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摘 要：医疗过失的判断在医疗侵权处理中具有重要意义。本文對国内外医疗过失判断标准的五种学说进行综合比较，以期对我国医疗立法及医疗侵权案件处理提出更好的建议。
关键词：医疗过失；判断；标准
由于医疗行为的高度技术性和复杂性、医疗科技飞速发展，及地域环境、文化、法律背景等差异，世界各国关于医疗过失的判断标准形成了众多学说。随着英、美、日、德国及我国台湾地区长期对医疗过失的研究和探索，总结出各具特色的医疗过失判定标准，而我国对医疗过失的研究刚刚起步，发达国家和地区的医疗过失判定标准，对于结合我国医疗侵权的实际情况制定相关法律具有很好的借鉴和启示作用。
一、医疗水准说——日本及我国台湾地区
医疗过失的判断是以一个理性的人在相同或近似情境下通常合理的注意或平均合理的注意为标准。在日本及我国台湾地区，一般采用“医疗水准说”来作为医疗过失的判定标准。医疗水准说诞生和发展经历了曲折探索的历程。
日本最高裁判所在“1961年东大输血感染梅毒案”的判决中使用了医师负有“实验中防止危险发生的最大注意义务”这样的措词，其真正的目的是告诫下级审裁判实务中不要仅凭临床惯例行为判断医师的过失。[1]但由于判决中主张被下级审裁判实务中作断章取义、对被告医疗方采取严格的过失判断标准。在1974年早产儿视网膜病案判决引发“应该以什么标准来判断医师是否有过失或违反注意义务”大辩论中，松倉豊治教授提出：“判断诊疗义务违反或者医师注意义务违反的标准应该是‘医疗水准’而不是‘医学水准’”，这一见解得到了医、法、界一致赞同，并被最高裁判所在“1982年高山红十字医院案”中采纳。从此，“医疗水准”概念正式在日本的判例中登台。
医疗水准说虽然为医疗行为确立了一项统一的标准，但在今后的发展中应注意三方面问题：[2]一是明确医疗水准、转医义务与说明义务的具体关系。二是正确处理医疗水准与科学发展的关系。三是调和医疗水准与期待权的关系。
二、“伯勒姆标准”——英国
在英国法上，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准规则通过许多判例来确立。其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Friern Hospital Management Committee案。该判例确定了医疗过失判定中著名的“伯勒姆标准”。在这一案例中，原告罹患精神疾病并接受电刺激治疗。原告没有被给予放松药物或者身体限制，结果导致髋部受伤。法院认为医生的行为符合“负责任医护人员”的标准，医生没有医疗过失，不对其髋部受伤负责。可见，医生无须达到“最好医生”标准，仅需符合某个领域平均有能力医生的要求即可。
伯勒姆标准要点有三：一是医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般技术知识和一般注意水准。二是在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点。三是医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点，只能是没有过失的有力证据，但并不是结论性的，即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。[3]
三、“执业群体接受的标准”——美国
在美国，医疗过失判断标准是医生执业标准即“执业标准说”。早期这一标准还有地域性，即如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被认为没有过失。随着交通、信息迅速发展，医生接受继续教育和训练机会增加、地域差别缩小，司法不再考虑地域因素。1970年Blair v. Eblen案法官将医生的职业标准发展成“执业群体接受的标准”（acceptable practice）——同行中合理、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。[4]在医疗过失诉讼中，双方律师一般会利用职业标准和指南，来证明某一特定临床情形下“可接受的执业”。
四、“信赖原则”——德国
在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系。强调医患、医疗机构内部信赖关系，形成“信赖原则”理论。在司法实践上，医师信赖其他的医护人员，在医疗共同作业中会实施适当医疗行为，如果被信赖者出现不适当的医疗行为，那么就应由出现该不适当行为者对所产生的不良结果负责。同样的信赖关系存在于医师与患者之间，二者有强烈的人身信赖关系。医师诊病的第一依据便是患者的主诉症状，医师采取的所有的医疗措施均需要患者配合来完成，通常医师信任患者会高度配合实施诊疗行为，如果患者由于个人原因不予配合，如故意隐瞒与疾病有关的重要情况、不配合医师按时服药、拒绝做某种必须的辅助检查，出现治疗无效果甚至出现疾病恶化情况，就只能由病人自负其责。信赖原则还涉及医患混合过失时判断医方所应负责的比例问题。日本学者认为，坚持对应基于对方的违法行为的高度结果回避处置不合理，而将信赖原则视为缓和结果回避义务的手段。因此，信赖原则有使过失处罚谦抑化的功能。[5]
五、医疗常规说 ——我国
我国对医疗过失的判断，多数人趋向于坚持医疗常规标准，实践中也基本按照这个标准在执行，称之为“医疗常规说”。长久以来，我国医疗过失认定实践中受《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理条例》的影响，以医疗行为是否违反法律法规、制度和医疗常规这样一个逻辑顺序来判断过失的有无。如果违反了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”就推定其有过失。
六、结语
相较而言，我国“医疗常规标准”显得具体、刚性且容易判断，但最大问题是标准“门槛高”，且医疗常规相对于发展的医疗实践明显滞后，以此标准来判定医疗行为中的过失，往往将那些确实存在医疗过失的情形难以作为医疗过失加以认定。同时，由于担心有违医疗常规，导致医生小心谨慎、墨守成规，不敢偏离常规而采取具有一定医疗风险的医疗行为，哪怕是对病人、对社会的健康福利都是有益的。相反，“医疗水准标准”与“执业群体接受的标准”抽象、弹性，增加判断的难度，但却缓解医疗常规和医学发展之间的紧张关系，能够最大限度地在具体案件中不遗漏医方存在的医疗过失。
参考文献：
[1]新美育文著：《医师的过失》，转载夏芸著：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第110页
[2]龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版2001年版，第181页
[3]姚苗：《英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示》，载《法律与医学杂志》2007年第1期，第55页
[4]何怀文：《医疗事故诉讼中的过失认定》，载《法律与医学杂志》2005第 12期
[5]黄丁全著：《医事法学》，中国政法大学出版社2003年版，第311页
作者简介：
杨爱国（1973～），男，阜新市医学会秘书长，阜新市新型农村合作医疗服务中心副主任，民商法学硕士，从事民商法及医事法学研究。
关键词：医疗过失；判断；标准
由于医疗行为的高度技术性和复杂性、医疗科技飞速发展，及地域环境、文化、法律背景等差异，世界各国关于医疗过失的判断标准形成了众多学说。随着英、美、日、德国及我国台湾地区长期对医疗过失的研究和探索，总结出各具特色的医疗过失判定标准，而我国对医疗过失的研究刚刚起步，发达国家和地区的医疗过失判定标准，对于结合我国医疗侵权的实际情况制定相关法律具有很好的借鉴和启示作用。
一、医疗水准说——日本及我国台湾地区
医疗过失的判断是以一个理性的人在相同或近似情境下通常合理的注意或平均合理的注意为标准。在日本及我国台湾地区，一般采用“医疗水准说”来作为医疗过失的判定标准。医疗水准说诞生和发展经历了曲折探索的历程。
日本最高裁判所在“1961年东大输血感染梅毒案”的判决中使用了医师负有“实验中防止危险发生的最大注意义务”这样的措词，其真正的目的是告诫下级审裁判实务中不要仅凭临床惯例行为判断医师的过失。[1]但由于判决中主张被下级审裁判实务中作断章取义、对被告医疗方采取严格的过失判断标准。在1974年早产儿视网膜病案判决引发“应该以什么标准来判断医师是否有过失或违反注意义务”大辩论中，松倉豊治教授提出：“判断诊疗义务违反或者医师注意义务违反的标准应该是‘医疗水准’而不是‘医学水准’”，这一见解得到了医、法、界一致赞同，并被最高裁判所在“1982年高山红十字医院案”中采纳。从此，“医疗水准”概念正式在日本的判例中登台。
医疗水准说虽然为医疗行为确立了一项统一的标准，但在今后的发展中应注意三方面问题：[2]一是明确医疗水准、转医义务与说明义务的具体关系。二是正确处理医疗水准与科学发展的关系。三是调和医疗水准与期待权的关系。
二、“伯勒姆标准”——英国
在英国法上，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准规则通过许多判例来确立。其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Friern Hospital Management Committee案。该判例确定了医疗过失判定中著名的“伯勒姆标准”。在这一案例中，原告罹患精神疾病并接受电刺激治疗。原告没有被给予放松药物或者身体限制，结果导致髋部受伤。法院认为医生的行为符合“负责任医护人员”的标准，医生没有医疗过失，不对其髋部受伤负责。可见，医生无须达到“最好医生”标准，仅需符合某个领域平均有能力医生的要求即可。
伯勒姆标准要点有三：一是医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般技术知识和一般注意水准。二是在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点。三是医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点，只能是没有过失的有力证据，但并不是结论性的，即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。[3]
三、“执业群体接受的标准”——美国
在美国，医疗过失判断标准是医生执业标准即“执业标准说”。早期这一标准还有地域性，即如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被认为没有过失。随着交通、信息迅速发展，医生接受继续教育和训练机会增加、地域差别缩小，司法不再考虑地域因素。1970年Blair v. Eblen案法官将医生的职业标准发展成“执业群体接受的标准”（acceptable practice）——同行中合理、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。[4]在医疗过失诉讼中，双方律师一般会利用职业标准和指南，来证明某一特定临床情形下“可接受的执业”。
四、“信赖原则”——德国
在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系。强调医患、医疗机构内部信赖关系，形成“信赖原则”理论。在司法实践上，医师信赖其他的医护人员，在医疗共同作业中会实施适当医疗行为，如果被信赖者出现不适当的医疗行为，那么就应由出现该不适当行为者对所产生的不良结果负责。同样的信赖关系存在于医师与患者之间，二者有强烈的人身信赖关系。医师诊病的第一依据便是患者的主诉症状，医师采取的所有的医疗措施均需要患者配合来完成，通常医师信任患者会高度配合实施诊疗行为，如果患者由于个人原因不予配合，如故意隐瞒与疾病有关的重要情况、不配合医师按时服药、拒绝做某种必须的辅助检查，出现治疗无效果甚至出现疾病恶化情况，就只能由病人自负其责。信赖原则还涉及医患混合过失时判断医方所应负责的比例问题。日本学者认为，坚持对应基于对方的违法行为的高度结果回避处置不合理，而将信赖原则视为缓和结果回避义务的手段。因此，信赖原则有使过失处罚谦抑化的功能。[5]
五、医疗常规说 ——我国
我国对医疗过失的判断，多数人趋向于坚持医疗常规标准，实践中也基本按照这个标准在执行，称之为“医疗常规说”。长久以来，我国医疗过失认定实践中受《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理条例》的影响，以医疗行为是否违反法律法规、制度和医疗常规这样一个逻辑顺序来判断过失的有无。如果违反了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”就推定其有过失。
六、结语
相较而言，我国“医疗常规标准”显得具体、刚性且容易判断，但最大问题是标准“门槛高”，且医疗常规相对于发展的医疗实践明显滞后，以此标准来判定医疗行为中的过失，往往将那些确实存在医疗过失的情形难以作为医疗过失加以认定。同时，由于担心有违医疗常规，导致医生小心谨慎、墨守成规，不敢偏离常规而采取具有一定医疗风险的医疗行为，哪怕是对病人、对社会的健康福利都是有益的。相反，“医疗水准标准”与“执业群体接受的标准”抽象、弹性，增加判断的难度，但却缓解医疗常规和医学发展之间的紧张关系，能够最大限度地在具体案件中不遗漏医方存在的医疗过失。
参考文献：
[1]新美育文著：《医师的过失》，转载夏芸著：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第110页
[2]龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版2001年版，第181页
[3]姚苗：《英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示》，载《法律与医学杂志》2007年第1期，第55页
[4]何怀文：《医疗事故诉讼中的过失认定》，载《法律与医学杂志》2005第 12期
[5]黄丁全著：《医事法学》，中国政法大学出版社2003年版，第311页
作者简介：
杨爱国（1973～），男，阜新市医学会秘书长，阜新市新型农村合作医疗服务中心副主任，民商法学硕士，从事民商法及医事法学研究。