论文部分内容阅读
摘 要：未遂犯之能与不能的“二分法”是我国刑法理论之通说，且认为不能犯未遂具有可罚性。严格地说，不能犯当作广义与狭义的区分，即可罚的不能犯与不可罚的不能犯之区别。二者界分的关键，在于对未遂犯与不可罚不能犯之行为危险的判断。对此，学界争论较为激烈，学说派别林立，但比较而言，采兼顾行为时一般人标准与行为人特别认识之事实的“具体危险说”判断立场是可取的。
关键词：不能未遂犯；可罚性；危险性
中图分类号： D914.1 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）02004308
不能未遂犯，又称不能犯未遂，我国刑法理论通说认为其是指“犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或者所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况”。[1]而且作为与能犯未遂相对的一种未遂类型，不能未遂犯具有可罚性。对此通说，学界长期以来，鲜有质疑之论者，但随着学者们对国外尤其是德日不能犯理论追本溯源式的深入研究，批判、质疑通说的论者逐日增多。面对批判，通说之地位岌岌可危，这于刑法学派论争之形成，当不无益处；但细究批判者的理论与理由，亦未必充分。因此，笔者在本文中将对不能未遂犯论争的理论予以系统阐述，在探讨论争之本质分歧的基础上，对不能未遂犯进行再思考。
一、思考的原点：不能未遂犯之争
在展开论述之前，先厘清不能犯与未遂犯之间的关系。依前文之通说，可罚的不能犯为未遂犯的一种类型，但问题是不可罚的不能犯或者不能犯与未遂犯是何种关系？实际上，“在我国传统理论中并不存在‘不可罚的不能犯’概念”[2]，而观各国刑法理论，对不能犯的认识亦有不同，比如在日本刑法理论中，“不能犯与未遂犯相对，而不是未遂犯的一种”[3]；但是在德国，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，属于未遂犯的一种，其不仅成立犯罪，而且应受刑罚处罚。[4]然而，迷信犯在德国刑法中却被作为不能犯的例外而不予处罚。[3]因此，不能犯与未遂犯之界定相当复杂。但综合我国刑法关于二者之关系认定的通说，笔者认为，不能犯应当有广义与狭义的区分。其中，前者包括可罚与不可罚的不能犯，后者则仅指不可罚的不能犯。由此可知，未遂犯与不能犯并非完全是包含与被包含的关系，所以笼统地界分未遂犯与不能犯并无实质意义，而问题的关键在于如何区分不能犯之可罚与不可罚，或者说，应当探讨以何种标准界定未遂犯与不可罚不能犯即笔者所言的狭义不能犯之区别。
众所周知，犯罪首先表现为行为，“但不是一般意义上的行为，而是具有社会危险性的行为”[5]，亦即行为须具有法益侵害性，否则，不可能构成犯罪，如迷信犯中，采用扎“小人”、念诅咒等方式“杀人”而不为刑法所评价，即为此类。但危害行为之“危害”并不必然体现在犯罪结果的发生，只要具有引起危害社会结果发生的可能性，便为对法益的侵害。而实质上，无论是未遂犯还是不能犯，其成立的前提之一即为犯罪未得逞，也就是说，未遂犯对法益的侵害不能以结果的出现而论。因此，行为是否具有导致犯罪结果的危险则毫无质疑地成为判断未遂犯构罪的核心。故而学者普遍认为，不能未遂犯之论争主要是围绕如何判断行为的危险而展开的。[3]由此，不能未遂犯的论争也就是危险判断方法的论争，其中综合行为之危险性判断的理论学说，主要有这样几种，详言之，如下：
（一）纯粹主观说
该说认为，行为人只要实施了体现犯罪意思的行为，成立未遂犯，而不问该行为是否具有刑法意义上的危险。但同时，该说主张迷信犯例外的不可罚。从纯粹主观说而论，持该说的论者在刑法的基本立场上无疑是站在主观主义的立场上的，但既然如此，迷信犯之行为因充分体现了行为人的主观恶意，若以行为人本人的认识判断危险的有无，迷信犯构成未遂犯的结果当是成立的，且应予处罚，但“该种学说，却将它作为不能犯，这表明纯粹主观说自身在某些问题上也是自相矛盾的。”[6]这也正是该学说被批判的主要原因。正是由于纯粹主观说在迷信犯之例外不罚的问题上，无法克服自我矛盾，加之其以主观主义刑法理论为基础，不当地扩大刑罚圈，容易导致主观归罪，以致于“其在国外处于穷途末路之势”[5]，但例外的是，在德国的判例中，其仍然是有力的学说。[7]
（二）抽象危险说
抽象危险说，也称主观危险说，它以行为人观念上的意思之危险为出发点，以行为当时行为人认识到的事实为基础，从客观角度来判断危险的有无。具体地说，这种从客观角度来判断危险有无的观点，是指行为人的行为是否具有危险，应以一般人的立场判断，如果按照行为人的主观意思，犯罪计划的继续实施，能发生危害结果的，则为未遂；否则，即为不能犯。[6]例如，“在出于杀人的目的而让他人喝肠胃药的场合，行为人误认为肠胃药是农药时，因为让人喝下农药的行为一般来说有发生结果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果误认为肠胃药可以杀人的话，则成立不能犯。”[8]严格意义上的抽象危险说是刑法主观主义的产物，其与纯粹主观说的相同之处，在于判断的资料都是行为人行为时的事实。但是，与纯粹主观说相比较，抽象危险说有如下可取之处：第一，抽象危险说从一般人的视角而非行为人自身的视角来判断危害结果发生的危险性，这在一定程度上，更趋向于客观主义；第二，以一般人的立场解释了纯粹主观说无法圆说的矛盾，即迷信犯的可罚性例外。因为在一般人看来，所谓迷信犯的犯罪计划是毫无科学依据的，根本没有危险性，所以，排除于可罚范围之外是正当的。
与纯粹主观说相比，抽象危险说就有可取之处，其对纯粹主观说的缺陷作了一些弥补，但由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为内容，所以并没有走出主观主义的窠臼。[6]由此，抽象危险说在理论上受到了如下之批判：第一，抽象危险说扩大了未遂犯的处罚范围，使成立不能犯的范围变得过于狭窄；第二，抽象危险犯对危险的判断存在缺陷，背离客观主义。对于我国刑法理论关于不能未遂犯的通说，有论者认为，其“实质上也采取了抽象危险说”。但此是否妥当，笔者持保留观点。另外，亦有反对将通说归为抽象危险说的论者认为，如果将通说理解为抽象危险说，那么“只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯”，“因为根据抽象危险说，如果按照行为人的计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；否则为不能犯”[1]，而这种理解显然不是通说的立场。由此，将传统观点等同于抽象危险说是不当的。 （三）具体危险说
具体危险说以客观未遂理论为基础，主张“以行为当时一般人所能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，在一般人具体地感到有发生结果的危险的场合，就是未遂犯，否则的话，就是不能犯。”[9]虽然，具体危险说在危险之有无的判断上，采用了客观主义的立场，因而被称为“新客观说”，但是依笔者之见，该说具有极大的不确定性，很难找出“划一”而适用的标准。如就手段不能犯而言，根据该说进行判断，在行为人以为枪中有子弹而故意开枪但实际上枪中没有子弹的场合，那么其构成未遂犯还是不能犯得具体分析：如果行为人夺过执勤警察的手枪后而开枪的，即使枪中没有子弹，从一般人的角度，其也会感到危险，因而成立未遂犯；但如果在一般人一看便知行为人手中的枪根本就没有子弹而不会感到危险的，就属于不能犯。然而，一般人在何种情形下属于“一看便知枪中没有子弹”的情况则是十分不明确的。这也正是具体危险说所受诟病之处。
具体危险说是日本刑法理论上的通说，韩国刑法中的多数说[10]，我国大部分学者在论及该学说时，亦多持赞同态度。（1）但即便如此，据有关论者所言，具体危险说仍然存在如下不足：第一，“行为人所认识的事实与一般人认识的事实不一致时，应以哪一个作为判断标准并不明确”；[10]第二，具体危险说在以行为人特别认识到的事实为判断基准，“在结论上，和抽象危险说并没有太大的差别”[9]；第三，具体危险说主张事前判断，完全不考虑事后判明的情况，欠科学；第四，具体危险说以行为时一般人的危险感为标准，有违刑法保护法益的目的，不当扩大刑罚圈之虞。[3]
（四）客观危险说
客观危险说，也称“绝对不能·相对不能”说，从行为侵害法益的危险性中寻求未遂犯的可罚性根据。该说认为，在不能犯之中，有根本不可能实现犯罪与由于存在特殊情形而不可能实现犯罪之分，即有自始绝对不能和相对不能的区别。前者是不可罚的不能犯，后者是应当处罚的未遂犯。但无论是绝对不能，还是相对不能，客观危险说均“应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料进行事后判断”。[3]根据该说的理论评价，典型的分析路径是：如甲计划毒死他人，却误将营养品当作毒物令乙吞下，因为此种情形，按照客观危险说绝无可能出现死亡结果，所以甲的行为是绝对不能视角下的不能犯；但若仅仅是基于毒物未达到致死的剂量而造成死亡结果的，则为相对不能，是为可罚的未遂犯。
客观危险说，从其绝对不能与相对不能的表述而论即可知其不确定性，此为批判客观危险说论者的理由之一。此外，持批判观点的论者亦认为：第一，“客观危险说”认为，在行为不具有产生结果的“实在可能性”的不能未遂犯中，并不存在作为未遂犯处罚的根据——危险性，如若处罚，则不恰当；第二，“客观危险说”把“危险说”与“因果性”作等同理解的结果，必然在不可罚的不能犯之概念中排斥“着手实行”的内容；[2]第三，“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的”，“在这个意义上，可以说，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么就不允许进行事后的科学的判断”。[11]
（五）印象说
在不能犯问题上，经上述几种学说或是主观或是客观的对立、论争之后，有学者试图调和主客观之间的对立，因而出现了折中意义上的印象说。印象说又称“印象理论”，溯源于德国。简而言之，“印象说认为，在行为人的法敌对意思具有扰乱一般人的法律稳定感或社会的平稳状态的印象时，可以认定具有危险性”。[10]其中，印象说的“敌对意思”是指“成立未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的敌对意思，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识”。[12]具言之，该说主张“不能犯未遂的应受处罚性应具备两个前提条件：第一，与不能犯未遂相同，行为人必须根据他的整体计划开始直接实施实行行为；第二，未遂必须至少动摇人们对法秩序不可破坏性的信赖。如果根据行为对象的性质或者行为手段，行为‘根本’不可能既遂，行为人因重大认识错误而忽视这一点的，则不存在最小限度的动摇。”[3] “印象说”已“发展为德国的通说，目前德国大多数知名学者，如Roxin、Jescheck等都支持印象说”。[13]且在我国台湾地区亦有学者主张自一般预防理论中诞生的“印象理论”。[14]实际上，对于台湾地区刑法，这种理论上的去向应当说是不难理解的。因为印象说产生于德国并为其刑法和判例所采用，后由台湾留德学者将其引入台湾刑法理论之中，亦为理所当然。[15]
综上，通过对不能未遂犯之危险性判断的几种学说的理论梳理，笔者认为，至少以下两点结论是不争的事实：第一，对不能未遂犯之危险的判断，在刑法立场上，自主观主义向客观主义转变，并最终趋向于寻求主客观二者的平衡。进而从规范、科学的角度为未遂犯与不可罚之不能犯的合理界分确定原则与基准；第二，无论未遂犯与不可罚之不能犯当如何界分，对不能未遂犯之可罚性的“肯定说”当毋庸置疑地为理论发展的趋向。然而，上述危险判断之理论的演进动力或谓之此理论与彼理论的本质差别和根本分歧在何处，则是不得不值得思考的问题。
二、本质之思：论争的根本分歧
围绕以未遂犯与不可罚不能犯之界分为核心的不能犯危险性判断之标准的论争，历有“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”和“印象说”等数种不同理论学说之纷争。但学说林立仅是学派之争的形式特征，究其论争本质，笔者以为在于各学说论者所持之刑法基本立场的根本之分歧。关于这种立场的差异性，详言之，如下：
（一）主观主义与客观主义之争
不能未遂犯系德国刑法学家费尔巴哈首创，在该理论之初，其并不是可罚的未遂犯的一种类型，而是与可罚未遂犯相对立的一种不可罚的犯罪形态，且基于旧的客观未遂理论，费氏主张不能犯不可罚。[16]尔后，费尔巴哈的理论不断被学者批判、修正，进而肯定了不能未遂犯的可罚性。同时，不能未遂犯理论也从德国传播到法国，并后为日本所移植。但不同的是，作为不能未遂犯理论的源起之国的德国与最先移植该理论的法国，均先后弃置对“不能犯不可罚”的坚守，在不能未遂犯的可罚性上，多少借鉴了主观主义刑法之行为无价值之违法性判断的因素，而肯定了不能未遂犯的可罚性；但“日本刑法在关于不能未遂犯的可罚性问题上，则一直就没有放弃过客观主义的态度”。[16]由此导致在日本刑法理论中，不能犯是与未遂犯相对的概念，因不成立犯罪而不可罚的现状。同时，也正是基于此种原因，使得在日本刑法理论中，就不能犯有关问题的争论有异于德国及其他地区。 再具体到大陆法系国家围绕行为的危险展开争论并形成的理论学说，其本质上亦为主观主义刑法与客观主义刑法立场的分歧。比如，纯粹主观，从行为无价值的主观未遂立场出发，以行为人犯罪意思之有无为视角而判断行为危险的有无，进而决定未遂犯与不能犯的界分；抽象危险说，同样也是主观主义立场；具体危险说和客观危险说，则从“一般人的角度”出发，才站在了客观主义的立场上；及至印象说，则对主观主义和客观主义的立场在某种程度上予以了折中和兼顾。如此这般不难看出，对危险存在有无的判断，则正与不能未遂犯即行为违法性判断之从客观转向主观相反，而从主观转向客观。
故而笔者认为，关于不能未遂犯之论争的各论者，其观点根本性分歧的原因在于各论者所持之刑法基本立场的不同，即刑法主观主义立场与刑法客观主义立场的分歧。可以这么认为，一切刑法理论之根本意义上的分歧，归根到底，都可以因论者所持之基本立场的不同而形成。既然我们了解分歧的根源所在，那么持何种立场才是符合刑法理论发展趋势的呢？对此笔者认为，绝对的客观主义立场或绝对的主观主义立场都是不足取的，且我国传统刑法理论认为，在罪刑的认定上需主客观相统一；而在刑法立场的取向上，除主观与客观立场本身不可调和之处外，笔者认为这一原则同样是适用的。对此，持支持观点的论者亦早有定论。[17]结合前文五种理论学说与学界的论争趋向，较多的学者赞同具体危险说，笔者也认为这种以客观未遂论为基础兼顾行为人之“特别认识”的理论是可取的。其理由是：第一，具体危险说“以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的立场出发判断危险的有无”。首先，具体危险说从一般人的立场出发及一般人所认识到的事实判断危险的有无，较之于“纯粹主观说”与“抽象危险说”从行为人的意志及其所认识到的事实出发的主观归罪，具体危险说采取了刑法客观主义取向；其次，具体危险说在客观主义基本立场之前提下，兼顾了“行为当时行为人所特别认识到的事实”，保留了必要的主观主义因素；最后，虽然有论者对“行为人特别知道的事实”予以了质疑，但因其无法回答对看似健康的糖尿病患者在行为人“特别知道”但“一般人”不知道的前提下故意给其注射葡萄糖的案件中构成未遂犯而不是不能犯的尴尬，而令其反驳显得尤为无力。因为，如果否定“行为人特别知道的事实”的合理性，则必然会导致客观归罪而得出与上述近乎通说之相反的结论。[5]第二，印象说虽从理论上讲亦兼顾了主观与客观，但并未在我国学术界占主流地位，因而从主观主义与客观主义协调的角度而言，无疑具体危险说更具适当性。至于具体危险说在运用于实践时需注意的事项，笔者将在后文论及。
（二）刑罚的绝对主义与相对主义
刑罚的绝对主义与相对主义是旧派与新派在刑罚论领域中争论的集中体现。前者以绝对的报应刑论为内容，主张“因为有犯罪而判处刑罚”；而后者则以目的刑论为内容，其认为刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。[17]具体结合不能未遂犯的论争，其本质上关涉的亦为刑罚绝对主义与相对主义的不同，具言之：
首先，关于不能未遂犯的可罚性。从客观主义的不能犯不可罚到相对可罚，其背后的实质不在于刑罚的施加范围之宽广，而在于立法者对刑罚之价值取向的不同，即施加刑罚仅仅是为了惩治犯罪抑或预防犯罪的不同。假设对于严重的犯罪，虽因手段、对象的暂时不能而未得逞，但在当给予刑罚之必要的前提之下而未予否定评价的，则一方面行为人会有再犯之风险；另一方面，亦与罪刑相适应相悖；
其次，在未遂犯与不可罚不能犯的危险判断上，从主观主义的重视行为人主观恶意、行为不法等不确定因素，到客观主义及主观与客观相统一之下的对行为之结果不法的强调，增加评价的确定性与科学性，在缩小未遂犯圈的同时维持刑罚必要的谦抑。当然，刑罚的谦抑并不等于放纵犯罪，此仅为刑罚理念上的转变，即是对有罪必罚之报应刑的舍弃，也是对刑罚预防犯罪功能的重视。在一定程度上，这种刑罚观念之转变也必然会影响到其对待犯罪及犯罪圈的态度。
最后，刑法的本性在于谦抑，刑罚的犯罪预防功能应当优于其犯罪报应目的。在不能未遂犯争论之下的理论演进趋势，即肯定不能未遂犯的可罚性，且亦对可罚之不能犯的判断采综合科学的标准，这样就契合了刑罚本质的导向。
至此，应当说，得出各学说之论者所秉持着的刑罚论在本质上的不同取向，也导致了不能未遂犯学派论争的根本分歧。
（三）刑事政策的考量：一个不可忽视的因素
刑法的目的固然在于保护法益，但法益保护的前提是惩治犯罪和维护现存社会秩序的安定，而后者的实现，通常受特定时期一国之内的“以犯罪的预防和镇压为目的的国家政策”，即刑事政策的较大影响。[18]这种影响不仅体现在刑事立法上，而且刑法理论亦不能避免。其中，最显见的是有关论者认为，为了达到刑事政策的目的，“有时必须将一些由于某种原因而没有造成现实结果但足以对社会秩序的稳定造成重大影响的危险行为作为未遂犯例外地予以处罚。”同时，持此论者亦认为，“什么样的行为是对社会秩序具有重大影响的危险行为呢？”“只能根据该行为本身所具有的性质、现行社会治安秩序以及一般人的处罚感情等行为本身所具有的客观危险以外的刑事政策上的因素来决定。”[5]由此观之，不同时期的不同地区的不同的刑事政策，它们在导向上的差异也不得不说间接地导致不能未遂犯之论争的形成。例如，“英国近年来，由于犯罪的剧烈增加，而大量扩大未遂犯的处罚范围，并相应地缩小或者限制不能犯的成立范围”。而与其相反，“在日本，由于20世纪70年代之后，社会治安状况较好，因此，许多学者就提议，要缩小未遂犯的处罚范围，将过去的一些作为未遂犯处罚的犯罪作为不能犯处理。”[5]
三、不能未遂犯之争的再思考：基于具体危险说而展开 正如前文所言，不能未遂犯论争的焦点在于如何界分未遂犯与不能犯，其本质则关涉到行为危险性的判断，因为“对不能未遂犯的肯定过程即为对危险的排除过程，相反，对不能未遂犯的排除过程也是对危险的肯定过程。”[19]但如何判断危险的存在？学术之争已如前述，笔者的观点倾向亦在前文中有明确的体现，即笔者支持在未遂犯与不能犯的危险之实质判断标准上采主观与客观相统一的具体危险说。理由主要有两个：一是因为具体危险说兼顾刑法立场的主观与客观，避免了单纯持任何一种观点而造成的司法认定上的尴尬，做到了主客观相统一；二是具体危险说在我国刑法学界也得到了多数学者的支持，甚至是曾持抽象危险说之传统观点的论者亦转向具体危险说，具体危险说存在成为“新通说”的理论趋势。[15]但即便如此，笔者认为对具体危险说中的相关问题仍需再做如下探讨与明确。 （一）危险的判断标准：科学标准或是一般人标准
所谓“科学标准是完全依据客观，甚至是实验室的实验结论来确定事物的”[20]，如向他人的静脉注射30CC的空气，即便行为人主观上有杀人的故意，但根据医学科学的实验结论，30CC的空气根本无法致人死亡，因而从科学标准出发，行为人的行为应当不具有危险性。然而，从当时特殊情形之下的社会一般人及普通人的认识而言，向他人静脉注射空气的行为显然是具有危险性的。因此，这种判断基点的差异导致结论的不同则正是科学标准与一般人标准的关键区别。又因危险的存在与否，在犯罪形态上关涉未遂犯与不能犯的判断，但在罪质上，则关涉罪与非罪的差别。所以，对具体危险说之危险采何种判断标准则至关重要，其也是首先要解决的。
在国外刑法理论中，主张具体危险说的学者不在少数，多主张从一般人的角度出发即采以一般人标准来判断危险的有无，如日本学者平野龙一、福田平、大塚仁、大谷实[4]，我国台湾地区学者甘添贵[21]（2）、林东茂[22]（3），等等。同时，在此共识的基础上，又有论者进一步指出，即使以一般人的立场为判断的基准，也必须明确“这里的一般人见地也应以通常人的判断为标准，而不是以科学的一般人的判断为基础”。[23]由此，具体危险说之危险的判断标准则不在于纯粹的科学标准与一般人标准之争，因为一般人标准已为共识，而真正的争论焦点则在于科学的一般人与通常的一般人的区分。在我国，亦有学者论及科学的一般人标准与立场，其认为“科学的一般人，是指在某个社会中受过正常教育，是有正常的辨别和判断能力的人，相应地，所谓的科学的一般人立场，就是指具有该种正常理智的人，在当时的特定环境下，根据对各种现实因素的分析所可能具有的立场。”[5]另外，在该论者论说语境下，科学的一般人立场与科学标准是对立的，但却与通常的一般人立场在很大程度上是重合的，之所以有“科学”与“通常”之别，依笔者的理解，是因为自科学标准向通常一般人标准转化时的折中。然而，由于刑法的存在是以事先明确规定的罪与刑而向社会通常的一般人提供行动准则和指南的，因此对刑法条文的理解则完全不能偏离社会通常的一般人的认识与预知可能，否则，刑法即失去其保护法益从而达到维持社会秩序之本来目的。正是基于此，笔者认为，具体危险说之危险是否存在的判断标准，应当是一般人标准，而且是通常的一般人标准，而不是科学的一般人标准，更不是完全从专家的、实证的角度而出发的科学标准之立场。
（二）危险判断的基准：行为时或是行为之后
对行为危险性的判断，采取行为人之主观角度与行为后之客观角度往往会得出迥然不同的结论。亦即作为危险判断基底的事实，到底是行为当时一般人所认识到的事实，还是事后查明的客观事实，这实质上是一个非常艰难的问题。如果以行为时一般人的认识为判断基础，那么仅就外表而言，一般人足以相信其健康但实际上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行为是不可能造成危险的，是不能犯；但从事后查明的客观事实出发，该行为显然是具有危险性的，即使没有造成严重后果，亦应认定为未遂犯。[24]由此可见，选择一个正确的危险判断角度或谓之出发点是十分重要的。
根据具体危险说的经典释义，“以行为人行为当时，一般人有认识可能性之事实情况以及行为人特别认识之事实情况作判断基础，以一般人之立场，在该种事实情况下，若能具体地感到结果发生之危险，则为普通未遂犯；若无此具体危险之感觉，则为不能犯。”[25]于此可知，具体危险说对行为之时与事后判断作了一个折中，对此，应当认为其是符合主客观相统一的，学界也鲜有争议。但争论较多的是，“具体危险说”提出了“行为人特别知道的事实”的概念。反对论者认为，“行为人特别知道的事实”会导致作为客观属性的危险，随着行为人认识的有无而变化成主观的东西，从而不符合危险的客观属性。[5]如此，“行为人以为存在某种事实时，具体危险说与抽象危险说得出的结论便相同”[26]，容易导致根据行为人认识的有无来决定危险的有无，这当然不合适。[4]但如果否定“行为人特别知道的事实”之必要性，则对于诸如前文所列之事例，在一般人不可能认知而行为人特别知道的情况下从而实施危险行为，认定全无危险，以不能犯论的话，显然也是缺乏正当性依据的。由于无法回答这种令反对论者陷入理论困境的难题，使得反对论者否定“行为人特别知道的事实”的主张变得尤为无力。
因此，笔者认为，将“行为人特别知道的事实”作为通常的一般人的事后客观判断标准的例外，是必要的。不仅可以解决客观标准无法解释但却又显见的违背公正的情形，同时亦为刑法主客观相统一之主观倾向的体现。但须得注意的是，即便采用具体危险说判断行为之危险性的有无，肯定“行为人特别知道的事实”的必要性，也应严格遵守先依通常的一般人标准，在且仅在前者之视角的判断显失不当的前提下，方能兼顾“行为人特别知道的事实”之标准，亦即笔者认为二者之间是具有位阶性的，从而以此避免因后者的滥用而使得未遂犯圈的过分扩张。
（三）传统归类下的具体危险说之适用
不能未遂犯是刑法理论中最具争议以及学派论争最为激烈的领域。综上论说，笔者认为，以具体的危险说为标准来判断行为危险性的有无，而达到未遂犯与不可罚的不能犯之清晰界分是可行的，即以行为当时一般人认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，从通常一般人的立场判断有无结果发生之危险，如果存在危险，则为不能未遂犯，当罚；否则，即为不可罚之不能犯。结合我国传统刑法理论将不能犯未遂划分为主体不能、对象不能与手段不能的通说[27]，笔者试以数例论述具体危险说的适用。
1.主体不能犯
“主体不能，亦即主体的资格发生缺陷，致使得结果的发生变成不可能。”[28]对此，笔者认为，该当犯罪构成要件的主体资格之不具备，已然说明行为人的行为无法构成特定罪的未遂。如误以为自己是国家工作人员，因收受他人贿赂而成立受贿罪；邮局非在编的人员，以为自己是邮政工作人员，私自开拆他人信件而构成私自开拆邮件罪的，如此之类皆属于主体不能犯。因为行为人的“误认”行为是主观认知的错误，但是按照具体危险说而言，通常一般人未必会有与行为人相同之“误认”，因此，应该认为对于主体不能犯之行为人针对特定罪行的危险性当是不存在的，是为主体资格欠缺的不能犯而非为特定罪名的未遂犯。但是，行为人的行为在符合刑法规定的前提下，可能构成其他犯罪。 2.对象不能犯
对象不能，又称客体不能，“此即指行为所指向的攻击对象发生缺陷，致使行为原本可以实现的结果产生转向，而无法实现原本之结果”。[28]例如，将木头误认为人而射杀；将己物当作他人之物而偷窃；将男人误作为女人而强奸，等等。对于对象不能犯是否可罚，非划一而定。笔者认为，应当结合行为发生时的客观情况而分别认定。如将木头误认为人而射杀的行为，假设这个行为发生在闹市区，通常的一般人都认为行为人射杀的是“人”，按照具体危险说，这种行为当然具有导致结果发生的危险性，以对象不能未遂犯论处应无疑意；但如果此行为发生在人迹罕至的某地深夜，正常情况下是不会存在人的活动，此时从一般人的角度出发，令其认识到结果发生的危险性是很困难的，因此认定为不能犯较为恰当。但是，并非所有的对象不能犯都可以这样以“两分法”的方式进行分析，在某些对象不能犯的场合，按照具体危险说是当然要以不能未遂犯论处的。比如，以为被害人在床上睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的；将尸体当作活人杀害，而事先不知道其为尸体的；误将男子当作妇女实施“强奸”、“猥亵”行为等，因为行为人的这些行为在通常人看来是有显见的发生结果之危险的，如若依据相关论者对其以不能犯论处，笔者认为是不恰当的。[27]（4）
3.手段不能犯
手段不能即方法不能，“此即行为对于结果实现的必然性关系有所欠缺”。[28]如将不可能致人死亡的食物当作毒药使他人食用；以杀人故意，误用没有子弹的枪支向他人射击的；误将面粉当毒品出售的，等等。通说论者认为，这些行为都是不能犯而不具有可罚性。[27]我国台湾地区更有学者从根本上否定手段不能犯之手段为刑法意义上的行为。[28]（5）对此，笔者持反对观点。首先，手段不能犯之行为人的行为属于犯罪评价的行为。即便在论及犯罪构成要件理论时，很少有学者主张脱离于犯罪构成该当性之“裸的行为论”，多主张“作为犯罪成立的要素应该考虑的行为必须是符合构成要件的”，但是，有关论者仍然认为有必要考虑“作为犯罪概念基地的行为”，即“作为构成要件性判断的对象的事实性行为”。[29]因此，从这个意义上讲，手段不能犯之手段行为也应当被刑法所评价。其次，手段不能犯未必均为不可罚之不能犯。依据具体危险说，对于上述“以杀人故意，误用没有子弹的枪支向他人射击的”的情形，根据前文的分析，应当分为通常的一般人能够感知存在危险与显见的不存在危险两种情况，对于前者应以未遂犯论；而后者则为不能犯。最后，手段不能犯即便因为通常的一般人能够明确认知无造成结果的危险而构成不可罚之不能犯，但不可罚仅对特定罪而言，在符合他罪之前提下，仍然是可罚的。故而，认为手段不能犯为不可罚之不能犯及认为手段不能犯之手段非为犯罪评价之行为均是不妥当的。
注释：
（1）在我国对具体危险说持支持态度的学者有黎宏教授、赵秉志教授、郑军男博士等等，详见：黎宏.刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发[J].法商研究，2004，（4）：91-97；赵秉志.论不能犯与不能犯未遂问题[J].北方法学，2008，（1）：73-75；郑军男.不能未遂犯研究[M].北京：中国检察出版社，2005：25.
（2）甘添贵教授主张“至于‘危险之有无’，系以‘一般人之立场观察’，即以‘一般人之立场’为基准”。详见：甘添贵.不能未遂之‘不能’与‘危险’[J].月旦法学杂志，2001，（77）.
（3）林东茂教授认为，有无危险，“必须从社会大众的观点看”。详见：陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：277.
（4）张明楷教授主张对上述种种情况定以不能犯，此为笔者所反对的。张明楷教授的观点，详见：张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：335.
（5）柯耀程教授认为：“（手段不能之）行为本应非属于刑法所评价之行为，更不须检讨其行为阶段，乃至于检讨可罚性关系”；“故手段行为的缺陷，形成无法实现结果者，固属不能的原因，但此种不能者，亦属于纯粹结果后判断的观察，并无法因结果实现的手段不能，而直接推定手段不能系不能未遂的一种类型。”详见：柯耀程.刑法的思与辩[M].北京：中国人民大学出版社，2008：177-178.
参考文献：
[1]陈家林.不能犯新论[J].国家检察官学院学报，2000，（2）：42.
[2]郑军男.不能未遂犯论争——‘客观危险说’批判[J].法制与社会发展，2002，（6）：142-146.
[3]赵秉志.论不能犯与不能犯未遂问题[J].北方法学，2008，（1）：73-75.
[4]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社、东京：成文堂联合出版，1997：217-219，234-237，243-245.
[5]黎宏.刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发[J].法商研究，2004，（4）：91-97.
[6][日]大谷实.刑法讲义·总论[M].东京：成文堂，2000：398-399.
[7][日]大塚仁.刑法概说·总论[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：227-228.
[8][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：282-283.
[9][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2005：128.
[10][韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦，译.北京：中国人民大学出版社，2005：353.
[11][日]西原春夫.刑法中的危险概念[J].法学论坛：346.
[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：635.
[13]陈家林.不能犯初论[M].北京：中国人民公安大学，2005：29.
[14]林山田.刑法通论.[M].第10版.北京：北京大学出版社，2012：338-339.
[15]陈兴良，陈子平.两岸刑法案例比较研究[M].北京：北京大学出版社，2010：171，180.
[16]郑军男.不能未遂犯研究[M].北京：中国检察出版社，2005：5-6，25.
[17]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：56-60，332.
[18][日]森本益之，濑川晃，上宽田，等.刑事政策学[M].戴波，江溯，丁婕，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：4.
[19]张德友.不能犯的判断方法——危险概念的理性探析[J].法制与社会发展，2002，（5）：138.
[20]李洁.不能犯的可罚危险判断[J].河南省政法管理干部学院学报，2007，（4）：31.
[21]甘添贵.不能未遂之‘不能’与‘危险’[J].月旦法学杂志，2001，（77）：14-15.
[22]陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：277.
[23][日]香川达夫.刑法讲义·总论[M].东京：成文堂，1980：290.
[24][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京：东京大学出版会，1994：208.
[25][日]早稻田司法考试研究室.刑法总论[M].东京：早稻田经营出版，1990：88.
[26][日]中山研一.刑法的论争问题[M].东京：成文堂，1991：120.
[27]张明楷.刑法学[M].第四版北京：法律出版社，2011：335-336.
[28]柯耀程.刑法的思与辩[M].北京：中国人民大学出版社，2008：176-178.
[29][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：25.
责任编辑：刘玉邦
关键词：不能未遂犯；可罚性；危险性
中图分类号： D914.1 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）02004308
不能未遂犯，又称不能犯未遂，我国刑法理论通说认为其是指“犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或者所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况”。[1]而且作为与能犯未遂相对的一种未遂类型，不能未遂犯具有可罚性。对此通说，学界长期以来，鲜有质疑之论者，但随着学者们对国外尤其是德日不能犯理论追本溯源式的深入研究，批判、质疑通说的论者逐日增多。面对批判，通说之地位岌岌可危，这于刑法学派论争之形成，当不无益处；但细究批判者的理论与理由，亦未必充分。因此，笔者在本文中将对不能未遂犯论争的理论予以系统阐述，在探讨论争之本质分歧的基础上，对不能未遂犯进行再思考。
一、思考的原点：不能未遂犯之争
在展开论述之前，先厘清不能犯与未遂犯之间的关系。依前文之通说，可罚的不能犯为未遂犯的一种类型，但问题是不可罚的不能犯或者不能犯与未遂犯是何种关系？实际上，“在我国传统理论中并不存在‘不可罚的不能犯’概念”[2]，而观各国刑法理论，对不能犯的认识亦有不同，比如在日本刑法理论中，“不能犯与未遂犯相对，而不是未遂犯的一种”[3]；但是在德国，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，属于未遂犯的一种，其不仅成立犯罪，而且应受刑罚处罚。[4]然而，迷信犯在德国刑法中却被作为不能犯的例外而不予处罚。[3]因此，不能犯与未遂犯之界定相当复杂。但综合我国刑法关于二者之关系认定的通说，笔者认为，不能犯应当有广义与狭义的区分。其中，前者包括可罚与不可罚的不能犯，后者则仅指不可罚的不能犯。由此可知，未遂犯与不能犯并非完全是包含与被包含的关系，所以笼统地界分未遂犯与不能犯并无实质意义，而问题的关键在于如何区分不能犯之可罚与不可罚，或者说，应当探讨以何种标准界定未遂犯与不可罚不能犯即笔者所言的狭义不能犯之区别。
众所周知，犯罪首先表现为行为，“但不是一般意义上的行为，而是具有社会危险性的行为”[5]，亦即行为须具有法益侵害性，否则，不可能构成犯罪，如迷信犯中，采用扎“小人”、念诅咒等方式“杀人”而不为刑法所评价，即为此类。但危害行为之“危害”并不必然体现在犯罪结果的发生，只要具有引起危害社会结果发生的可能性，便为对法益的侵害。而实质上，无论是未遂犯还是不能犯，其成立的前提之一即为犯罪未得逞，也就是说，未遂犯对法益的侵害不能以结果的出现而论。因此，行为是否具有导致犯罪结果的危险则毫无质疑地成为判断未遂犯构罪的核心。故而学者普遍认为，不能未遂犯之论争主要是围绕如何判断行为的危险而展开的。[3]由此，不能未遂犯的论争也就是危险判断方法的论争，其中综合行为之危险性判断的理论学说，主要有这样几种，详言之，如下：
（一）纯粹主观说
该说认为，行为人只要实施了体现犯罪意思的行为，成立未遂犯，而不问该行为是否具有刑法意义上的危险。但同时，该说主张迷信犯例外的不可罚。从纯粹主观说而论，持该说的论者在刑法的基本立场上无疑是站在主观主义的立场上的，但既然如此，迷信犯之行为因充分体现了行为人的主观恶意，若以行为人本人的认识判断危险的有无，迷信犯构成未遂犯的结果当是成立的，且应予处罚，但“该种学说，却将它作为不能犯，这表明纯粹主观说自身在某些问题上也是自相矛盾的。”[6]这也正是该学说被批判的主要原因。正是由于纯粹主观说在迷信犯之例外不罚的问题上，无法克服自我矛盾，加之其以主观主义刑法理论为基础，不当地扩大刑罚圈，容易导致主观归罪，以致于“其在国外处于穷途末路之势”[5]，但例外的是，在德国的判例中，其仍然是有力的学说。[7]
（二）抽象危险说
抽象危险说，也称主观危险说，它以行为人观念上的意思之危险为出发点，以行为当时行为人认识到的事实为基础，从客观角度来判断危险的有无。具体地说，这种从客观角度来判断危险有无的观点，是指行为人的行为是否具有危险，应以一般人的立场判断，如果按照行为人的主观意思，犯罪计划的继续实施，能发生危害结果的，则为未遂；否则，即为不能犯。[6]例如，“在出于杀人的目的而让他人喝肠胃药的场合，行为人误认为肠胃药是农药时，因为让人喝下农药的行为一般来说有发生结果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果误认为肠胃药可以杀人的话，则成立不能犯。”[8]严格意义上的抽象危险说是刑法主观主义的产物，其与纯粹主观说的相同之处，在于判断的资料都是行为人行为时的事实。但是，与纯粹主观说相比较，抽象危险说有如下可取之处：第一，抽象危险说从一般人的视角而非行为人自身的视角来判断危害结果发生的危险性，这在一定程度上，更趋向于客观主义；第二，以一般人的立场解释了纯粹主观说无法圆说的矛盾，即迷信犯的可罚性例外。因为在一般人看来，所谓迷信犯的犯罪计划是毫无科学依据的，根本没有危险性，所以，排除于可罚范围之外是正当的。
与纯粹主观说相比，抽象危险说就有可取之处，其对纯粹主观说的缺陷作了一些弥补，但由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为内容，所以并没有走出主观主义的窠臼。[6]由此，抽象危险说在理论上受到了如下之批判：第一，抽象危险说扩大了未遂犯的处罚范围，使成立不能犯的范围变得过于狭窄；第二，抽象危险犯对危险的判断存在缺陷，背离客观主义。对于我国刑法理论关于不能未遂犯的通说，有论者认为，其“实质上也采取了抽象危险说”。但此是否妥当，笔者持保留观点。另外，亦有反对将通说归为抽象危险说的论者认为，如果将通说理解为抽象危险说，那么“只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯”，“因为根据抽象危险说，如果按照行为人的计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；否则为不能犯”[1]，而这种理解显然不是通说的立场。由此，将传统观点等同于抽象危险说是不当的。 （三）具体危险说
具体危险说以客观未遂理论为基础，主张“以行为当时一般人所能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，在一般人具体地感到有发生结果的危险的场合，就是未遂犯，否则的话，就是不能犯。”[9]虽然，具体危险说在危险之有无的判断上，采用了客观主义的立场，因而被称为“新客观说”，但是依笔者之见，该说具有极大的不确定性，很难找出“划一”而适用的标准。如就手段不能犯而言，根据该说进行判断，在行为人以为枪中有子弹而故意开枪但实际上枪中没有子弹的场合，那么其构成未遂犯还是不能犯得具体分析：如果行为人夺过执勤警察的手枪后而开枪的，即使枪中没有子弹，从一般人的角度，其也会感到危险，因而成立未遂犯；但如果在一般人一看便知行为人手中的枪根本就没有子弹而不会感到危险的，就属于不能犯。然而，一般人在何种情形下属于“一看便知枪中没有子弹”的情况则是十分不明确的。这也正是具体危险说所受诟病之处。
具体危险说是日本刑法理论上的通说，韩国刑法中的多数说[10]，我国大部分学者在论及该学说时，亦多持赞同态度。（1）但即便如此，据有关论者所言，具体危险说仍然存在如下不足：第一，“行为人所认识的事实与一般人认识的事实不一致时，应以哪一个作为判断标准并不明确”；[10]第二，具体危险说在以行为人特别认识到的事实为判断基准，“在结论上，和抽象危险说并没有太大的差别”[9]；第三，具体危险说主张事前判断，完全不考虑事后判明的情况，欠科学；第四，具体危险说以行为时一般人的危险感为标准，有违刑法保护法益的目的，不当扩大刑罚圈之虞。[3]
（四）客观危险说
客观危险说，也称“绝对不能·相对不能”说，从行为侵害法益的危险性中寻求未遂犯的可罚性根据。该说认为，在不能犯之中，有根本不可能实现犯罪与由于存在特殊情形而不可能实现犯罪之分，即有自始绝对不能和相对不能的区别。前者是不可罚的不能犯，后者是应当处罚的未遂犯。但无论是绝对不能，还是相对不能，客观危险说均“应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料进行事后判断”。[3]根据该说的理论评价，典型的分析路径是：如甲计划毒死他人，却误将营养品当作毒物令乙吞下，因为此种情形，按照客观危险说绝无可能出现死亡结果，所以甲的行为是绝对不能视角下的不能犯；但若仅仅是基于毒物未达到致死的剂量而造成死亡结果的，则为相对不能，是为可罚的未遂犯。
客观危险说，从其绝对不能与相对不能的表述而论即可知其不确定性，此为批判客观危险说论者的理由之一。此外，持批判观点的论者亦认为：第一，“客观危险说”认为，在行为不具有产生结果的“实在可能性”的不能未遂犯中，并不存在作为未遂犯处罚的根据——危险性，如若处罚，则不恰当；第二，“客观危险说”把“危险说”与“因果性”作等同理解的结果，必然在不可罚的不能犯之概念中排斥“着手实行”的内容；[2]第三，“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的”，“在这个意义上，可以说，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么就不允许进行事后的科学的判断”。[11]
（五）印象说
在不能犯问题上，经上述几种学说或是主观或是客观的对立、论争之后，有学者试图调和主客观之间的对立，因而出现了折中意义上的印象说。印象说又称“印象理论”，溯源于德国。简而言之，“印象说认为，在行为人的法敌对意思具有扰乱一般人的法律稳定感或社会的平稳状态的印象时，可以认定具有危险性”。[10]其中，印象说的“敌对意思”是指“成立未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的敌对意思，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识”。[12]具言之，该说主张“不能犯未遂的应受处罚性应具备两个前提条件：第一，与不能犯未遂相同，行为人必须根据他的整体计划开始直接实施实行行为；第二，未遂必须至少动摇人们对法秩序不可破坏性的信赖。如果根据行为对象的性质或者行为手段，行为‘根本’不可能既遂，行为人因重大认识错误而忽视这一点的，则不存在最小限度的动摇。”[3] “印象说”已“发展为德国的通说，目前德国大多数知名学者，如Roxin、Jescheck等都支持印象说”。[13]且在我国台湾地区亦有学者主张自一般预防理论中诞生的“印象理论”。[14]实际上，对于台湾地区刑法，这种理论上的去向应当说是不难理解的。因为印象说产生于德国并为其刑法和判例所采用，后由台湾留德学者将其引入台湾刑法理论之中，亦为理所当然。[15]
综上，通过对不能未遂犯之危险性判断的几种学说的理论梳理，笔者认为，至少以下两点结论是不争的事实：第一，对不能未遂犯之危险的判断，在刑法立场上，自主观主义向客观主义转变，并最终趋向于寻求主客观二者的平衡。进而从规范、科学的角度为未遂犯与不可罚之不能犯的合理界分确定原则与基准；第二，无论未遂犯与不可罚之不能犯当如何界分，对不能未遂犯之可罚性的“肯定说”当毋庸置疑地为理论发展的趋向。然而，上述危险判断之理论的演进动力或谓之此理论与彼理论的本质差别和根本分歧在何处，则是不得不值得思考的问题。
二、本质之思：论争的根本分歧
围绕以未遂犯与不可罚不能犯之界分为核心的不能犯危险性判断之标准的论争，历有“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说”和“印象说”等数种不同理论学说之纷争。但学说林立仅是学派之争的形式特征，究其论争本质，笔者以为在于各学说论者所持之刑法基本立场的根本之分歧。关于这种立场的差异性，详言之，如下：
（一）主观主义与客观主义之争
不能未遂犯系德国刑法学家费尔巴哈首创，在该理论之初，其并不是可罚的未遂犯的一种类型，而是与可罚未遂犯相对立的一种不可罚的犯罪形态，且基于旧的客观未遂理论，费氏主张不能犯不可罚。[16]尔后，费尔巴哈的理论不断被学者批判、修正，进而肯定了不能未遂犯的可罚性。同时，不能未遂犯理论也从德国传播到法国，并后为日本所移植。但不同的是，作为不能未遂犯理论的源起之国的德国与最先移植该理论的法国，均先后弃置对“不能犯不可罚”的坚守，在不能未遂犯的可罚性上，多少借鉴了主观主义刑法之行为无价值之违法性判断的因素，而肯定了不能未遂犯的可罚性；但“日本刑法在关于不能未遂犯的可罚性问题上，则一直就没有放弃过客观主义的态度”。[16]由此导致在日本刑法理论中，不能犯是与未遂犯相对的概念，因不成立犯罪而不可罚的现状。同时，也正是基于此种原因，使得在日本刑法理论中，就不能犯有关问题的争论有异于德国及其他地区。 再具体到大陆法系国家围绕行为的危险展开争论并形成的理论学说，其本质上亦为主观主义刑法与客观主义刑法立场的分歧。比如，纯粹主观，从行为无价值的主观未遂立场出发，以行为人犯罪意思之有无为视角而判断行为危险的有无，进而决定未遂犯与不能犯的界分；抽象危险说，同样也是主观主义立场；具体危险说和客观危险说，则从“一般人的角度”出发，才站在了客观主义的立场上；及至印象说，则对主观主义和客观主义的立场在某种程度上予以了折中和兼顾。如此这般不难看出，对危险存在有无的判断，则正与不能未遂犯即行为违法性判断之从客观转向主观相反，而从主观转向客观。
故而笔者认为，关于不能未遂犯之论争的各论者，其观点根本性分歧的原因在于各论者所持之刑法基本立场的不同，即刑法主观主义立场与刑法客观主义立场的分歧。可以这么认为，一切刑法理论之根本意义上的分歧，归根到底，都可以因论者所持之基本立场的不同而形成。既然我们了解分歧的根源所在，那么持何种立场才是符合刑法理论发展趋势的呢？对此笔者认为，绝对的客观主义立场或绝对的主观主义立场都是不足取的，且我国传统刑法理论认为，在罪刑的认定上需主客观相统一；而在刑法立场的取向上，除主观与客观立场本身不可调和之处外，笔者认为这一原则同样是适用的。对此，持支持观点的论者亦早有定论。[17]结合前文五种理论学说与学界的论争趋向，较多的学者赞同具体危险说，笔者也认为这种以客观未遂论为基础兼顾行为人之“特别认识”的理论是可取的。其理由是：第一，具体危险说“以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的立场出发判断危险的有无”。首先，具体危险说从一般人的立场出发及一般人所认识到的事实判断危险的有无，较之于“纯粹主观说”与“抽象危险说”从行为人的意志及其所认识到的事实出发的主观归罪，具体危险说采取了刑法客观主义取向；其次，具体危险说在客观主义基本立场之前提下，兼顾了“行为当时行为人所特别认识到的事实”，保留了必要的主观主义因素；最后，虽然有论者对“行为人特别知道的事实”予以了质疑，但因其无法回答对看似健康的糖尿病患者在行为人“特别知道”但“一般人”不知道的前提下故意给其注射葡萄糖的案件中构成未遂犯而不是不能犯的尴尬，而令其反驳显得尤为无力。因为，如果否定“行为人特别知道的事实”的合理性，则必然会导致客观归罪而得出与上述近乎通说之相反的结论。[5]第二，印象说虽从理论上讲亦兼顾了主观与客观，但并未在我国学术界占主流地位，因而从主观主义与客观主义协调的角度而言，无疑具体危险说更具适当性。至于具体危险说在运用于实践时需注意的事项，笔者将在后文论及。
（二）刑罚的绝对主义与相对主义
刑罚的绝对主义与相对主义是旧派与新派在刑罚论领域中争论的集中体现。前者以绝对的报应刑论为内容，主张“因为有犯罪而判处刑罚”；而后者则以目的刑论为内容，其认为刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。[17]具体结合不能未遂犯的论争，其本质上关涉的亦为刑罚绝对主义与相对主义的不同，具言之：
首先，关于不能未遂犯的可罚性。从客观主义的不能犯不可罚到相对可罚，其背后的实质不在于刑罚的施加范围之宽广，而在于立法者对刑罚之价值取向的不同，即施加刑罚仅仅是为了惩治犯罪抑或预防犯罪的不同。假设对于严重的犯罪，虽因手段、对象的暂时不能而未得逞，但在当给予刑罚之必要的前提之下而未予否定评价的，则一方面行为人会有再犯之风险；另一方面，亦与罪刑相适应相悖；
其次，在未遂犯与不可罚不能犯的危险判断上，从主观主义的重视行为人主观恶意、行为不法等不确定因素，到客观主义及主观与客观相统一之下的对行为之结果不法的强调，增加评价的确定性与科学性，在缩小未遂犯圈的同时维持刑罚必要的谦抑。当然，刑罚的谦抑并不等于放纵犯罪，此仅为刑罚理念上的转变，即是对有罪必罚之报应刑的舍弃，也是对刑罚预防犯罪功能的重视。在一定程度上，这种刑罚观念之转变也必然会影响到其对待犯罪及犯罪圈的态度。
最后，刑法的本性在于谦抑，刑罚的犯罪预防功能应当优于其犯罪报应目的。在不能未遂犯争论之下的理论演进趋势，即肯定不能未遂犯的可罚性，且亦对可罚之不能犯的判断采综合科学的标准，这样就契合了刑罚本质的导向。
至此，应当说，得出各学说之论者所秉持着的刑罚论在本质上的不同取向，也导致了不能未遂犯学派论争的根本分歧。
（三）刑事政策的考量：一个不可忽视的因素
刑法的目的固然在于保护法益，但法益保护的前提是惩治犯罪和维护现存社会秩序的安定，而后者的实现，通常受特定时期一国之内的“以犯罪的预防和镇压为目的的国家政策”，即刑事政策的较大影响。[18]这种影响不仅体现在刑事立法上，而且刑法理论亦不能避免。其中，最显见的是有关论者认为，为了达到刑事政策的目的，“有时必须将一些由于某种原因而没有造成现实结果但足以对社会秩序的稳定造成重大影响的危险行为作为未遂犯例外地予以处罚。”同时，持此论者亦认为，“什么样的行为是对社会秩序具有重大影响的危险行为呢？”“只能根据该行为本身所具有的性质、现行社会治安秩序以及一般人的处罚感情等行为本身所具有的客观危险以外的刑事政策上的因素来决定。”[5]由此观之，不同时期的不同地区的不同的刑事政策，它们在导向上的差异也不得不说间接地导致不能未遂犯之论争的形成。例如，“英国近年来，由于犯罪的剧烈增加，而大量扩大未遂犯的处罚范围，并相应地缩小或者限制不能犯的成立范围”。而与其相反，“在日本，由于20世纪70年代之后，社会治安状况较好，因此，许多学者就提议，要缩小未遂犯的处罚范围，将过去的一些作为未遂犯处罚的犯罪作为不能犯处理。”[5]
三、不能未遂犯之争的再思考：基于具体危险说而展开 正如前文所言，不能未遂犯论争的焦点在于如何界分未遂犯与不能犯，其本质则关涉到行为危险性的判断，因为“对不能未遂犯的肯定过程即为对危险的排除过程，相反，对不能未遂犯的排除过程也是对危险的肯定过程。”[19]但如何判断危险的存在？学术之争已如前述，笔者的观点倾向亦在前文中有明确的体现，即笔者支持在未遂犯与不能犯的危险之实质判断标准上采主观与客观相统一的具体危险说。理由主要有两个：一是因为具体危险说兼顾刑法立场的主观与客观，避免了单纯持任何一种观点而造成的司法认定上的尴尬，做到了主客观相统一；二是具体危险说在我国刑法学界也得到了多数学者的支持，甚至是曾持抽象危险说之传统观点的论者亦转向具体危险说，具体危险说存在成为“新通说”的理论趋势。[15]但即便如此，笔者认为对具体危险说中的相关问题仍需再做如下探讨与明确。 （一）危险的判断标准：科学标准或是一般人标准
所谓“科学标准是完全依据客观，甚至是实验室的实验结论来确定事物的”[20]，如向他人的静脉注射30CC的空气，即便行为人主观上有杀人的故意，但根据医学科学的实验结论，30CC的空气根本无法致人死亡，因而从科学标准出发，行为人的行为应当不具有危险性。然而，从当时特殊情形之下的社会一般人及普通人的认识而言，向他人静脉注射空气的行为显然是具有危险性的。因此，这种判断基点的差异导致结论的不同则正是科学标准与一般人标准的关键区别。又因危险的存在与否，在犯罪形态上关涉未遂犯与不能犯的判断，但在罪质上，则关涉罪与非罪的差别。所以，对具体危险说之危险采何种判断标准则至关重要，其也是首先要解决的。
在国外刑法理论中，主张具体危险说的学者不在少数，多主张从一般人的角度出发即采以一般人标准来判断危险的有无，如日本学者平野龙一、福田平、大塚仁、大谷实[4]，我国台湾地区学者甘添贵[21]（2）、林东茂[22]（3），等等。同时，在此共识的基础上，又有论者进一步指出，即使以一般人的立场为判断的基准，也必须明确“这里的一般人见地也应以通常人的判断为标准，而不是以科学的一般人的判断为基础”。[23]由此，具体危险说之危险的判断标准则不在于纯粹的科学标准与一般人标准之争，因为一般人标准已为共识，而真正的争论焦点则在于科学的一般人与通常的一般人的区分。在我国，亦有学者论及科学的一般人标准与立场，其认为“科学的一般人，是指在某个社会中受过正常教育，是有正常的辨别和判断能力的人，相应地，所谓的科学的一般人立场，就是指具有该种正常理智的人，在当时的特定环境下，根据对各种现实因素的分析所可能具有的立场。”[5]另外，在该论者论说语境下，科学的一般人立场与科学标准是对立的，但却与通常的一般人立场在很大程度上是重合的，之所以有“科学”与“通常”之别，依笔者的理解，是因为自科学标准向通常一般人标准转化时的折中。然而，由于刑法的存在是以事先明确规定的罪与刑而向社会通常的一般人提供行动准则和指南的，因此对刑法条文的理解则完全不能偏离社会通常的一般人的认识与预知可能，否则，刑法即失去其保护法益从而达到维持社会秩序之本来目的。正是基于此，笔者认为，具体危险说之危险是否存在的判断标准，应当是一般人标准，而且是通常的一般人标准，而不是科学的一般人标准，更不是完全从专家的、实证的角度而出发的科学标准之立场。
（二）危险判断的基准：行为时或是行为之后
对行为危险性的判断，采取行为人之主观角度与行为后之客观角度往往会得出迥然不同的结论。亦即作为危险判断基底的事实，到底是行为当时一般人所认识到的事实，还是事后查明的客观事实，这实质上是一个非常艰难的问题。如果以行为时一般人的认识为判断基础，那么仅就外表而言，一般人足以相信其健康但实际上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行为是不可能造成危险的，是不能犯；但从事后查明的客观事实出发，该行为显然是具有危险性的，即使没有造成严重后果，亦应认定为未遂犯。[24]由此可见，选择一个正确的危险判断角度或谓之出发点是十分重要的。
根据具体危险说的经典释义，“以行为人行为当时，一般人有认识可能性之事实情况以及行为人特别认识之事实情况作判断基础，以一般人之立场，在该种事实情况下，若能具体地感到结果发生之危险，则为普通未遂犯；若无此具体危险之感觉，则为不能犯。”[25]于此可知，具体危险说对行为之时与事后判断作了一个折中，对此，应当认为其是符合主客观相统一的，学界也鲜有争议。但争论较多的是，“具体危险说”提出了“行为人特别知道的事实”的概念。反对论者认为，“行为人特别知道的事实”会导致作为客观属性的危险，随着行为人认识的有无而变化成主观的东西，从而不符合危险的客观属性。[5]如此，“行为人以为存在某种事实时，具体危险说与抽象危险说得出的结论便相同”[26]，容易导致根据行为人认识的有无来决定危险的有无，这当然不合适。[4]但如果否定“行为人特别知道的事实”之必要性，则对于诸如前文所列之事例，在一般人不可能认知而行为人特别知道的情况下从而实施危险行为，认定全无危险，以不能犯论的话，显然也是缺乏正当性依据的。由于无法回答这种令反对论者陷入理论困境的难题，使得反对论者否定“行为人特别知道的事实”的主张变得尤为无力。
因此，笔者认为，将“行为人特别知道的事实”作为通常的一般人的事后客观判断标准的例外，是必要的。不仅可以解决客观标准无法解释但却又显见的违背公正的情形，同时亦为刑法主客观相统一之主观倾向的体现。但须得注意的是，即便采用具体危险说判断行为之危险性的有无，肯定“行为人特别知道的事实”的必要性，也应严格遵守先依通常的一般人标准，在且仅在前者之视角的判断显失不当的前提下，方能兼顾“行为人特别知道的事实”之标准，亦即笔者认为二者之间是具有位阶性的，从而以此避免因后者的滥用而使得未遂犯圈的过分扩张。
（三）传统归类下的具体危险说之适用
不能未遂犯是刑法理论中最具争议以及学派论争最为激烈的领域。综上论说，笔者认为，以具体的危险说为标准来判断行为危险性的有无，而达到未遂犯与不可罚的不能犯之清晰界分是可行的，即以行为当时一般人认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，从通常一般人的立场判断有无结果发生之危险，如果存在危险，则为不能未遂犯，当罚；否则，即为不可罚之不能犯。结合我国传统刑法理论将不能犯未遂划分为主体不能、对象不能与手段不能的通说[27]，笔者试以数例论述具体危险说的适用。
1.主体不能犯
“主体不能，亦即主体的资格发生缺陷，致使得结果的发生变成不可能。”[28]对此，笔者认为，该当犯罪构成要件的主体资格之不具备，已然说明行为人的行为无法构成特定罪的未遂。如误以为自己是国家工作人员，因收受他人贿赂而成立受贿罪；邮局非在编的人员，以为自己是邮政工作人员，私自开拆他人信件而构成私自开拆邮件罪的，如此之类皆属于主体不能犯。因为行为人的“误认”行为是主观认知的错误，但是按照具体危险说而言，通常一般人未必会有与行为人相同之“误认”，因此，应该认为对于主体不能犯之行为人针对特定罪行的危险性当是不存在的，是为主体资格欠缺的不能犯而非为特定罪名的未遂犯。但是，行为人的行为在符合刑法规定的前提下，可能构成其他犯罪。 2.对象不能犯
对象不能，又称客体不能，“此即指行为所指向的攻击对象发生缺陷，致使行为原本可以实现的结果产生转向，而无法实现原本之结果”。[28]例如，将木头误认为人而射杀；将己物当作他人之物而偷窃；将男人误作为女人而强奸，等等。对于对象不能犯是否可罚，非划一而定。笔者认为，应当结合行为发生时的客观情况而分别认定。如将木头误认为人而射杀的行为，假设这个行为发生在闹市区，通常的一般人都认为行为人射杀的是“人”，按照具体危险说，这种行为当然具有导致结果发生的危险性，以对象不能未遂犯论处应无疑意；但如果此行为发生在人迹罕至的某地深夜，正常情况下是不会存在人的活动，此时从一般人的角度出发，令其认识到结果发生的危险性是很困难的，因此认定为不能犯较为恰当。但是，并非所有的对象不能犯都可以这样以“两分法”的方式进行分析，在某些对象不能犯的场合，按照具体危险说是当然要以不能未遂犯论处的。比如，以为被害人在床上睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的；将尸体当作活人杀害，而事先不知道其为尸体的；误将男子当作妇女实施“强奸”、“猥亵”行为等，因为行为人的这些行为在通常人看来是有显见的发生结果之危险的，如若依据相关论者对其以不能犯论处，笔者认为是不恰当的。[27]（4）
3.手段不能犯
手段不能即方法不能，“此即行为对于结果实现的必然性关系有所欠缺”。[28]如将不可能致人死亡的食物当作毒药使他人食用；以杀人故意，误用没有子弹的枪支向他人射击的；误将面粉当毒品出售的，等等。通说论者认为，这些行为都是不能犯而不具有可罚性。[27]我国台湾地区更有学者从根本上否定手段不能犯之手段为刑法意义上的行为。[28]（5）对此，笔者持反对观点。首先，手段不能犯之行为人的行为属于犯罪评价的行为。即便在论及犯罪构成要件理论时，很少有学者主张脱离于犯罪构成该当性之“裸的行为论”，多主张“作为犯罪成立的要素应该考虑的行为必须是符合构成要件的”，但是，有关论者仍然认为有必要考虑“作为犯罪概念基地的行为”，即“作为构成要件性判断的对象的事实性行为”。[29]因此，从这个意义上讲，手段不能犯之手段行为也应当被刑法所评价。其次，手段不能犯未必均为不可罚之不能犯。依据具体危险说，对于上述“以杀人故意，误用没有子弹的枪支向他人射击的”的情形，根据前文的分析，应当分为通常的一般人能够感知存在危险与显见的不存在危险两种情况，对于前者应以未遂犯论；而后者则为不能犯。最后，手段不能犯即便因为通常的一般人能够明确认知无造成结果的危险而构成不可罚之不能犯，但不可罚仅对特定罪而言，在符合他罪之前提下，仍然是可罚的。故而，认为手段不能犯为不可罚之不能犯及认为手段不能犯之手段非为犯罪评价之行为均是不妥当的。
注释：
（1）在我国对具体危险说持支持态度的学者有黎宏教授、赵秉志教授、郑军男博士等等，详见：黎宏.刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发[J].法商研究，2004，（4）：91-97；赵秉志.论不能犯与不能犯未遂问题[J].北方法学，2008，（1）：73-75；郑军男.不能未遂犯研究[M].北京：中国检察出版社，2005：25.
（2）甘添贵教授主张“至于‘危险之有无’，系以‘一般人之立场观察’，即以‘一般人之立场’为基准”。详见：甘添贵.不能未遂之‘不能’与‘危险’[J].月旦法学杂志，2001，（77）.
（3）林东茂教授认为，有无危险，“必须从社会大众的观点看”。详见：陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：277.
（4）张明楷教授主张对上述种种情况定以不能犯，此为笔者所反对的。张明楷教授的观点，详见：张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：335.
（5）柯耀程教授认为：“（手段不能之）行为本应非属于刑法所评价之行为，更不须检讨其行为阶段，乃至于检讨可罚性关系”；“故手段行为的缺陷，形成无法实现结果者，固属不能的原因，但此种不能者，亦属于纯粹结果后判断的观察，并无法因结果实现的手段不能，而直接推定手段不能系不能未遂的一种类型。”详见：柯耀程.刑法的思与辩[M].北京：中国人民大学出版社，2008：177-178.
参考文献：
[1]陈家林.不能犯新论[J].国家检察官学院学报，2000，（2）：42.
[2]郑军男.不能未遂犯论争——‘客观危险说’批判[J].法制与社会发展，2002，（6）：142-146.
[3]赵秉志.论不能犯与不能犯未遂问题[J].北方法学，2008，（1）：73-75.
[4]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社、东京：成文堂联合出版，1997：217-219，234-237，243-245.
[5]黎宏.刑法中的危险及其判断——从未遂犯和不能犯的区别出发[J].法商研究，2004，（4）：91-97.
[6][日]大谷实.刑法讲义·总论[M].东京：成文堂，2000：398-399.
[7][日]大塚仁.刑法概说·总论[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：227-228.
[8][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：282-283.
[9][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2005：128.
[10][韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦，译.北京：中国人民大学出版社，2005：353.
[11][日]西原春夫.刑法中的危险概念[J].法学论坛：346.
[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：635.
[13]陈家林.不能犯初论[M].北京：中国人民公安大学，2005：29.
[14]林山田.刑法通论.[M].第10版.北京：北京大学出版社，2012：338-339.
[15]陈兴良，陈子平.两岸刑法案例比较研究[M].北京：北京大学出版社，2010：171，180.
[16]郑军男.不能未遂犯研究[M].北京：中国检察出版社，2005：5-6，25.
[17]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：56-60，332.
[18][日]森本益之，濑川晃，上宽田，等.刑事政策学[M].戴波，江溯，丁婕，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：4.
[19]张德友.不能犯的判断方法——危险概念的理性探析[J].法制与社会发展，2002，（5）：138.
[20]李洁.不能犯的可罚危险判断[J].河南省政法管理干部学院学报，2007，（4）：31.
[21]甘添贵.不能未遂之‘不能’与‘危险’[J].月旦法学杂志，2001，（77）：14-15.
[22]陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：277.
[23][日]香川达夫.刑法讲义·总论[M].东京：成文堂，1980：290.
[24][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京：东京大学出版会，1994：208.
[25][日]早稻田司法考试研究室.刑法总论[M].东京：早稻田经营出版，1990：88.
[26][日]中山研一.刑法的论争问题[M].东京：成文堂，1991：120.
[27]张明楷.刑法学[M].第四版北京：法律出版社，2011：335-336.
[28]柯耀程.刑法的思与辩[M].北京：中国人民大学出版社，2008：176-178.
[29][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：25.
责任编辑：刘玉邦