《反垄断法》难产的背后

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  1987年8月,国务院法制局成立了反垄断法起草小组,《反垄断法》开始酝酿起草但悠悠已近二十载,从数次列入立法规划到屡屡的淡出,中国反垄断法却总是神龙见首不见尾,在此期间,垄断可谓有增无减,并且形式越来越复杂多样;高昂的费用,性价比不符的商品和服务,市场经济下的中国百姓和消费者们总是如此无奈的承受着这些与市场价值规律背道而驰的垄断商品和服务,社会对反垄断的呼声日高一日,但是反垄断法仍是遥遥无期……
  
  反垄断,反了谁?
  
  提起垄断,深为世人所诟病的种种现象不可谓不多,行政性垄断已经深为国人所深恶痛绝,不仅妨碍自由市场竞争,妨碍整个社会效率的提高,而且还引发了社会腐败,严重加剧了社会的不公。垄断企业高额利润借助行政权力对资源的瓜分和占有,通过对广大消费者利益的剥夺而获得,从而实现本行业、本部门、本集团的利益及成员利益最大化。
  作为各个利益主体博弈的结果,我国反垄断立法在一定程度上受到垄断行业的抵制。在多年的计划经济中发展起来的自然垄断的行业,如电信、邮政、电力、铁路等部门,出于自身既得利益的考虑,对反垄断立法自然颇有微词。某些部门借此宣扬反垄断法的颁布和执行将会影响现行执法体制,动作太大,所以这个法律应当暂缓制定。同时现在也有人在维护某些既得利益下主张,我国不应当出台反垄断法,而是应当修改反不正当竞争法和价格法,他们宣称两个法律可以解决所有的限制竞争问题。即使在时代的反垄断呼声下,他们不得不接受反垄断法的制定,但也会以种种的理由和借口来规避它,或者以本行业的特殊情况为由要求从垄断法中得到豁免。其实在发达国家当年制定相关法律时也经历了这种过程。
  同时,不同的垄断背后又有不同的主管行政部门。不同的政府部门有自身的不同利益,而反垄断法作为规范市场竞争秩序最重要的法律制度,它的颁布和实施势必会影响我国现有的涉及市场竞争的其他法律制度,使不少权利以及它所伴生的利益从政府部门中分离出来,这些行政部门无疑是不愿意的。例如,有些部门就提出,《反垄断法》出台后它的主管机关是谁?是设立新的反垄断执法机关独立行使职能?还是保持现状,由工商行政管理、价格、技术监督等相关部门分别行使职权?很多行政部门仍想在这当中分一杯羹。
  然而,阻碍《反垄断法》出台的难点不仅在于统一的反垄断机构如何设置,同时也在于国有垄断企业的问题如何解决。这些企业拥有强大的博弈能力,同时各行政部门为了本部门的利益,也会“主动”维护本部门下属企业的利益。这也使得反垄断法出台的过程变得极为艰难。
  
  跨国公司,影响有多大?
  
  最近跨国公司在华的垄断也日渐浮出水面,同时,鉴于对中国市场的巨大利益,跨国公司也不遗余力的阻碍垄断
  法的出台。
  提到跨国公司的知识产权垄断,国内不少厂家心有余悸。2002年的DVD事件至今仍让人历历在目,惊心动魄。当时,日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商(简称6C)向中国几十家DVD生产企业索赔高额专利费。其后,许多外商企业和行业联盟好像受到提醒,彩电、电池、数码相机等产业因知识产权而起的贸易纠纷此起彼伏,使我国众多企业和行业蒙受重大损失……据透露,从90年代开始,在华跨国公司逐步垄断中国的高技术知识产权市场,为此,它们有计划、有步骤、有目的地利用专利与技术标准等知识权利在中国跑马圈地,特别是根据中国对外公布的各个5年规划,提前向中国大量申请相关专利,实现权利的独占,迫使中国企业每年花巨资购买外国的专利使用权,大大削弱了市场竞争力;即便如此,每年还是有不少的企业触雷而受到侵权的指控,在无奈中蒙受重大的损失。国家外汇管理局历年的中国国际收支平衡表显示,2000-2002年,我国对外支付的专利权使用费和特许费持续走高,远远高于外方支付给我国的费用。在2002年的收支表中,这项费用的逆差接近30亿美元……
  在2004年5月工商总局完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告中,对在华外企提出了“据称措辞相当严厉”质疑,但该报告一出台便遭到诸多在华跨国公司的强烈否认,面对可能面临的种种影响,跨国公司努力通过商会和一些行业组织对中国的经济立法“建言献策”。如中美商会是美国企业在华利益的重要代表,其主要的接触对象便是中国政府,中美商会会长马诚礼博士在接受媒体采访时也坦言:“商会与中国官方有良好的联系,我们平时会举办形式多样的聚会或者座谈,让会员和中国官员洽谈,使中国政府在制定相关法律时所考虑的不仅有本国官员和企业的意见,也有美国企业的声音。”同时,跨国公司还利用更多的行业协会来广辟言路。全国人大财经委法案室的一位人士就透露说,一些外企行业协会经常给他打电话,陈述他们所代言的外资企业对某个法规的怨言或建言。
  的确,从以往的经验来看,在涉外立法上,外企的影响力还是不容忽视的。最为典型的例子就是2000年中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会(简称“品保委”)对《商标法》和《产品质量法》修改的推动。当年,在全国打假的高潮下,品保委提出当时的工作重点之一就是提出对中国相关立法修改的立场报告,并积极付诸实施。最终《商标法》采纳了该建议。此后,《产品质量法》的修正意见、两高在办理生产销售伪劣产品若干问题的司法解释中,品保委成员提交的意见得到了采纳。
  
  如何鉴定垄断?
  
  


  当世人翘首期待通过立法来规制垄断的时候,行政立法本身却开了一个不小的玩笑,因为正是行政法规给了垄断一把把的“尚方宝剑”,让一些行政部门及其属下企业为所欲为,肆无忌惮的截取种种垄断利润。
  本来,我国不少的行业性法律(法规)就带有浓厚的具有计划经济特色,其本身就是反垄断不小的“拦路虎”;现在,在现行的立法体制下,有很多部门在行政立法(决策)时,为维护自身及所属企业的利益而出台法规、决策等妨碍市场公平竞争。可以说,行政立法(决策)垄断是我国现阶段经济领域中各种垄断行为的源头,各行各业的垄断者,总是能为自己的垄断行为,从政府的现行政策法规体系中找出几条合法化的依据。行业垄断、地区垄断、定价垄断、招生垄断、教材垄断、市场禁入、独家经营、春运涨价、牌照拍卖……生活中各式各样的垄断行为,无不与政府的政策法令相关联。理论上讲,政府作为社会公共权力的执掌者,为了实现其经济职能,对社会经济生活中的重大问题进行立法(决策)是天经地义、无可厚非之事。但我国的一些“条块政府”在经济决策时,往往非理性地过多维护了自身及所属利益团体的既得利益,破坏了市场的公平竞争。这与现代公共行政立法中应遵循市场规则背道而驰。
  在对反垄断法制定的讨论中,如何处理反垄断法与行业监管法律(法规)的关系,以及反垄断执法机构与行业监管机构的关系成为一个争论激烈而又无法回避的重要问题。在对这类行业性法律(法规)进行大规模清理和修改的过程中,清除那些在体制上阻碍竞争的规定,是破除以行业特殊性为理由而实行各种专营、准入限制及让消费者和行业竞争者承担不合理负担等“行业性垄断”的前提。由于反垄断法的制定与许多行业性法律(法规)的制定、修订处于同步阶段,反垄断法不可能等待各专门法完善之后再对相关行业的垄断进行规范,因此,在反垄断法中明确反垄断法与各行业性法律在反垄断问题上的关系,及其二者在反垄断监管上的权限划分,就是解决这一问题无法回避的路径。
  除此以外,即便是反垄断法本身,很多重要问题也是争论得难解难分,如“不正当竞争”的概念从来都是难以捕捉的:厂商如果涨价,就涉嫌“抢掠”;如果降价,就涉嫌“倾销”;如果稳住价格,就涉嫌“勾结”……毕竟,现实的市场垄断形态是复杂的。资源独特、创新、成功和成本优势的垄断,也可能派生出形形色色强制性排他性独占的要求。假如让微软退出一半的桌面操作系统,哪个公司的操作系统会比微软的更好?电脑生产商会支持吗?消费者会买其他的操作系统吗?让柯达、富士、乐凯三分中国彩卷市场,任何一方只要多卖一个胶卷,即构成“垄断”,这岂不滑稽?强迫利乐退出占有的部分无菌纸包装市场,让其他厂商进入,乳业公司会同意吗?高昂的设备成本谁来支付?这种做法符合市场经济的规则吗,是否构成了政府的强行垄断?
  不少专家认为,中国已经进入市场经济,我们不应该用计划经济的眼光来看待市场经济中的竞争,不能片面地以所谓市场占有率的高低作为认定垄断的唯一标准,否则,反“垄断”利剑冒失落下,就会伤了国外公司投资中国的信心和消费者自由选择商品的权利。的确,如果笼统反对一切垄断,发展成不分青红皂白地反对一切大公司、反对一切市场赢家、反对任何情况下市场份额的寡占和独占,甚至反对创新领先,那就变成反对产权、反对市场竞争、反对技术进步和反对经济增长。
  哲学上有一句名言:“存在即合理”,我们的政府应该是市场经济秩序的维护者而不是市场经济秩序的制定者。对付市场垄断,关键是消除市场准入的强制性障碍,以此为界,不越雷池一步,这才是反垄断的真正目的。
  但是这一范围如何界定,法律当真就是科学的吗?无人能够解答。
  
  谁来掌控立法“话语权”?
  
  据报道,2004年3月,商务部率先完成了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》的起草工作,并提交国务院法制办;国家工商总局在5月发布了《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》,而一向关注这部法律的国家发改委也坚持对这部法律的推动,在去年年末发布的权威报告《当前经济形势及2005年的政策取向》中,国家发改委呼吁“尽快制定和出台《反垄断法》,从依法管理、提高信息透明度和价格监管等方面加强对垄断行业的管理”。
  争夺立法权这也已经不是什么新鲜事了,从立法体制上说,我国现时期总体上还是行政主导型的立法时期。法律的修改、制定更多地取决于相关部门意见。这造成了事实上中国大多数的立法仍由行政主管系统作为起草与制定的主导力量:教师法由教育部门管理,个人所得税法由税务部门主导,物业管理由建行政部门与半官方的物业管理协会掌控,水利立法自然由水利行政部门掌握着话语权……
  正是在这种体制下,一段时间以来,部门利益和部门保护成为中央和地方立法过程中的突出问题。
  部门利益反映的是立法中为部门谋私利,是立法的动机不纯。一些部门在立法过程中以增加和巩固部门权力为出发点,不适当地加进有利于本部门利益的条款,回避规定部门责任,造成“权力部门化,部门利益化,利益法制化”。还有的在立法中,自己起草,自己执行,为部门的权力和利益,积极扩大自身的收费、处罚和许可权等。特别需要引起人们警惕的是,这些部门在此过程中,往往打着维护国家利益、强化行业管理的旗号,具有迷惑性。
  另一方面,立法机关与行政机关、地方和中央以及政府各部门之间的职能和立法权限关系缺乏明晰的界限,为地方和部门自行或参与经济立法谋取自身利益创造了客观的条件。由此导致了立法保权或争立法权,并借此维护自身地位和扩大利益范围的现象发生。
  面对日益复杂的立法活动,特别是立法活动中各方面的利益表达渠道,我们应当积极采取措施,预先建立起一套制度,以防止和克服立法活动中的不良动机,唯有如此才能制定真正反映民意的法律制度,真正符合市场需求的反垄断法也才能应运而生。
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