻罪重刑、罪行不适应的责难，如果以既存的刑罚规范正当性为前提，以罪刑法定主义为基础创制刑罚，使犯罪与刑罚严格对应，那么也就能使功利论更为完善。因此，一方面刑罚是正当的，首要前提是本身正当，在这一点上，我们应该严格遵循罪刑法定主义的原则。另一方面，刑罚结构、体系、幅度要合理，具体说来，就是既有应用于社会危害大、主观恶性大的犯罪人的刑罚，也有施加于犯罪情节轻微，危害不大的犯罪的刑罚，在结构上，形成了刑罚与犯罪的一一对应的次序关系。在幅度上，有伸缩的空间，规定了合理的从轻、减轻、从重处罚等裁量情节。
（二）实质正当性
1、报应论之重新建构
罪刑法定、罪责刑相适应是实现正义的要求，从古老的同态复仇到康德的等害报复再到黑格尔的等价报应无不要求有罪必罚、罪刑相当，不允许基于犯罪之外的因素减免刑罚。现代犯罪学的研究成果表明，犯罪是诸种病症及犯罪者个人因素交互作用的产物，随着现代社会越来越重视人权，对犯罪人施加刑罚更应该慎重。以不考虑其他因素为代表的康德的“纯粹而又严格的公正判决”已经不适应时代的发展，选择报应论就应该赋予其新的内涵。由于正义与宽容都是刑罚所应有的价值，强调有罪必罚与罪刑适应不应该排斥刑罚应有的宽容价值，此外，在某种意义上说，刑罚的宽容性也体现正义价值。只有吸收刑罚的宽容性，同样的罪却同时考虑影响犯罪的其他因素，予以轻重不同的处罚决定，才能更好地实现报应论所追求的正义价值，“我们追求报应正义时，必须认识到，应该允许宽容为前提，即是说基于报应正义而对犯罪人个人自由的剥夺不得不受到宽容的限制”。简而言之，我们所追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义。
2、我国应当选择报应论之理由
刑罚是一个国家维护法律秩序、社会秩序的最重要的手段，“一个国家采取什么样的刑罚价值，并不是立法者主观任意选择的结果，而是由一国具体文化观点和客观历史条件所决定，刑罚充其量只是社会控制的一种必要的但却不得已的方式”。基于我国的法律传统和国情现实，我国应当采取报应论作为刑罚的价值导向，原因在于：其一，长期以来，我国刑事立法以社会为本位，忽视对人权的保障，而我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，在这样的背景之下，以有罪必罚、罪刑相称为旨的报应论无疑是理性的选择，它有利于防止滥施刑罚，保障罪犯的人身权利；其二，报应观有着悠久的历史和深厚的文化积淀，契合了人民群众的法感情，容易得到人们的支持和拥护。在当前犯罪形势依然十分严峻、手段日益更新的情况下，强调法律上的刑罚报应观，满足人们的嫉恶如仇的观念，有利于同犯罪分子作斗争；其三，如果單纯主张报应观无疑又回到了刑事古典学派的主张，只是老生常谈而已，法律必须适应社会发展的公正观念。报应论虽然还有不足之处，但却最适宜于我国当前法治现实，等到我国政治、经济、社会和法治建设发展到一定水平时候，再采用折衷论更好。
结语
报应论、功利论、折衷论各有利弊，在当下中国，宜采用报应论作为我国刑罚正当性的根据，然而报应论主张严格的罪刑相适应，忽略了刑法的宽容价值。因此，报应刑应该是在宽容价值限制下的刑罚，报应正义应当具备宽容性才是真正的正义。同时，刑罚的正当性应当以刑罚规范本身合法合理、符合正义为前提，规范如果不符合正义要求，再公平的刑罚都是不正义的。在倡导改革的中国，中国特色社会主义法律体系业已成立，但法治建设仍任重道远，基于公平正义秩序的建构、人权的保障和长期以来的民意要求，报应论作为刑罚正当性根据无疑是最好的选择。
【参考文献】
【1】 [意]切萨雷.贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版。
【2】 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版。
【3】 张绍彦：《刑罚的使命与践行》，法律出版社2003年版。
【4】 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。