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中国的各种民间公益活动始终比较低调，所以此次地震后，究竟要不要采取更积极的措施去促进个人捐助？民间公益活动的适当范围应该如何界定？怎样才能在倡导现代主体自我负责原理的同时防止政府推卸责任的偏向？构成一连串的悖论
慈善（Philanthropy）作为一种精神，是人类博爱的流露；作为一种行动，则表现为利他的奉献。俗话说“有力的出力，有钱的出钱”，意味着基于慈善的奉献行动可以采取不同的方式，但主要有两种：出力的是志愿者工作，出钱的是募集财物。换个说法，一个为自由时间的捐赠，另一个为交换价值的捐赠。
由此可见，募捐与志愿是一枚银币的两面，在本质上是完全相同的，都是发自仁义怜悯之心，都是当事人自发的和主动的利他义举，都与外部的强制或组织化的压力无缘。因而所谓捐款，就是志愿捐款；任何逼捐或者变相逼捐的现象，均不属于慈善事业的范畴，实际上只能理解为一种特别的征税或者强制性摊派。
正是根据慈善的本意，中国《公益事业捐赠法》（1999年6月28日公布）第四条明确规定：“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”这就揭示了捐赠的逻辑势必通往非政府性的NGO和非营利性的NPO。
然而不得不承认，在实践过程中，募捐也包含着某些两难困境。
首先，捐赠理应是很个人化的行为，但作为救灾的一环，为了有效地动员社会的救援力量，不能不成立募集财物的组织，不能不大张旗鼓地进行劝募宣传运动。在组织和运动中，个人行为的自愿性是很容易在不同程度上受到外部影响的。可以说，这里存在着“劝募的两难”。
其次，捐款是民间的自发奉献，但捐款的管理和分配却离不开制度设计以及有关政府部门的参与或者主导。也就是说，在民间捐款以聚沙成塔的方式汇集的瞬间，私人的善意就被溶解到公益的原则里，由国家统筹兼顾的逻辑就会起支配作用。
正因为政府将主导捐款的管理和分配，所以它理所当然会关注捐款的募集和汇总，也就难免要对劝募活动指手画脚，从而使得分捐过程反过来左右着募捐过程。志愿捐款如果不分配、使用，就无法实现捐款人的善心，但分配、使用所需要的权力运作却又很可能使捐款的志愿性打折扣——不妨把这样的困境表述为“分捐的两难”。
还要看到，慈善精神虽然不限于基督教传统，也不限于欧美各国，但文化和制度条件都会制约民间捐赠的范围和规模。例如在天主教世界，因为存在教会组织的公益事业，所以个人本位的慈善活动并不发达。在清教世界，因为北欧各国长期奉行社会民主主义路线，确立了福利国家的体制，所以非政府的募捐也缺乏必要的土壤。
高标仁政理想的中国，一直认为赈灾是政府的主要职能，加上社会主义体制决定了政府包揽一切的事态，所以各种民间公益活动始终比较低调。在诸如此类的背景下，究竟要不要采取更积极的措施去促进个人捐助、民间公益活动的适当范围应该如何界定、怎样才能在倡导现代主体自我负责原理的同时防止政府推卸责任的偏向，这些也构成一连串的悖论。概括成一句话，就是“自救的两难”。
针对“劝募的两难”，台湾的做法是分而治之。2006年5月17日修改公布的《公益劝募条例》第14条，明文规定“劝募行为不得以强制摊派或其他强迫方式为之。亦不得向职务上或业务上关系有服从义务或受监督之人强行为之”，与大陆《公益事业捐赠法》第四条的内容灵犀相通。为了确保这个条款贯彻执行，台湾的公益劝募条例还在第五条特意指出，各级政府机关虽然可以基于公益目的接受所属人员或外界的主动捐赠，但不得发起劝募，以防政府的强制性权力构成对个人心理的潜在性压力。
尽管如此，这个条文还是追加了一笔“但书”，即“但遇重大灾害或国际援助时，不在此限”。按照这种制度设计的思路，在面对像汶川大地震这样极其惨重的自然灾害时，为了有效地实施救济和复兴事业，政府是可以开展劝募活动的，但不得采取强制摊派或变相逼捐的方式。
针对“分捐的两难”，日本在实践中一直采取了以下三项基本原则：（1）把捐款分光；（2）把捐款直接分给灾民以及遗属；（3）对捐款实行公平分配。这些习惯法是在上世纪90年代的长崎县云仙普贤岳火山爆发、北海道南西冲地震以及阪神淡路大地震的救援活动中形成的，虽然行之有效，但也存在一些问题。
例如把捐款包括利息在内全部分配殆尽的规矩，看上去理所当然，但却没有考虑到管理成本。当然捐款规模极其庞大时，管理人员势必大幅度增加，分配的业务量也势必大幅度增加，这些费用要不要从捐款中支付就成为难题。
实际上，把捐款以现金的方式分配给灾民及其遗属的方式，也不是的惟一的选择，甚至未必是最佳选择。例如美国在发生灾害时主要由红十字会、救世军以及合众道这三大组织为中心进行劝募活动，但捐款大都用于救援和复兴的项目，给灾民发放现金的做法反倒不常见。
作为最重要的分捐规则的公平分配原则，在救灾这样紧急的场合其实也是很难落实的。面对迫在眉睫的需求，不可能等待所有的捐款收齐、所有的灾害明确后再来计算和确定每人应得多少才妥当。在与死神赛跑之际，必须争分夺秒，而公平分配是消耗时间和费用的。
鉴于上述问题，在2004年1月15日开始施行的日本《关于募捐活动以及义援金使用的规则》在把习惯法以明文规定下来的同时，也进行了若干修正。第二条第一款揭示的募捐基本原则只有两项，一是因救援募捐所得的金钱和物资，必须全部作为捐款使用（不排除从捐款中开支管理费用的可能性）；二是绝对禁止私下留用捐款（不排除把捐款用于救援和复兴项目的可能性）。至于公平分配，主要通过限制捐款的用途（第十条）、通过议会决定救援金额（第12条）、事后提交用款报告（第13条）、私下留用的惩处乃至刑罚（第20条）等程序性措施来担保。
毋庸讳言，在汶川大地震救援活动中，我们也可以发现“劝募的两难”、“分捐的两难”、“自救的两难”以及各种特殊表现形态。中国究竟采取那些切实可行的对策来突破困境进而开辟慈善事业的新局面，且让我们拭目以待。■
作者为日本神户大学教授、本刊法学顾问
背景:慈善捐赠面面观
“5·12”汶川大地震发生以来，全国上下齐心协力抗震救灾，志愿者源源不断涌向前线，各地人们自发捐款捐物、举办各种赈灾活动。慈善行为的规模和程度都是中国历史上前所未有的。据民政部报告，截至6月5日12时，全国共接收国内外社会各界捐赠款物总计人民币437.64亿元。
在此次大规模捐赠中，一些典型的个例也成为舆论关注的焦点。比如某电脑公司组织捐款，但有些员工分文未捐，该公司总裁知道后，亲笔写下了批语，称“忠信仁义是我司的企业文化。在这次抗震救灾的行动中，99％的员工体现了爱心，符合公司文化，但还有1％的冷血者混在我公司，对他们我不去谴责，但希望他们离职，我们公司不需要这样的员工”。
与此相反，万科董事长王石则要求员工捐款每次不要超过10元，表示不希望慈善成为负担。以上两种不同的态度在网络上引起巨大反响，不过舆论总体对前者赞赏有加，对后者炮轰不止。
《财经》一位网友也就捐赠问题在《财经网》上发帖称，上海市某区“所有书包一售而空！造成此一现象的原因是教育局要求小学生献爱心，为灾区小朋友捐一个书包和其他学习用品。5月28日统一上缴，发往灾区。最后说明是在自愿基础上”。该网友表示，由于低价位书包卖完，有的孩子家长只得买了400元的。该网友询问：“如此献爱心，教育局教育了谁？”
事实上，1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》第四条明确规定：“捐赠应当是捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”中国台湾地区2006年最新修订的 《公益劝募条例》，第14条也规定：“劝募行为不得以强制摊派或其他强迫方式为之。亦不得向职务上或业务上关系有服从义务或受监督之人强行为之。”
据了解，在西方国家没有类似的法律规定。不过，西方的慈善捐款是一种自发的也是很隐私的行为，通常不会出现单位或集体号召捐款的现象，个人的捐款不会公开，人们也不会彼此询问捐款数额。
在西方，与个人慈善行为关系比较密切的法律问题基本上都体现在税收制度方面。比如美国，往往通过优惠的税收措施对慈善捐赠给予激励。
曾在美国执业20多年的律师、现在中国法律人才市场任咨询专家的David Atnip介绍，强迫捐赠行为在美国属于对自由权利的侵犯，可以向律师求助诉诸法庭。很多美国企业在公司内部均设置有员工争议解决机制，员工可以通过工会组织主张自己的正当权益。如果学校里的学生被迫进行捐赠，学生可以向学校管理委员会提出抗议，媒体也可能对这种行为提出强烈谴责。
不过，David表示，美国的经验未必适用中国。他建议，中国政府可以用过去近30年发展经济的经验来建立一个有效的慈善体系。这个体系一方面要适应中国特有的历史文化，同时又能充分激发人们的慈善热情。关键是要对慈善法规的执行进行监督，确保慈善事业目的的实现。
香港乐施会中国市场负责人段德峰接受《财经》记者采访时表示，此次地震后，中国大陆的企业和个人都积极参与慈善捐赠值得鼓励，但需要建立完善的法律制度便于对慈善行为进行规范、监督和管理。
段德峰参与了此次四川救灾的过程，他说，此次公众的自发参与程度很高，捐款的规模也是前所未有的，值得鼓励。但他说，慈善行为只有发自内心才有价值。帮助人应当是出自自愿，如果受益人了解到自己所获得的帮助使捐助人受到伤害，内心也会感到不安。■
本刊特约作者 吴心竹/ 文
慈善（Philanthropy）作为一种精神，是人类博爱的流露；作为一种行动，则表现为利他的奉献。俗话说“有力的出力，有钱的出钱”，意味着基于慈善的奉献行动可以采取不同的方式，但主要有两种：出力的是志愿者工作，出钱的是募集财物。换个说法，一个为自由时间的捐赠，另一个为交换价值的捐赠。
由此可见，募捐与志愿是一枚银币的两面，在本质上是完全相同的，都是发自仁义怜悯之心，都是当事人自发的和主动的利他义举，都与外部的强制或组织化的压力无缘。因而所谓捐款，就是志愿捐款；任何逼捐或者变相逼捐的现象，均不属于慈善事业的范畴，实际上只能理解为一种特别的征税或者强制性摊派。
正是根据慈善的本意，中国《公益事业捐赠法》（1999年6月28日公布）第四条明确规定：“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”这就揭示了捐赠的逻辑势必通往非政府性的NGO和非营利性的NPO。
然而不得不承认，在实践过程中，募捐也包含着某些两难困境。
首先，捐赠理应是很个人化的行为，但作为救灾的一环，为了有效地动员社会的救援力量，不能不成立募集财物的组织，不能不大张旗鼓地进行劝募宣传运动。在组织和运动中，个人行为的自愿性是很容易在不同程度上受到外部影响的。可以说，这里存在着“劝募的两难”。
其次，捐款是民间的自发奉献，但捐款的管理和分配却离不开制度设计以及有关政府部门的参与或者主导。也就是说，在民间捐款以聚沙成塔的方式汇集的瞬间，私人的善意就被溶解到公益的原则里，由国家统筹兼顾的逻辑就会起支配作用。
正因为政府将主导捐款的管理和分配，所以它理所当然会关注捐款的募集和汇总，也就难免要对劝募活动指手画脚，从而使得分捐过程反过来左右着募捐过程。志愿捐款如果不分配、使用，就无法实现捐款人的善心，但分配、使用所需要的权力运作却又很可能使捐款的志愿性打折扣——不妨把这样的困境表述为“分捐的两难”。
还要看到，慈善精神虽然不限于基督教传统，也不限于欧美各国，但文化和制度条件都会制约民间捐赠的范围和规模。例如在天主教世界，因为存在教会组织的公益事业，所以个人本位的慈善活动并不发达。在清教世界，因为北欧各国长期奉行社会民主主义路线，确立了福利国家的体制，所以非政府的募捐也缺乏必要的土壤。
高标仁政理想的中国，一直认为赈灾是政府的主要职能，加上社会主义体制决定了政府包揽一切的事态，所以各种民间公益活动始终比较低调。在诸如此类的背景下，究竟要不要采取更积极的措施去促进个人捐助、民间公益活动的适当范围应该如何界定、怎样才能在倡导现代主体自我负责原理的同时防止政府推卸责任的偏向，这些也构成一连串的悖论。概括成一句话，就是“自救的两难”。
针对“劝募的两难”，台湾的做法是分而治之。2006年5月17日修改公布的《公益劝募条例》第14条，明文规定“劝募行为不得以强制摊派或其他强迫方式为之。亦不得向职务上或业务上关系有服从义务或受监督之人强行为之”，与大陆《公益事业捐赠法》第四条的内容灵犀相通。为了确保这个条款贯彻执行，台湾的公益劝募条例还在第五条特意指出，各级政府机关虽然可以基于公益目的接受所属人员或外界的主动捐赠，但不得发起劝募，以防政府的强制性权力构成对个人心理的潜在性压力。
尽管如此，这个条文还是追加了一笔“但书”，即“但遇重大灾害或国际援助时，不在此限”。按照这种制度设计的思路，在面对像汶川大地震这样极其惨重的自然灾害时，为了有效地实施救济和复兴事业，政府是可以开展劝募活动的，但不得采取强制摊派或变相逼捐的方式。
针对“分捐的两难”，日本在实践中一直采取了以下三项基本原则：（1）把捐款分光；（2）把捐款直接分给灾民以及遗属；（3）对捐款实行公平分配。这些习惯法是在上世纪90年代的长崎县云仙普贤岳火山爆发、北海道南西冲地震以及阪神淡路大地震的救援活动中形成的，虽然行之有效，但也存在一些问题。
例如把捐款包括利息在内全部分配殆尽的规矩，看上去理所当然，但却没有考虑到管理成本。当然捐款规模极其庞大时，管理人员势必大幅度增加，分配的业务量也势必大幅度增加，这些费用要不要从捐款中支付就成为难题。
实际上，把捐款以现金的方式分配给灾民及其遗属的方式，也不是的惟一的选择，甚至未必是最佳选择。例如美国在发生灾害时主要由红十字会、救世军以及合众道这三大组织为中心进行劝募活动，但捐款大都用于救援和复兴的项目，给灾民发放现金的做法反倒不常见。
作为最重要的分捐规则的公平分配原则，在救灾这样紧急的场合其实也是很难落实的。面对迫在眉睫的需求，不可能等待所有的捐款收齐、所有的灾害明确后再来计算和确定每人应得多少才妥当。在与死神赛跑之际，必须争分夺秒，而公平分配是消耗时间和费用的。
鉴于上述问题，在2004年1月15日开始施行的日本《关于募捐活动以及义援金使用的规则》在把习惯法以明文规定下来的同时，也进行了若干修正。第二条第一款揭示的募捐基本原则只有两项，一是因救援募捐所得的金钱和物资，必须全部作为捐款使用（不排除从捐款中开支管理费用的可能性）；二是绝对禁止私下留用捐款（不排除把捐款用于救援和复兴项目的可能性）。至于公平分配，主要通过限制捐款的用途（第十条）、通过议会决定救援金额（第12条）、事后提交用款报告（第13条）、私下留用的惩处乃至刑罚（第20条）等程序性措施来担保。
毋庸讳言，在汶川大地震救援活动中，我们也可以发现“劝募的两难”、“分捐的两难”、“自救的两难”以及各种特殊表现形态。中国究竟采取那些切实可行的对策来突破困境进而开辟慈善事业的新局面，且让我们拭目以待。■
作者为日本神户大学教授、本刊法学顾问
背景:慈善捐赠面面观
“5·12”汶川大地震发生以来，全国上下齐心协力抗震救灾，志愿者源源不断涌向前线，各地人们自发捐款捐物、举办各种赈灾活动。慈善行为的规模和程度都是中国历史上前所未有的。据民政部报告，截至6月5日12时，全国共接收国内外社会各界捐赠款物总计人民币437.64亿元。
在此次大规模捐赠中，一些典型的个例也成为舆论关注的焦点。比如某电脑公司组织捐款，但有些员工分文未捐，该公司总裁知道后，亲笔写下了批语，称“忠信仁义是我司的企业文化。在这次抗震救灾的行动中，99％的员工体现了爱心，符合公司文化，但还有1％的冷血者混在我公司，对他们我不去谴责，但希望他们离职，我们公司不需要这样的员工”。
与此相反，万科董事长王石则要求员工捐款每次不要超过10元，表示不希望慈善成为负担。以上两种不同的态度在网络上引起巨大反响，不过舆论总体对前者赞赏有加，对后者炮轰不止。
《财经》一位网友也就捐赠问题在《财经网》上发帖称，上海市某区“所有书包一售而空！造成此一现象的原因是教育局要求小学生献爱心，为灾区小朋友捐一个书包和其他学习用品。5月28日统一上缴，发往灾区。最后说明是在自愿基础上”。该网友表示，由于低价位书包卖完，有的孩子家长只得买了400元的。该网友询问：“如此献爱心，教育局教育了谁？”
事实上，1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》第四条明确规定：“捐赠应当是捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”中国台湾地区2006年最新修订的 《公益劝募条例》，第14条也规定：“劝募行为不得以强制摊派或其他强迫方式为之。亦不得向职务上或业务上关系有服从义务或受监督之人强行为之。”
据了解，在西方国家没有类似的法律规定。不过，西方的慈善捐款是一种自发的也是很隐私的行为，通常不会出现单位或集体号召捐款的现象，个人的捐款不会公开，人们也不会彼此询问捐款数额。
在西方，与个人慈善行为关系比较密切的法律问题基本上都体现在税收制度方面。比如美国，往往通过优惠的税收措施对慈善捐赠给予激励。
曾在美国执业20多年的律师、现在中国法律人才市场任咨询专家的David Atnip介绍，强迫捐赠行为在美国属于对自由权利的侵犯，可以向律师求助诉诸法庭。很多美国企业在公司内部均设置有员工争议解决机制，员工可以通过工会组织主张自己的正当权益。如果学校里的学生被迫进行捐赠，学生可以向学校管理委员会提出抗议，媒体也可能对这种行为提出强烈谴责。
不过，David表示，美国的经验未必适用中国。他建议，中国政府可以用过去近30年发展经济的经验来建立一个有效的慈善体系。这个体系一方面要适应中国特有的历史文化，同时又能充分激发人们的慈善热情。关键是要对慈善法规的执行进行监督，确保慈善事业目的的实现。
香港乐施会中国市场负责人段德峰接受《财经》记者采访时表示，此次地震后，中国大陆的企业和个人都积极参与慈善捐赠值得鼓励，但需要建立完善的法律制度便于对慈善行为进行规范、监督和管理。
段德峰参与了此次四川救灾的过程，他说，此次公众的自发参与程度很高，捐款的规模也是前所未有的，值得鼓励。但他说，慈善行为只有发自内心才有价值。帮助人应当是出自自愿，如果受益人了解到自己所获得的帮助使捐助人受到伤害，内心也会感到不安。■
本刊特约作者 吴心竹/ 文