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摘 要：宽恕制度作为我国《反垄断法》重要制度之一，具有打击隐蔽性较强的垄断协议、较大程度节约执法成本的积极意义。但在具体的执法过程中，如之前的乳业垄断协议案以及最近发生的企业纵向垄断案中，都不可避免的暴露出宽恕制度在执法实践中的局限性。这些局限性便是日后立法和执法层面有待完善的地方，最大限度地增强其实用性和可操作性，才能构建符合我国现行国情的宽恕制度。
关键词：宽恕制度；法律责任；局限
一、宽恕制度的缘由与价值理念
近日，某些企业因操纵下游的镜片零售价格，限制下游销售商转售价格的排除竞争行为，而被国家发改委以违反《反垄断法》第十四条的相关规定，对其中五家企业共处罚1900多万元，另外两家因主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况，提供了重要证据，并积极主动整改，从而被发改委依法免除处罚，这一制度被称为宽恕制度。宽恕制度起源于美国，是经济学中博弈论在反垄断法领域中的运用。
1.宽恕制度的缘由
（1）从特卡尔协议的隐蔽性角度上看，卡特尔协议因高额的垄断利益导致各参与方之见的紧密性与隐蔽性，因此取证成本较大、难度高是执法的困境之一，从这一角度上看，给予减少或免除处罚后果则是为了有效打击核心卡特尔的有利手段；
（2）从宽恕制度的实施效果上看。反垄断的目的在于维护有效、充分竞争，在公平与效率之间更加侧重效率。而宽恕制度本身，便是“放小捉大”，是利益权衡之后对效率维护最实用的方式之一。
2.宽恕制度的价值理念
从上文宽恕制度的产生因由可以看出，其价值理念便是反垄断执法机构利用减免处罚的诱因在卡特尔产生之初就起到警戒作用，使得卡特尔成立之初各成员之间便存在较低的信任度；在卡特尔运行过程中，在某些成员权衡其所获利益与可预见到的处罚后果之间之后，可能突破卡特尔与执法机构合作，从而有效破除卡特尔的高度隐蔽性，有效打击核心卡特尔。
因此，宽恕制度的存在本身便使卡特尔如鲠在喉，形成随时土崩瓦解的可能，这便是反垄断法中对“囚徒困境”的充分应用。如这次博士伦等七家镜片企业的卡特尔中，被免于处罚的两家企业是在反垄断执法机构介入调查之后才主动告知、积极配合，这便是执法实践中对宽恕制度的有效利用。
二、我国宽恕制度的局限性
宽恕制度首要鼓励的行为是在反垄断执法机构尚未介入时的自首和主动举报，但在这个阶段期间，卡特尔协议参与者可能因此减免处罚的可期待性很低，可能无法与其可预见或者已经获得的高额垄断利润相比拟，因此为了达到实现更加有效的打击卡特尔的目的，宽恕制度的具体设计非常重要。
具体到我国，作为《反垄断法》中的亮点之一，明确在第四十六条第二款规定了“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”然而，这一原则性并没有像经营者集中等制度由相应的执法机构出台实施细则，而是停留在了原则层面，存在一定的局限性，具体表现在以下几个方面：
1.具体适用条件的局限性
（1）适用主体的局限性。我国反垄断法规定宽恕制度适用于经营者，但一方面没有明确经营者的性质，如经营者在设立卡特尔之初便是利用市场支配地位胁迫其他经营者参加，而后再通过宽恕制度进行主动举报、积极配合，这种性质的经营者如果适用宽恕制度，则未免与该制度本身的价值理念相悖，没有达到维护公平的目的；另一方面，经营者的数量也没有进行明确，如果在卡特尔中，一半以上的经营者在获取高额的垄断利润之后都不同程度的进行了自首与配合，如果再获得处罚上的减免，则最后的惩罚力度与该团体所获得整体利润相比不值一提，从而没有达到惩戒的效果。
（2）适用时间的局限性。国外设立的宽恕制度都针对举报的先后不同、时间点不同设立的不同的宽恕效果，目前主要有两种模式，一种是美国的一刀切式，其规定只有第一个申请人能够获得宽恕，后续者将不再适用；另外一种是欧盟的递进模式，根据申请获得宽恕人的次序以及申请的时间点，来依次递增罚款。
但我国所规定的宽恕制度没有进行对不同顺序、不同时间点的申请所适用的减免没有进行差异化的规定，这直接会影响宽恕制度的有效性，因为申请的时间早晚与顺序先后的无差异化将有损卡特尔参与者进行申请的积极性，从而增加反垄断的执法成本和难度。
2.程序规定的局限性
首先，经营者申请宽恕的受理机关没有明确，是指当时的执法机构，还是所有的反垄断执法机构（商务部、发改委、工商总局）均可以，必须是中央执法机构才可以，还是地方执法机构的受理同样有效，这些都没有明确；
其次经营者向执法机构提出申请的形式没有要求。如果是从正式、效力的角度考量，应要求经营者递交书面申请方可有效，如果是从保护经营者的角度考量，则可以明确书面与口头形式均可。但是我国的豁免制度并没有进行规定。
3.反垄断执法机构自由裁量权的局限性
我国宽恕制度的减免处罚的决定权在反垄断执法机构，该机构可以根据具体的情况酌情减轻或者免除处罚。
首先，从立法技术的角度考量，“可以”与“应当”存在本质性的区别，“可以”意味着执法机关在遵循基本原则的前提下进行自由的裁量，没有限制，可以减免处罚，也可以不减免处罚；而“应当”表明执法机关必须在经营者的申请下必须进行减免处罚，只不过是减少还是免除处罚以及减少处罚的力度和金额等可以自由裁量。
其次，这种过大的自由裁量权将增加经营者对举报或配合卡特尔违法调查的不确定性，从而直接挫伤申请者的积极性；另一方面，不排除在利益的驱动下，地方执法机构受制于地方保护主义等情况的限制，利用自由裁量权，没有给与申请者相应的减免处罚，从而更大程度上伤害了申请者的积极性和市场的有效竞争。
4.法律责任减免机制的局限性 根据法律的规定，法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任，反垄断法中并未规定卡特尔的刑事责任，因此对于宽恕制度的责任减免来讲主要是指民事责任和行政责任。民事责任是经营者所实施的垄断行为给其他主要造成损失时而应当承担的责任，包括损害赔偿等内容形式。那么，如果对申请宽恕的经营者适用了宽恕制度，那么该经营者所应当承担的民事责任是否同样可以有所减轻，这在反垄断法中并没有进行明确；
而对于行政责任而言，反垄断法对责任内容进行了较为明确的规定，包括没收违法所得、停止违法行为、相应额度的行政罚款等内容。那么在经营者申请了宽恕之后，对其减免的处理里是否包括所有的行政责任内容，如是否无需没收违法所得？这一点并未明确，如在博士伦等镜片生产厂家的纵向垄断案件中，被免于处罚的两家企业如果已经获得了违法的垄断利润，是否被没收，而仅是免于了行政处罚？
上述问题在我国的宽恕制度中都没有给予一个明确的说法。
三、我国宽恕制度的完善建议
1.适用条件的完善建议
（1）对于适用的主体而言，首先应明确规定对于组织相关经营者达成垄断协议的主体不适用宽恕制度，其次应明确达到一定的申请数量饱和值后便不再适用宽恕制度，如超过2个以上的其他申请者便不再减免处罚等。
（2）对于适用的时间而言，首先应当鼓励在反垄断执法机关介入之前的阶段内如有经营者申请，应当酌情免除处罚，而对于在反垄断执法机关刚介入调查并尚未获得垄断的关键证据之前，如有经营者申请的，应当酌情减少处罚，在反垄断执法机关获得关键证据之后但尚需要其他辅助证据的阶段时，如有经营者申请的，则不适用宽恕制度。
综上所述，无论是对主体而言，还是对适用的时间而言，建议反垄断法采用递进模式，根据主体数量以及经营者申请时所处的时间段的不同，采用免除处罚的递进模式。
2.程序规则的完善建议
设立明确的宽恕制度规则有利于增强经营者对利益的可预见性，从而大大促进经营者申请宽恕的可能性。
首先应明确受理机关，无论是中央级还是地方级执法机关均可，如果没有明确的受理机关，则申请者便容易在众多的执法机构面前增加寻找申请渠道的难度；
其次在确立申请形式时，建议同法院受理案件时一样，同时允许书面形式与口头形式的合理存在，这样一方面可以鼓励在未充分时间准备情形下经营者可以快速响应，保证关键证据获得的即时性与有效性，
另外一方面鼓励口头形式的申请可以实现在当时的调查环境中对申请人的保密，从而保证申请人的安全，有利于解除申请人的后顾之忧。最后，应当设立宽恕制度的追溯制度。该追溯制度应当有明确的法定时间限制，在法定期间内，如反垄断执法机关发现申请者实质上违反了当时与反垄断执法机关达成的豁免协议，或者发现申请者提供的信息存在虚假、误导等情况的，则反垄断执法机关可以宣布撤销对申请人的宽恕，按照其应当承担的行政责任来进行处罚。
3.对反垄断执法机构自由裁量权的约束
诚如上文所言，如果明确规定了宽恕制度适用的主体和时间阶段、程序规则等内容，那么便从事实上已经形成了对反垄断执法机构自有裁量权的有效约束。
但同时应当设定对上述不同情况下处罚责任豁免程度的指导性意见，如对于主动向执法机关举报垄断协议，提供了关键证据，积极配合整改的经营者应当给予免除处罚的豁免；对于在执法机关介入垄断调查之后，主动提供关键性证据，并主动配合报告垄断协议的重要情况的经营者，可以给予免除处罚的豁免；而对于其他情形下的申请者便不再适用免除，而是根据上述规定进行适当减少，如对于超过2人以上的申请者则不再适用宽恕制度。
那么，在上述指导性原则下，可以有效的对执法机构的自由裁量权形成合法、合理的约束，同时也增强了经营者在申请之初对于自己行为的可预见性，打消顾虑。
4.法律责任减免机制的完善建议
首先反垄断法应当明确，宽恕制度对于申请者处罚的减免并不包括对民事责任的豁免。因为在经营者之间达成垄断协议之后，其不仅损害了有序的市场竞争，更是对下游的经营者、其他生产经营者、消费者等造成了民事上的损害，在这种情况下，上述主体有权依法维护自己的权益，在认定了经营者存在垄断协议的情况下可以依法要求其承担相应的损害赔偿等其他民事责任，以补偿自己的经营损失，这是反垄断执法机关无权随意将其作为置换的筹码。
其次，应明确行政责任豁免中具体的适用范围。虽然经营者主动举报垄断协议并积极配合执法机关获取关键性证据，但其违法的事实不可否认，其依据垄断协议而获取的非法垄断利润依然存在，因此停止垄断协议的执行并处没收违法所得不应当包含在豁免的范围内。正如在此次博士伦等企业纵向垄断协议中，发改委只是明确免除对主动举报的两家企业的处罚，但并没有明确是否仍对其没收了违法所得，只是免于了行政处罚而已。
关键词：宽恕制度；法律责任；局限
一、宽恕制度的缘由与价值理念
近日，某些企业因操纵下游的镜片零售价格，限制下游销售商转售价格的排除竞争行为，而被国家发改委以违反《反垄断法》第十四条的相关规定，对其中五家企业共处罚1900多万元，另外两家因主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况，提供了重要证据，并积极主动整改，从而被发改委依法免除处罚，这一制度被称为宽恕制度。宽恕制度起源于美国，是经济学中博弈论在反垄断法领域中的运用。
1.宽恕制度的缘由
（1）从特卡尔协议的隐蔽性角度上看，卡特尔协议因高额的垄断利益导致各参与方之见的紧密性与隐蔽性，因此取证成本较大、难度高是执法的困境之一，从这一角度上看，给予减少或免除处罚后果则是为了有效打击核心卡特尔的有利手段；
（2）从宽恕制度的实施效果上看。反垄断的目的在于维护有效、充分竞争，在公平与效率之间更加侧重效率。而宽恕制度本身，便是“放小捉大”，是利益权衡之后对效率维护最实用的方式之一。
2.宽恕制度的价值理念
从上文宽恕制度的产生因由可以看出，其价值理念便是反垄断执法机构利用减免处罚的诱因在卡特尔产生之初就起到警戒作用，使得卡特尔成立之初各成员之间便存在较低的信任度；在卡特尔运行过程中，在某些成员权衡其所获利益与可预见到的处罚后果之间之后，可能突破卡特尔与执法机构合作，从而有效破除卡特尔的高度隐蔽性，有效打击核心卡特尔。
因此，宽恕制度的存在本身便使卡特尔如鲠在喉，形成随时土崩瓦解的可能，这便是反垄断法中对“囚徒困境”的充分应用。如这次博士伦等七家镜片企业的卡特尔中，被免于处罚的两家企业是在反垄断执法机构介入调查之后才主动告知、积极配合，这便是执法实践中对宽恕制度的有效利用。
二、我国宽恕制度的局限性
宽恕制度首要鼓励的行为是在反垄断执法机构尚未介入时的自首和主动举报，但在这个阶段期间，卡特尔协议参与者可能因此减免处罚的可期待性很低，可能无法与其可预见或者已经获得的高额垄断利润相比拟，因此为了达到实现更加有效的打击卡特尔的目的，宽恕制度的具体设计非常重要。
具体到我国，作为《反垄断法》中的亮点之一，明确在第四十六条第二款规定了“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”然而，这一原则性并没有像经营者集中等制度由相应的执法机构出台实施细则，而是停留在了原则层面，存在一定的局限性，具体表现在以下几个方面：
1.具体适用条件的局限性
（1）适用主体的局限性。我国反垄断法规定宽恕制度适用于经营者，但一方面没有明确经营者的性质，如经营者在设立卡特尔之初便是利用市场支配地位胁迫其他经营者参加，而后再通过宽恕制度进行主动举报、积极配合，这种性质的经营者如果适用宽恕制度，则未免与该制度本身的价值理念相悖，没有达到维护公平的目的；另一方面，经营者的数量也没有进行明确，如果在卡特尔中，一半以上的经营者在获取高额的垄断利润之后都不同程度的进行了自首与配合，如果再获得处罚上的减免，则最后的惩罚力度与该团体所获得整体利润相比不值一提，从而没有达到惩戒的效果。
（2）适用时间的局限性。国外设立的宽恕制度都针对举报的先后不同、时间点不同设立的不同的宽恕效果，目前主要有两种模式，一种是美国的一刀切式，其规定只有第一个申请人能够获得宽恕，后续者将不再适用；另外一种是欧盟的递进模式，根据申请获得宽恕人的次序以及申请的时间点，来依次递增罚款。
但我国所规定的宽恕制度没有进行对不同顺序、不同时间点的申请所适用的减免没有进行差异化的规定，这直接会影响宽恕制度的有效性，因为申请的时间早晚与顺序先后的无差异化将有损卡特尔参与者进行申请的积极性，从而增加反垄断的执法成本和难度。
2.程序规定的局限性
首先，经营者申请宽恕的受理机关没有明确，是指当时的执法机构，还是所有的反垄断执法机构（商务部、发改委、工商总局）均可以，必须是中央执法机构才可以，还是地方执法机构的受理同样有效，这些都没有明确；
其次经营者向执法机构提出申请的形式没有要求。如果是从正式、效力的角度考量，应要求经营者递交书面申请方可有效，如果是从保护经营者的角度考量，则可以明确书面与口头形式均可。但是我国的豁免制度并没有进行规定。
3.反垄断执法机构自由裁量权的局限性
我国宽恕制度的减免处罚的决定权在反垄断执法机构，该机构可以根据具体的情况酌情减轻或者免除处罚。
首先，从立法技术的角度考量，“可以”与“应当”存在本质性的区别，“可以”意味着执法机关在遵循基本原则的前提下进行自由的裁量，没有限制，可以减免处罚，也可以不减免处罚；而“应当”表明执法机关必须在经营者的申请下必须进行减免处罚，只不过是减少还是免除处罚以及减少处罚的力度和金额等可以自由裁量。
其次，这种过大的自由裁量权将增加经营者对举报或配合卡特尔违法调查的不确定性，从而直接挫伤申请者的积极性；另一方面，不排除在利益的驱动下，地方执法机构受制于地方保护主义等情况的限制，利用自由裁量权，没有给与申请者相应的减免处罚，从而更大程度上伤害了申请者的积极性和市场的有效竞争。
4.法律责任减免机制的局限性 根据法律的规定，法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任，反垄断法中并未规定卡特尔的刑事责任，因此对于宽恕制度的责任减免来讲主要是指民事责任和行政责任。民事责任是经营者所实施的垄断行为给其他主要造成损失时而应当承担的责任，包括损害赔偿等内容形式。那么，如果对申请宽恕的经营者适用了宽恕制度，那么该经营者所应当承担的民事责任是否同样可以有所减轻，这在反垄断法中并没有进行明确；
而对于行政责任而言，反垄断法对责任内容进行了较为明确的规定，包括没收违法所得、停止违法行为、相应额度的行政罚款等内容。那么在经营者申请了宽恕之后，对其减免的处理里是否包括所有的行政责任内容，如是否无需没收违法所得？这一点并未明确，如在博士伦等镜片生产厂家的纵向垄断案件中，被免于处罚的两家企业如果已经获得了违法的垄断利润，是否被没收，而仅是免于了行政处罚？
上述问题在我国的宽恕制度中都没有给予一个明确的说法。
三、我国宽恕制度的完善建议
1.适用条件的完善建议
（1）对于适用的主体而言，首先应明确规定对于组织相关经营者达成垄断协议的主体不适用宽恕制度，其次应明确达到一定的申请数量饱和值后便不再适用宽恕制度，如超过2个以上的其他申请者便不再减免处罚等。
（2）对于适用的时间而言，首先应当鼓励在反垄断执法机关介入之前的阶段内如有经营者申请，应当酌情免除处罚，而对于在反垄断执法机关刚介入调查并尚未获得垄断的关键证据之前，如有经营者申请的，应当酌情减少处罚，在反垄断执法机关获得关键证据之后但尚需要其他辅助证据的阶段时，如有经营者申请的，则不适用宽恕制度。
综上所述，无论是对主体而言，还是对适用的时间而言，建议反垄断法采用递进模式，根据主体数量以及经营者申请时所处的时间段的不同，采用免除处罚的递进模式。
2.程序规则的完善建议
设立明确的宽恕制度规则有利于增强经营者对利益的可预见性，从而大大促进经营者申请宽恕的可能性。
首先应明确受理机关，无论是中央级还是地方级执法机关均可，如果没有明确的受理机关，则申请者便容易在众多的执法机构面前增加寻找申请渠道的难度；
其次在确立申请形式时，建议同法院受理案件时一样，同时允许书面形式与口头形式的合理存在，这样一方面可以鼓励在未充分时间准备情形下经营者可以快速响应，保证关键证据获得的即时性与有效性，
另外一方面鼓励口头形式的申请可以实现在当时的调查环境中对申请人的保密，从而保证申请人的安全，有利于解除申请人的后顾之忧。最后，应当设立宽恕制度的追溯制度。该追溯制度应当有明确的法定时间限制，在法定期间内，如反垄断执法机关发现申请者实质上违反了当时与反垄断执法机关达成的豁免协议，或者发现申请者提供的信息存在虚假、误导等情况的，则反垄断执法机关可以宣布撤销对申请人的宽恕，按照其应当承担的行政责任来进行处罚。
3.对反垄断执法机构自由裁量权的约束
诚如上文所言，如果明确规定了宽恕制度适用的主体和时间阶段、程序规则等内容，那么便从事实上已经形成了对反垄断执法机构自有裁量权的有效约束。
但同时应当设定对上述不同情况下处罚责任豁免程度的指导性意见，如对于主动向执法机关举报垄断协议，提供了关键证据，积极配合整改的经营者应当给予免除处罚的豁免；对于在执法机关介入垄断调查之后，主动提供关键性证据，并主动配合报告垄断协议的重要情况的经营者，可以给予免除处罚的豁免；而对于其他情形下的申请者便不再适用免除，而是根据上述规定进行适当减少，如对于超过2人以上的申请者则不再适用宽恕制度。
那么，在上述指导性原则下，可以有效的对执法机构的自由裁量权形成合法、合理的约束，同时也增强了经营者在申请之初对于自己行为的可预见性，打消顾虑。
4.法律责任减免机制的完善建议
首先反垄断法应当明确，宽恕制度对于申请者处罚的减免并不包括对民事责任的豁免。因为在经营者之间达成垄断协议之后，其不仅损害了有序的市场竞争，更是对下游的经营者、其他生产经营者、消费者等造成了民事上的损害，在这种情况下，上述主体有权依法维护自己的权益，在认定了经营者存在垄断协议的情况下可以依法要求其承担相应的损害赔偿等其他民事责任，以补偿自己的经营损失，这是反垄断执法机关无权随意将其作为置换的筹码。
其次，应明确行政责任豁免中具体的适用范围。虽然经营者主动举报垄断协议并积极配合执法机关获取关键性证据，但其违法的事实不可否认，其依据垄断协议而获取的非法垄断利润依然存在，因此停止垄断协议的执行并处没收违法所得不应当包含在豁免的范围内。正如在此次博士伦等企业纵向垄断协议中，发改委只是明确免除对主动举报的两家企业的处罚，但并没有明确是否仍对其没收了违法所得，只是免于了行政处罚而已。