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摘 要 “间接正犯”是刑法理论中的一个复杂问题。自从1979年《中华人民共和国刑法》颁布、实施以来，虽然人们对间接正犯有了一个相对来说比较直观、清晰的认识，但在间接正犯的基本理论上仍有许多争议之处。本文在吸收借鉴刑法间接正犯研究成果的基础上，就间接正犯中的一些疑难问题进行探讨。
关键词 间接正犯 正犯性 成立范围
中图分类号：D924文献标识码：A
一、 间接正犯有无存在的必要
按照《德国刑法教科书》的定义，间接正犯是“为了事实构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件者”。
间接正犯在刑法上有无承认的必要，在学说上存在争论。
客观主义的刑法理论认为，共犯即教唆犯和从犯从属于正犯的犯罪而成立。正犯不构成犯罪时，教唆犯和从犯即不构成犯罪，因而也就没有处罚的根据。
在主观主义的刑法理论看来，共犯是数人共犯一罪，只要行为共同，即属共犯，无所谓从属性；共同犯罪人中，即使有无责任能力人或无犯罪意思人，对于共犯的成立则不发生影响。
二、间接正犯的正犯性的理论争鸣
在间接正犯的理论中，间接正犯的正犯性是一个核心问题，即间接正犯并未亲手实行犯罪，又为什么要将其视为正犯？关于这个问题，国内外的刑法学界主要有以下几种观点：
1、工具说，由德国学者等人创立并大力倡导M．E．Mayer。该学说认为间接正犯是利用他人犯罪，被利用者不过是利用者实施犯罪的工具而已。
2、因果关系中断说，该说为德国学者所倡导，主张在因果关系进行中，介入一定的自然事实或他人的意思自由行为，而使原有的因果关系中断。
3、原因条件区分说，该说认为对于结果发生具有一定关系的先行行为为原因，具有原因力，利用者行为对于结果赋予原因，被利用者之行为不过条件而已，利用者应负正犯之责。
4、正犯意思说，该说的出发点在于行为主观上所具有的意思，其认为如果行为人是以为自己犯罪的意思或者说是出于为了自己的利益之目的而实施行为的就是正犯。
5、构成要件说，认为实行符合构成要件定型性的行为均为正犯行为，间接正犯只不过是实行的方式之一。
上述诸说中，笔者认为构成要件说的观点较为可取。实行符合构成要件定型性的行为均为正犯，间接正犯只不过是实行的方式之一。这就是说，如果我们要证明间接正犯的正犯性，我们只需要证明行为人（间接正犯）的客观行为是符合刑法各罪构成要件的就可以了。
至于其余诸学说，都不可必免的存在一些理论上的缺陷：“（1）工具说专注于被利用者的工具性，却忽视了利用者自身所表现出来的社会危害性和人身危险性，在被利用者具有自由意思时，利用者不能作为正犯以得到应有的惩罚，有违罪刑相适应原则。（2）因果关系中断说在中断种类排除中是否包含过失行为争议颇大，而且它无法解释在利用有故意的工具场合存在故意行为使原有因果关系中断为何仍成立间接正犯。（3）原因条件区分说重视了利用行为，却把被利用者的行为这一导致结果产生的直接原因仅视为条件，这显然是令人难以苟同的。（4）正犯意思说认为以为自己犯罪的意思或者说是出于为了自己的利益之目的而实施行为的就是正犯，如按该说的观点，行为人只要不是为自己犯罪的意思或利益而是为了他人的犯罪意思或利益实施行为的，就不是正犯了，这也应是不能为人所接受的。
三、间接正犯的成立范围
关于间接正犯的这一方面，学术界的观点并没有完全统一。概而言之，间接正犯的成立范围包括以下几个方面：
1、利用无责任能力者（含未达到责任年龄的人）的身体活动（无责任能力者的介入）。无责任能力者的身体活动不是基于自由意志的行为，故不能将其结果归责于无责任能力者，只能归责于其背后的利用者，肯定利用者的行为具有构成要件符合性。
2、利用他人不属于行为的身体活动（非行为的介入）。如利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪的，属于间接正犯。
3、利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动（受强制的行为的介入）。（也有学者将这种类型归入上述第二类，如大谷实）。
4、利用缺乏故意的行为（无故意者的介入）。这就是所谓利用不知情者的间接正犯。
5、利用有故意的工具（有故意者的介入）。所谓有故意的工具，就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。
6、利用他人的适法行为（适法行为的介入）。例如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪，一般认为成立间接正犯。
四、间接正犯的着手时间
在间接正犯的情况下，犯罪分子不是直接向被害人下手，而是利用他人加害于被害人。如何认定间接正犯的着手，就成为一个值得研究的问题。在刑法理论上，关于间接正犯的着手标准，存在以下三种观点:
1、被利用者行为的着手就是间接正犯的着手（客观说），此说认为被利用者的行为就是间接正犯的犯罪行为，因此间接正犯着手标准应求诸被利用者的行为。
2、利用者行为的着手是间接正犯的着手，而不以被利用者的行为为转移（主观说）， 此说认为间接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下开始实施利用他人的行为，是间接正犯的着手。
3、间接正犯不可一概而论，应区别对待：在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手（折中说），主张以主观说为主，客观说为辅。
在认定间接正犯的着手时，到底以什么为标准呢？对此，笔者认为陈兴良老师的观点较为可取。陈老师认为，间接正犯是实行犯的特殊形态，因此，间接正犯的着手无异于实行犯的特殊形态，由此可以得出结论，在利用他人犯罪的支配下，开始实施利用他人犯罪行为，就是间接正犯的着手。在这个意义上说，陈老师主张主客观统一说：“间接正犯的着手应以利用者行为的着手为标准，我们的结论与主观说相同，但出发点却完全不同。主观说将被利用者的行为视为间接正犯的行为，因而从利用者的主观上寻找着手的标准。在将被利用者的行为视为间接天上犯的行为这一点上，主观说与客观说并无二致，笔者认为这是违背间接正犯的构成原理的。间接正犯是独立的正犯，它对于被利用者没有任何属性，只有利用行为才是间接正犯的构成要件的行为，至于被利用者的行为，正如有的刑法学家指出，不过是利用行为与结果间之中间现象而已。简单地说，就是利用者实现犯罪结果的‘中介’。所以，主观说的结论虽然正确，前提却不妥；客观说前提与结论都错误。折中说对不同的间接实行犯的形态采取不同的着手标准，其具体理由尚未见阐述，而放弃间接正犯的着手的统一标准，受到一些刑法学家的非难，但论据也不够充分。折中说这所以主张在利用有故意的工具的情况下，间接正犯的着手应以被利用者的行为为标准，就是因为被利用者的行为是故意犯罪行为，相当于共同犯罪中的正犯。而根据客观主义的共犯从属性理论，应以正犯的着手为共同犯罪的着手。笔者认为，根据中国刑法理论，这种观点是不能成立的。因数中国刑法摒弃了共犯从属性理论，坚持主观与客观相统一的原则，因此，即使是教唆犯，也应以教唆犯的教唆行为的着手为教唆犯的着手标准，而不以正犯的着手为转移。间接正犯与教唆犯相比，对被利用者具有完全的独立性，那就更没有理由将被利用者的行为的着手作为间接正犯着手的标准。”
五、 结论
随着我国社会的不断向前发展，法治建设日益健全，新型犯罪不断增加，犯罪方式和手段也日益复杂，对间接正犯产生认识上的模糊和争议合理而又必然，刑法也将随之深化。在现有法律机制下的司法实践中，只要认真研析犯罪构成，认真分析和对待利用他人犯罪的行为，准确界定利用的内涵和外延，并对之进行深入的法律分析，只有从犯罪的基本构成出发，细致分析其确切含义，才能准确认定间接正犯并对其进行实务操作，在复杂多变的现实中正确定罪。
（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）
参考文献：
[1]林维．间接正犯研究．中国政法大学出版社，1998．
[2][德]耶赛克．徐久生译．德国刑法教科书.中国法制出版社，2001．
[3]马克昌．比较刑法原理：外国刑法学总论．武汉大学出版社，2003．
关键词 间接正犯 正犯性 成立范围
中图分类号：D924文献标识码：A
一、 间接正犯有无存在的必要
按照《德国刑法教科书》的定义，间接正犯是“为了事实构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件者”。
间接正犯在刑法上有无承认的必要，在学说上存在争论。
客观主义的刑法理论认为，共犯即教唆犯和从犯从属于正犯的犯罪而成立。正犯不构成犯罪时，教唆犯和从犯即不构成犯罪，因而也就没有处罚的根据。
在主观主义的刑法理论看来，共犯是数人共犯一罪，只要行为共同，即属共犯，无所谓从属性；共同犯罪人中，即使有无责任能力人或无犯罪意思人，对于共犯的成立则不发生影响。
二、间接正犯的正犯性的理论争鸣
在间接正犯的理论中，间接正犯的正犯性是一个核心问题，即间接正犯并未亲手实行犯罪，又为什么要将其视为正犯？关于这个问题，国内外的刑法学界主要有以下几种观点：
1、工具说，由德国学者等人创立并大力倡导M．E．Mayer。该学说认为间接正犯是利用他人犯罪，被利用者不过是利用者实施犯罪的工具而已。
2、因果关系中断说，该说为德国学者所倡导，主张在因果关系进行中，介入一定的自然事实或他人的意思自由行为，而使原有的因果关系中断。
3、原因条件区分说，该说认为对于结果发生具有一定关系的先行行为为原因，具有原因力，利用者行为对于结果赋予原因，被利用者之行为不过条件而已，利用者应负正犯之责。
4、正犯意思说，该说的出发点在于行为主观上所具有的意思，其认为如果行为人是以为自己犯罪的意思或者说是出于为了自己的利益之目的而实施行为的就是正犯。
5、构成要件说，认为实行符合构成要件定型性的行为均为正犯行为，间接正犯只不过是实行的方式之一。
上述诸说中，笔者认为构成要件说的观点较为可取。实行符合构成要件定型性的行为均为正犯，间接正犯只不过是实行的方式之一。这就是说，如果我们要证明间接正犯的正犯性，我们只需要证明行为人（间接正犯）的客观行为是符合刑法各罪构成要件的就可以了。
至于其余诸学说，都不可必免的存在一些理论上的缺陷：“（1）工具说专注于被利用者的工具性，却忽视了利用者自身所表现出来的社会危害性和人身危险性，在被利用者具有自由意思时，利用者不能作为正犯以得到应有的惩罚，有违罪刑相适应原则。（2）因果关系中断说在中断种类排除中是否包含过失行为争议颇大，而且它无法解释在利用有故意的工具场合存在故意行为使原有因果关系中断为何仍成立间接正犯。（3）原因条件区分说重视了利用行为，却把被利用者的行为这一导致结果产生的直接原因仅视为条件，这显然是令人难以苟同的。（4）正犯意思说认为以为自己犯罪的意思或者说是出于为了自己的利益之目的而实施行为的就是正犯，如按该说的观点，行为人只要不是为自己犯罪的意思或利益而是为了他人的犯罪意思或利益实施行为的，就不是正犯了，这也应是不能为人所接受的。
三、间接正犯的成立范围
关于间接正犯的这一方面，学术界的观点并没有完全统一。概而言之，间接正犯的成立范围包括以下几个方面：
1、利用无责任能力者（含未达到责任年龄的人）的身体活动（无责任能力者的介入）。无责任能力者的身体活动不是基于自由意志的行为，故不能将其结果归责于无责任能力者，只能归责于其背后的利用者，肯定利用者的行为具有构成要件符合性。
2、利用他人不属于行为的身体活动（非行为的介入）。如利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪的，属于间接正犯。
3、利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动（受强制的行为的介入）。（也有学者将这种类型归入上述第二类，如大谷实）。
4、利用缺乏故意的行为（无故意者的介入）。这就是所谓利用不知情者的间接正犯。
5、利用有故意的工具（有故意者的介入）。所谓有故意的工具，就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。
6、利用他人的适法行为（适法行为的介入）。例如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪，一般认为成立间接正犯。
四、间接正犯的着手时间
在间接正犯的情况下，犯罪分子不是直接向被害人下手，而是利用他人加害于被害人。如何认定间接正犯的着手，就成为一个值得研究的问题。在刑法理论上，关于间接正犯的着手标准，存在以下三种观点:
1、被利用者行为的着手就是间接正犯的着手（客观说），此说认为被利用者的行为就是间接正犯的犯罪行为，因此间接正犯着手标准应求诸被利用者的行为。
2、利用者行为的着手是间接正犯的着手，而不以被利用者的行为为转移（主观说）， 此说认为间接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下开始实施利用他人的行为，是间接正犯的着手。
3、间接正犯不可一概而论，应区别对待：在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手（折中说），主张以主观说为主，客观说为辅。
在认定间接正犯的着手时，到底以什么为标准呢？对此，笔者认为陈兴良老师的观点较为可取。陈老师认为，间接正犯是实行犯的特殊形态，因此，间接正犯的着手无异于实行犯的特殊形态，由此可以得出结论，在利用他人犯罪的支配下，开始实施利用他人犯罪行为，就是间接正犯的着手。在这个意义上说，陈老师主张主客观统一说：“间接正犯的着手应以利用者行为的着手为标准，我们的结论与主观说相同，但出发点却完全不同。主观说将被利用者的行为视为间接正犯的行为，因而从利用者的主观上寻找着手的标准。在将被利用者的行为视为间接天上犯的行为这一点上，主观说与客观说并无二致，笔者认为这是违背间接正犯的构成原理的。间接正犯是独立的正犯，它对于被利用者没有任何属性，只有利用行为才是间接正犯的构成要件的行为，至于被利用者的行为，正如有的刑法学家指出，不过是利用行为与结果间之中间现象而已。简单地说，就是利用者实现犯罪结果的‘中介’。所以，主观说的结论虽然正确，前提却不妥；客观说前提与结论都错误。折中说对不同的间接实行犯的形态采取不同的着手标准，其具体理由尚未见阐述，而放弃间接正犯的着手的统一标准，受到一些刑法学家的非难，但论据也不够充分。折中说这所以主张在利用有故意的工具的情况下，间接正犯的着手应以被利用者的行为为标准，就是因为被利用者的行为是故意犯罪行为，相当于共同犯罪中的正犯。而根据客观主义的共犯从属性理论，应以正犯的着手为共同犯罪的着手。笔者认为，根据中国刑法理论，这种观点是不能成立的。因数中国刑法摒弃了共犯从属性理论，坚持主观与客观相统一的原则，因此，即使是教唆犯，也应以教唆犯的教唆行为的着手为教唆犯的着手标准，而不以正犯的着手为转移。间接正犯与教唆犯相比，对被利用者具有完全的独立性，那就更没有理由将被利用者的行为的着手作为间接正犯着手的标准。”
五、 结论
随着我国社会的不断向前发展，法治建设日益健全，新型犯罪不断增加，犯罪方式和手段也日益复杂，对间接正犯产生认识上的模糊和争议合理而又必然，刑法也将随之深化。在现有法律机制下的司法实践中，只要认真研析犯罪构成，认真分析和对待利用他人犯罪的行为，准确界定利用的内涵和外延，并对之进行深入的法律分析，只有从犯罪的基本构成出发，细致分析其确切含义，才能准确认定间接正犯并对其进行实务操作，在复杂多变的现实中正确定罪。
（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）
参考文献：
[1]林维．间接正犯研究．中国政法大学出版社，1998．
[2][德]耶赛克．徐久生译．德国刑法教科书.中国法制出版社，2001．
[3]马克昌．比较刑法原理：外国刑法学总论．武汉大学出版社，2003．