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摘 要 本文指出，由于中国的法律体系与历史传统，我国目前还没有确定判例的合法适用性，但是实践中出现案例指导制度实际上正在起到判例所应发挥的作用，案例指导制度在当前具有可行性和必要性，对推动我国的民事裁判活动和司法实践的进步具有重要作用，需要进一步加强指导性案例的适用。与判例相比，指导性案例是具有中国特色的、还处于比较初级的应用，对于指导性案例如何界定如何适用及法律效力问题仍需进一步研究与完善。当前我们的任务是进一步发挥好案例的指导性作用，为将来建立判例制度打好理论和现实基础。
关键词 指导性案例 判例 法律效力 司法改革
作者简介：蒋名蕾，山东师范大学法学院民商法专业2014级硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-038-02
一、进一步加强指导性案例适用的必要性
随着社会的发展变化以及司法改革进程的加快，我国越来越重视案例的指导作用，最高院发布了多种形式的司法案例。这些案例本身不是法源，不具有法律强制性，只具有参考性和指导性。也就是说法官对于这些案例可以不适用，如果法官对这些指导性案例的正确性产生怀疑，认为判决存在错误，则可作出与指导性案例不同的判决。但实践中法院及公民对最高法院的判决，多敬重遵循之，原因有二，一为目的性之理由，二为法律上之理由。 所谓目的性理由，显而易见，最高法院既有判决，下级法院再为重新考虑，难免耗时费力，并不符合经济性目的，所以若法官不怀疑其正确性，多径予采用，而且最高法院判决，原经深思熟虑，本身是具有“推定其判决内容正确之效力”，下级法院也多信赖之。除了维持判决统一的目的外，也满足了正义的要求，即案情相同者应予相同处理。
首先，用经济法分析方法，参照指导性案例符合经济性目的。指导性案例一般都是典型的或者复杂疑难的案件，有了指导性案例下级法院对同类型案件进行审判时不必再耗时费力重新研究，不必再组织专家学者进行讨论研究，不必再了解参照理论学说，降低了司法成本，避免了司法资源的浪费。
其次，指导性案例的适用具有判决预测的作用，维持了判决的统一。指导性案例由于其由最高院发布，通常来说具有很高的正确性和权威性，下级法院根据案例对相同案件做出同类判决，维持了判决的统一性。而且有利于人们根据指导性案例预测判决结果，维护了法律的安定性与预见性。我们通过赋予法官自由裁量权来弥补成文法条的不足，但是这种裁量权具有很大的主观性，不利于判决的预测和法的安定性维护。而指导性案例的适用，不仅弥补了法律条文的不足，还保证了法的预测性，缩小了法官的自由裁量权。
二、各种案例之间的关系
现行的民事司法案例多种多样，这些纷繁复杂的案例之间的关系是什么，发生冲突时如何适用，是否应对其进行整合，这一系列问题都值得我们研究。
这些案例都是由最高人民法院制定或批复的，它们之间是一种交叉重叠关系。最高院对具体问题做出的批复具有个案适用性，是对地方法院申请的具体到某一案件的批复，与具有普遍参照效力的指导性案例相比，在同时有规定时，应优先参照指导性案例。这种批复是改革开放前和20世纪80年代前半期司法解释的主要形式。《最高人民法院公报》是最高人民法院公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献，是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案例及其他有关司法信息资料的法定刊物。公报只是一个刊物，不具有法律适用性，指导性案例和司法解释都可刊载其中。其他方面像人民法院案例选及公布的典型案例都是具有研究学习价值，主要是是各级法院或者法学学科学生研读学习的刊物。在这些案例中，最高院发布的指导性案例适用性最强。
为了避免这些案例间的冲突，建议最高院成立专门的最高法院指导性案例委员会，由最高院法官和法学专家组成，对案例进行系统的整合清理，查缺补漏，及时对冲突案例进行纠正，对案例进行分门别类的编排，设立一个专门的案例汇集网站，对于那些不再具有正确性、适当性的案例及时变更或者删除，增添新案例，方便下级法院对案例的查找适用。统一规范案例体例和编选规程，建立激励机制，使案例编选工作规范化，地方各级法院可以按照编选规程进行案例遴选，并逐级上报层层遴选至最高院，最后由最高人民法院遵循统一的思想与步骤制定并发布指导性案例，这样制定出来的指导性案例才具有程序性与合法性。这样既可以调动全国法院进行案例编选的积极性，同时也提高了法官对指导性案例的重视，培养了案例意识。
三、指导性案例的适用方法
（一）指导性案例的适用是一种指导思路的适用
法律法规给法官判案提供的是具体的规则指导，让法官能根据具体的法条规定解决纠纷，而法条的有限性与事物的变化性使得法官需要寻求其他参照，指导性案例中的判决结果就具有参照性，在出现相同案例时可以采用相同的判决结果。然而现实生活纷繁复杂，出现案情完全相同的两个案例的几率非常小，完全参照同案判决结果有时会显示公正，而且判决结果同样具有有限性，因此只参照判决结果并不能很好的解决问题。这就需要法官在参照指导性案例的时候参照一种思路，指导性案例带给法官的就是一种启发，一种思考过程。看先前的案例法官是如何切入的，突破口在哪里，事实认定过程如何，如何说理，如何在道德和法律之间取得平衡，如何进行价值权衡，得出怎样的判决结果，通过这一系列问题的研究思考，有经验的法官就能从中得出自己的观点了。
司法公开最重要的内容之一就是审判公开，而审判公开的重点在于法官自由心证的公开，即法官判案时根据法律规定通过自己的理性、良知对案件事实做出判断的整个思考过程的公开，把这个过程详尽的写到判决书中，对指导性案例参照的也就是这部分。
（二）指导性案例中的指导部分——裁判书、裁判要旨和案例评析
裁判书是案例的本体，包括判决理由、法律说理、对案件事实的认定和判决结果，这些都具有指导性，但这种指导性是以具体的案情为基础的，这种指导不能脱离具体的案件事实。判决要旨和案例评析是判决书之外的指导部分，是从案例中提炼出来的具有制定法规则的裁判规则，具有概括性和抽象性。 这一部分是法官最喜欢的部分，因为它们同法条一样简洁明了，便于适用。我国是制定法国家，在法律文化和思维方式上偏向于条文化的、规则取向的思维特点，法官对条文具有习惯性依赖，以至于看到案例先去寻找具体的规则。 而指导性案例的魅力所在，不在于其抽象的规则化，而是其对个案的针对性，对具体案情不同所作的不同对待。因此，法官应当重视裁判书中的对案件事实的认定部分，在其参照适用时可以与待判案件进行比较分析，根据区别与联系得出是否适用、适用哪一点的结论。 指导性案例提供一种思路性指导，法官根据这种指导结合具体案情进行裁判，因此对法官的专业素质就会提出更高要求。思路的指导虽然赋予了法官更多的自由裁量权，但这种裁量权是受限制的，要受到裁判要旨和裁判规则以及判决书的制约，并且要以其为标本。规则越细化法官的裁量的恣意性就越小，因此指导性案例中的裁判要旨可以抽象化，但案例评析可以尽可能详尽。案例评析最好是由法官撰写由专家学者补充说明，法官撰写有利于将其整个思维过程、整个自由心证过程记录下来，具有学术权威的专家学者进行补充，使其具有理论依据，而且能够体现民法法系对学术权威尊重的这一特征，使下级法官更易接受。
四、指导性案例的未来发展形式——判例
指导性案例运用得好，会产生良好的社会效果与法律效果，但是如果运用不好，会产生恣意裁判的不良后果，因此为指导性案例提供一个合法的来源非常重要，也就是指导性案例的正当性问题。有了正当性，其权威性和说服力会大大增强，民众也会对判决结果更加信服。与司法解释相比，指导性案例的适用并不具有合法依据。我国的司法解释虽然不是法律渊源，但是在《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中却规定了“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”，而指导性案例却没有这种适用依据。而且在最近刚刚发布的《民法典 民法总则专家建议稿》中规定了“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释”，如果这条获得通过，就赋予了司法解释正式的法律渊源地位。而指导性案例的适用规定只是“参照适用”，法律中并无明确规定，只是最高人民法院编订并发布要求参照适用，今后应该将指导性案例发展成判例，将判例作为一种法律渊源在法律中明确规定，在法律没有规定的情况下，适用判例。
近几年，有的地方法院进行了判例试点，如天津市高级人民法院就民商事审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定。问题是判例起到的是法源作用，由一个市的高级法院决定是否合适？指导性案例尚由最高人民法院编订公布，而作为更高形式的判例是否应更具权威性的机关决定？不管是判例还是指导性案例，都具有较强的法律专业性，因此将决定判例或指导性案例的权力还是交由专门的司法机关比较科学，而且这个司法机关要具有一定的级别和权威性，地方司法机关是无权决定的，或者地方司法机关认为有必要发展为判例的可以申请最高院来审查决定，这样经过层层审查的判例适用起来就更具有程序性和合法性。
五、结语
综上所述，指导性案例是区别于其他形式、有自己的功能与特点的、有助于判例发展的初探形式。其在填补法律漏洞、保障法律的灵活性、进行利益衡量以及促进司法公正、提高司法效率方面发挥着巨大作用。实践中，要逐步建立案例推荐、编选、考评机制，建立完善规范化、标准化的案例体系，各级法官要培养案例意识，强化裁判说理，以指导性案例为示范依法办案，确保司法公正，推进司法改革。
民法典中民法总则的专家意见稿已出，民法典的制定如火如荼、势不可挡，当我们在关注民法典制定的同时，也不能忽视法典外的指导性案例或者说判例的发展，更不能顾此失彼，我们既需要完备的法典的整体统领，也需要系统的案例来查缺补漏、填补空白，只有两条腿走路，多方面考虑，我们的法治道路才会越走越远，越走越通畅。
注释：
王泽鉴.“最高法院”判决在法学方法论上之检讨.民法学说与判例研究.北京大学出版社.2009年版.
张骐.指导性案例中具有指导性部分的确立与适用.法学.2008（10）.
参考文献：
[1] 姚辉.民事指导性案例的方法论功能.国家检察官学院学报.2012（1）.
[2]刘士国.中国的民事法律与司法判例.山东警察学院报.2006年（2）.
[3]王泽鉴.法律思维与民法判例.中国法制出版社.2001.
[4]陈卫东、李训虎.先例判决·判例制度·司法改革.法律适用.2003（1-2）.
关键词 指导性案例 判例 法律效力 司法改革
作者简介：蒋名蕾，山东师范大学法学院民商法专业2014级硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-038-02
一、进一步加强指导性案例适用的必要性
随着社会的发展变化以及司法改革进程的加快，我国越来越重视案例的指导作用，最高院发布了多种形式的司法案例。这些案例本身不是法源，不具有法律强制性，只具有参考性和指导性。也就是说法官对于这些案例可以不适用，如果法官对这些指导性案例的正确性产生怀疑，认为判决存在错误，则可作出与指导性案例不同的判决。但实践中法院及公民对最高法院的判决，多敬重遵循之，原因有二，一为目的性之理由，二为法律上之理由。 所谓目的性理由，显而易见，最高法院既有判决，下级法院再为重新考虑，难免耗时费力，并不符合经济性目的，所以若法官不怀疑其正确性，多径予采用，而且最高法院判决，原经深思熟虑，本身是具有“推定其判决内容正确之效力”，下级法院也多信赖之。除了维持判决统一的目的外，也满足了正义的要求，即案情相同者应予相同处理。
首先，用经济法分析方法，参照指导性案例符合经济性目的。指导性案例一般都是典型的或者复杂疑难的案件，有了指导性案例下级法院对同类型案件进行审判时不必再耗时费力重新研究，不必再组织专家学者进行讨论研究，不必再了解参照理论学说，降低了司法成本，避免了司法资源的浪费。
其次，指导性案例的适用具有判决预测的作用，维持了判决的统一。指导性案例由于其由最高院发布，通常来说具有很高的正确性和权威性，下级法院根据案例对相同案件做出同类判决，维持了判决的统一性。而且有利于人们根据指导性案例预测判决结果，维护了法律的安定性与预见性。我们通过赋予法官自由裁量权来弥补成文法条的不足，但是这种裁量权具有很大的主观性，不利于判决的预测和法的安定性维护。而指导性案例的适用，不仅弥补了法律条文的不足，还保证了法的预测性，缩小了法官的自由裁量权。
二、各种案例之间的关系
现行的民事司法案例多种多样，这些纷繁复杂的案例之间的关系是什么，发生冲突时如何适用，是否应对其进行整合，这一系列问题都值得我们研究。
这些案例都是由最高人民法院制定或批复的，它们之间是一种交叉重叠关系。最高院对具体问题做出的批复具有个案适用性，是对地方法院申请的具体到某一案件的批复，与具有普遍参照效力的指导性案例相比，在同时有规定时，应优先参照指导性案例。这种批复是改革开放前和20世纪80年代前半期司法解释的主要形式。《最高人民法院公报》是最高人民法院公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献，是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案例及其他有关司法信息资料的法定刊物。公报只是一个刊物，不具有法律适用性，指导性案例和司法解释都可刊载其中。其他方面像人民法院案例选及公布的典型案例都是具有研究学习价值，主要是是各级法院或者法学学科学生研读学习的刊物。在这些案例中，最高院发布的指导性案例适用性最强。
为了避免这些案例间的冲突，建议最高院成立专门的最高法院指导性案例委员会，由最高院法官和法学专家组成，对案例进行系统的整合清理，查缺补漏，及时对冲突案例进行纠正，对案例进行分门别类的编排，设立一个专门的案例汇集网站，对于那些不再具有正确性、适当性的案例及时变更或者删除，增添新案例，方便下级法院对案例的查找适用。统一规范案例体例和编选规程，建立激励机制，使案例编选工作规范化，地方各级法院可以按照编选规程进行案例遴选，并逐级上报层层遴选至最高院，最后由最高人民法院遵循统一的思想与步骤制定并发布指导性案例，这样制定出来的指导性案例才具有程序性与合法性。这样既可以调动全国法院进行案例编选的积极性，同时也提高了法官对指导性案例的重视，培养了案例意识。
三、指导性案例的适用方法
（一）指导性案例的适用是一种指导思路的适用
法律法规给法官判案提供的是具体的规则指导，让法官能根据具体的法条规定解决纠纷，而法条的有限性与事物的变化性使得法官需要寻求其他参照，指导性案例中的判决结果就具有参照性，在出现相同案例时可以采用相同的判决结果。然而现实生活纷繁复杂，出现案情完全相同的两个案例的几率非常小，完全参照同案判决结果有时会显示公正，而且判决结果同样具有有限性，因此只参照判决结果并不能很好的解决问题。这就需要法官在参照指导性案例的时候参照一种思路，指导性案例带给法官的就是一种启发，一种思考过程。看先前的案例法官是如何切入的，突破口在哪里，事实认定过程如何，如何说理，如何在道德和法律之间取得平衡，如何进行价值权衡，得出怎样的判决结果，通过这一系列问题的研究思考，有经验的法官就能从中得出自己的观点了。
司法公开最重要的内容之一就是审判公开，而审判公开的重点在于法官自由心证的公开，即法官判案时根据法律规定通过自己的理性、良知对案件事实做出判断的整个思考过程的公开，把这个过程详尽的写到判决书中，对指导性案例参照的也就是这部分。
（二）指导性案例中的指导部分——裁判书、裁判要旨和案例评析
裁判书是案例的本体，包括判决理由、法律说理、对案件事实的认定和判决结果，这些都具有指导性，但这种指导性是以具体的案情为基础的，这种指导不能脱离具体的案件事实。判决要旨和案例评析是判决书之外的指导部分，是从案例中提炼出来的具有制定法规则的裁判规则，具有概括性和抽象性。 这一部分是法官最喜欢的部分，因为它们同法条一样简洁明了，便于适用。我国是制定法国家，在法律文化和思维方式上偏向于条文化的、规则取向的思维特点，法官对条文具有习惯性依赖，以至于看到案例先去寻找具体的规则。 而指导性案例的魅力所在，不在于其抽象的规则化，而是其对个案的针对性，对具体案情不同所作的不同对待。因此，法官应当重视裁判书中的对案件事实的认定部分，在其参照适用时可以与待判案件进行比较分析，根据区别与联系得出是否适用、适用哪一点的结论。 指导性案例提供一种思路性指导，法官根据这种指导结合具体案情进行裁判，因此对法官的专业素质就会提出更高要求。思路的指导虽然赋予了法官更多的自由裁量权，但这种裁量权是受限制的，要受到裁判要旨和裁判规则以及判决书的制约，并且要以其为标本。规则越细化法官的裁量的恣意性就越小，因此指导性案例中的裁判要旨可以抽象化，但案例评析可以尽可能详尽。案例评析最好是由法官撰写由专家学者补充说明，法官撰写有利于将其整个思维过程、整个自由心证过程记录下来，具有学术权威的专家学者进行补充，使其具有理论依据，而且能够体现民法法系对学术权威尊重的这一特征，使下级法官更易接受。
四、指导性案例的未来发展形式——判例
指导性案例运用得好，会产生良好的社会效果与法律效果，但是如果运用不好，会产生恣意裁判的不良后果，因此为指导性案例提供一个合法的来源非常重要，也就是指导性案例的正当性问题。有了正当性，其权威性和说服力会大大增强，民众也会对判决结果更加信服。与司法解释相比，指导性案例的适用并不具有合法依据。我国的司法解释虽然不是法律渊源，但是在《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中却规定了“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”，而指导性案例却没有这种适用依据。而且在最近刚刚发布的《民法典 民法总则专家建议稿》中规定了“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释”，如果这条获得通过，就赋予了司法解释正式的法律渊源地位。而指导性案例的适用规定只是“参照适用”，法律中并无明确规定，只是最高人民法院编订并发布要求参照适用，今后应该将指导性案例发展成判例，将判例作为一种法律渊源在法律中明确规定，在法律没有规定的情况下，适用判例。
近几年，有的地方法院进行了判例试点，如天津市高级人民法院就民商事审判规定了判例的指导作用，判例由市高级法院审判委员会决定。问题是判例起到的是法源作用，由一个市的高级法院决定是否合适？指导性案例尚由最高人民法院编订公布，而作为更高形式的判例是否应更具权威性的机关决定？不管是判例还是指导性案例，都具有较强的法律专业性，因此将决定判例或指导性案例的权力还是交由专门的司法机关比较科学，而且这个司法机关要具有一定的级别和权威性，地方司法机关是无权决定的，或者地方司法机关认为有必要发展为判例的可以申请最高院来审查决定，这样经过层层审查的判例适用起来就更具有程序性和合法性。
五、结语
综上所述，指导性案例是区别于其他形式、有自己的功能与特点的、有助于判例发展的初探形式。其在填补法律漏洞、保障法律的灵活性、进行利益衡量以及促进司法公正、提高司法效率方面发挥着巨大作用。实践中，要逐步建立案例推荐、编选、考评机制，建立完善规范化、标准化的案例体系，各级法官要培养案例意识，强化裁判说理，以指导性案例为示范依法办案，确保司法公正，推进司法改革。
民法典中民法总则的专家意见稿已出，民法典的制定如火如荼、势不可挡，当我们在关注民法典制定的同时，也不能忽视法典外的指导性案例或者说判例的发展，更不能顾此失彼，我们既需要完备的法典的整体统领，也需要系统的案例来查缺补漏、填补空白，只有两条腿走路，多方面考虑，我们的法治道路才会越走越远，越走越通畅。
注释：
王泽鉴.“最高法院”判决在法学方法论上之检讨.民法学说与判例研究.北京大学出版社.2009年版.
张骐.指导性案例中具有指导性部分的确立与适用.法学.2008（10）.
参考文献：
[1] 姚辉.民事指导性案例的方法论功能.国家检察官学院学报.2012（1）.
[2]刘士国.中国的民事法律与司法判例.山东警察学院报.2006年（2）.
[3]王泽鉴.法律思维与民法判例.中国法制出版社.2001.
[4]陈卫东、李训虎.先例判决·判例制度·司法改革.法律适用.2003（1-2）.