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摘 要 2018年，全国展开新一轮扫黑除恶专项治理。两高两部联合发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导》为专项治理工作提供法律支持，新规定对原有规范性文件作了部分变更。本文将从新旧法律规定的变化入手，对新形势下黑恶势力犯罪在司法实践中遇到的问题进行探讨并提出相应的建议。
关键词 黑恶势力 涉案财产 违法所得 证人保护
作者简介：虞珺婧，温州市瓯海区人民检察院，助理检察员，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.112
2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，通知指出，针对当前涉黑涉恶问题新动向，切实把专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理结合起来，把打击黑恶势力犯罪和反腐败、基层“拍蝇”结合起来，把扫黑除恶和加强基层组织建设结合起来。这是继2000年“打黑除恶”专项斗争之后又一次全国范围的专项治理行动，并出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》予以指导。
一、新旧法律规定的变化
2018年年初，两高两部联合发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导》（以下简称2018年的指导意见），在此之前实践中适用规范性文件主要为2009年两高联合公安部出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年的会议纪要）和2015年最高法单独制定的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年的会议纪要），新规定颁布实施后，原有规范性文件中与其相冲突的部分将不再适用。
（一）黑社会性质组织认定门槛降低，加大“保护伞”惩治力度
一是2015年的会议纪要对黑社会性质组织的组织特征和经济实力作了相对具体的规定，如黑社会性质组织其人员一般在10人以上，应具有的经济实力在20万～50万元幅度内由各高级人民法院根据本地区的实际情况划定最低数额标准。而2018年的指导意见再次重申了2009年座谈会纪要的精神，即对成员人数不作“一刀切”规定，不要求所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。二是详解“软暴力”犯罪相关规定，如明确将黑恶势力多次非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，作为非法拘禁罪的一项构罪标准。三是首次规定“包庇”行为不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处理。相较于2009年和2015年的会议纪要，该规定有一定的突破性。
（二）财产刑力度加大，涉案财产处置规则细化
2018的指导意见将2015年会议纪要中关于“对于黑社会性质组织的组织者，领导者，依法应当并处没收财产的规定”变更为“应当并处没收个人所有财产”。同时，针对黑社会性质组织犯罪案件涉案财产处置这一问题给出了具体的规定，如可以申请当地政府指定有关部门代管，无法准确计算的可以进行合理估算，违法所得已转让的一定条件下可以追偿，通缉一年不到案的可以没收违法所得等等。为黑社会性质组织犯罪案件涉案财产处置中的查封、扣押、冻结难，计算难，追缴难等实务问题提供了可操作性的解决方案。
（三）加大律师代理黑社会性质组织犯罪案件监管力度
黑社会性质组织犯罪的性质使得此类案件代理律师人数较多，尤其是死磕派律师介入代理该类案件后，易出现依势博弈现象 ，通过串联组团、组织网上聚集、制造舆论压力或教唆、煽动当事人和其他人员实施扰乱公共秩序、危害公共安全的行为。为杜绝此类事件的发生，2018年的指导意见第一次规定对黑恶势力犯罪案件开庭审理时，人民法院应当通知对辩护律师所属事务所具有监督管理权限的司法行政机关派员参加。律师在代理、辩护中出现违规行为的，依照有关规定予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、新形势下黑恶势力犯罪的特征及实务中的困惑
“除恶务尽”一直是中央开展专项行动的目标，黑恶势力犯罪的手段也已经从早期的以暴力型犯罪为主逐步向多行业、多领域渗透、隐蔽性强等特点转变，互联网、现代交通的发展使得当前黑恶性质组织的形态相较于过去更为松散，这些新特征也给刑事实务带来极大的挑战。
（一）违法所得区分难，财产刑执行率低
认定黑社会性质组织必须具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。一方面，拥有一定的经济基础是黑社会性质组织能够坐大成势，称霸一方的条件。另一方面，挖掘经济利益，最大限度地实施掠夺和敛财也是黑社会性质组织的目标之一。但在认定时需区分经济特征和违法所得，不管是2009年的会议纪要还是2018年的指导意见，均认为即使是通过合法的生产、经营活动获得的经济利益也应当计入黑社会性质组织的经济实力当中。而司法实践中相较于经济实力，违法所得的认定在数值上的量化要求更高，需做追缴、没收以及返还被害人等多方面的考量。实践中，黑社会性质组织常通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”，在业务开展方式上存在合法违法业务混合，敛财平台多样、营利方式隐蔽的特征，在财务管理制度上存在非法牟利、合法盈利混同的情形，故在违法所得的认定上困难重重，加之公安机关的侦查重心在于经济特征的证据搜集，常忽略违法所得的取证，待案件最终进入审判环节，相关的财务账册、银行凭证等客观证据已大量灭失，再向财务人员进行取证，也因时间跨度大而仅给出概数，且无客观性证据予以佐证，最终导致被害人的损失无法挽回。2018年的指导意见虽加大了财产刑的適用力度，但执行率偏低直接影响财产刑判决的威慑力。我国目前公民的财产信息制度尚不健全，个人财产所有权规定也较为模糊，随着财产类型的增加及金融衍生品的不断创新，查清当事人的财产也成为棘手的难题之一。
（二）证人、被害人保护措施欠缺导致取证难
黑社会性质组织的行为和危害性使其必然存在欺压、残害群众，称霸一方，在区域或行业内形成非法控制等特征，在案的证人、被害人因受组织成员惯常作为的影响，惧怕遭打击报复而不敢作证。此类现象在倚仗家族、宗族势力的“村霸”黑恶势力及有“保护伞”庇护的黑社会性质组织案件中尤为突出。如在叶立新等十六人组织领导、参加黑社会性质组织等罪一案中，几年时间内十余名村民因建筑工程、选举等事宜先后被叶立新殴打，仅一人在当下报案，报案后也迫于各方压力終调解了事，其余人员均因担心被打击报复而不了了之，亦有非本村村民的被害人在案发后直接搬离本地躲避纠纷。案件在侦查过程中，大量证人不敢作证，对侦查人员避而远之，个别被害人在制作笔录后因受到威胁，要求侦查机关为其重新制作一份内容大相径庭的笔录。熟识度高，范围小，证人身份易辨认等特点给“村霸”类黑社会性质组织犯罪的取证工作带来极大挑战，即使在主要嫌疑人被采取强制措施后，残余势力仍会采取各种手段干扰取证工作。 （三）非法证据排除程序启动频率高、庭审压力大
黑社会性质组织团伙长期从事违法犯罪行为，部分组织领导者受“保护伞”指点，反侦察、钻漏洞能力强，擅长避重就轻，供述出现反复或当庭翻供现象屡见不鲜，另关键证人的翻供也增加了非法证据排除程序的启动频率。如张启双等十七人组织领导黑社会性质等罪一案，仅非法证据排除一项就耗费整整七天的庭审时间，可见工程量之巨大。司法实践中，虽鲜有庭审阶段排除非法证据，但瑕疵证据也不在少数。黑社会性质组织犯罪涉案人员多，罪名繁杂，从立案到侦查终结同一犯罪嫌疑人可能需制作几十份供述笔录，部分案件如涉及非法集资，被害人、證人众多存在多地公安联合取证的情况，导致不少案件无法提供所有侦查阶段犯罪嫌疑人供述的全程同步录音录像，更加无法保障证人证言的同步录音录像。虽法无明文规定涉黑涉恶案件需全程进行同步录音录像，但该类案件的特性导致庭审过程中公诉方对非法证据排除的辩解回应无客观证据支持，陷入被动，庭审节奏拖沓。
三、黑恶势力犯罪刑事治理工作的建议
黑恶势力犯罪的打击应联合发挥各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关的职能作用，相互配合，相互制约，形成打击合力，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。
（一） 三方介入，及早查控财产，构建财产刑监督反馈机制
针对新形势下黑社会性质组织犯罪公司化的特征，公安机关应当在立案侦查早期对相关账册、财务证据进行查扣，防止灭失或被销毁，注重对相关财务人员的取证，必要时引入三方审计等方式对经济特征及违法所得进行量化，全面区分财产性质，对涉案账户、财产适时进行冻结、查封。既有利于违法所得的认定，也为后续财产刑的执行提供依据，更可以防止案件进入审判程序后，退赔退赃和罚金没收等判决无法落实，或出现被害人因损失得不到救济赔偿，引发群体性事件等不良后果。在财产刑的执行上，可以建立政府、社会机构的协查机制和执行终结阶段的监督反馈机制 ，理顺财产的实际交割和价值审定环节，使财产执行做到有的放失，精准高效。
（二）构建证人保护机制，完善保护措施
一是明确证人保护工作流程。建立以办案单位为中心，被保护证人居住地公安机关及其他相关部门协调配合的证人保护机制，有效解决刑诉法在证人保护相关规定上的分工不明、职责不清问题。二是扩大被保护主体外延。在合理范围内将保护的主体扩大到被保护人的未婚夫（妻）、共同居住人等其他与被保护人有密切关系的人员。三是完善证人保护措施。明确证人信息保密、隐蔽作证、人身和住宅专门性保护、变更住所与姓名、制作禁止令等多种保护措施，进一步增强被保护人的安全感和证人作证的积极性。四是建成证人保护配套设施。根据实际需要，建成远程隐蔽作证室和安全保护屋，设置证人专用通道，配置画面模糊、声音处理等设备，与审判庭实现远程视频对接。虽然安全屋内外全方位安装监控摄像头，对有需要的证人实施24小时三班制贴身保护。
（三）强化依法取证、规范化取证意识
一是建立黑恶势力犯罪案件全程可视化侦查体系，对犯罪嫌疑人审讯、关键证人取证、现场辨认和物证收集等全面实行同步录音录像，必要时检察机关可提前介入引导侦查。二是建立证据提取协作机制。在互联网日益发达的时代，电子证据在黑恶势力犯罪案件中频繁出现，针对电子证据的可复制性和易篡改性，实践中可以尝试在侦查人员或公诉人的主持下，由计算机专业人员或熟悉电算化程序的司法会计人员辅助取证及审查证据。
注释：
黄心怡.从律师与法官的关系探讨死磕派律师的职业伦理问题.法制博览.2017，6（中）.
朱文波、李碧辉.构建介入机制破解监督难题.人民检察.2018（10）.
王念峰.关于控申检察部门参与诉讼监督的思考.中国刑事法杂志.2011（7）.
关键词 黑恶势力 涉案财产 违法所得 证人保护
作者简介：虞珺婧，温州市瓯海区人民检察院，助理检察员，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.112
2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，通知指出，针对当前涉黑涉恶问题新动向，切实把专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理结合起来，把打击黑恶势力犯罪和反腐败、基层“拍蝇”结合起来，把扫黑除恶和加强基层组织建设结合起来。这是继2000年“打黑除恶”专项斗争之后又一次全国范围的专项治理行动，并出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》予以指导。
一、新旧法律规定的变化
2018年年初，两高两部联合发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导》（以下简称2018年的指导意见），在此之前实践中适用规范性文件主要为2009年两高联合公安部出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年的会议纪要）和2015年最高法单独制定的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年的会议纪要），新规定颁布实施后，原有规范性文件中与其相冲突的部分将不再适用。
（一）黑社会性质组织认定门槛降低，加大“保护伞”惩治力度
一是2015年的会议纪要对黑社会性质组织的组织特征和经济实力作了相对具体的规定，如黑社会性质组织其人员一般在10人以上，应具有的经济实力在20万～50万元幅度内由各高级人民法院根据本地区的实际情况划定最低数额标准。而2018年的指导意见再次重申了2009年座谈会纪要的精神，即对成员人数不作“一刀切”规定，不要求所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。二是详解“软暴力”犯罪相关规定，如明确将黑恶势力多次非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，作为非法拘禁罪的一项构罪标准。三是首次规定“包庇”行为不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处理。相较于2009年和2015年的会议纪要，该规定有一定的突破性。
（二）财产刑力度加大，涉案财产处置规则细化
2018的指导意见将2015年会议纪要中关于“对于黑社会性质组织的组织者，领导者，依法应当并处没收财产的规定”变更为“应当并处没收个人所有财产”。同时，针对黑社会性质组织犯罪案件涉案财产处置这一问题给出了具体的规定，如可以申请当地政府指定有关部门代管，无法准确计算的可以进行合理估算，违法所得已转让的一定条件下可以追偿，通缉一年不到案的可以没收违法所得等等。为黑社会性质组织犯罪案件涉案财产处置中的查封、扣押、冻结难，计算难，追缴难等实务问题提供了可操作性的解决方案。
（三）加大律师代理黑社会性质组织犯罪案件监管力度
黑社会性质组织犯罪的性质使得此类案件代理律师人数较多，尤其是死磕派律师介入代理该类案件后，易出现依势博弈现象 ，通过串联组团、组织网上聚集、制造舆论压力或教唆、煽动当事人和其他人员实施扰乱公共秩序、危害公共安全的行为。为杜绝此类事件的发生，2018年的指导意见第一次规定对黑恶势力犯罪案件开庭审理时，人民法院应当通知对辩护律师所属事务所具有监督管理权限的司法行政机关派员参加。律师在代理、辩护中出现违规行为的，依照有关规定予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、新形势下黑恶势力犯罪的特征及实务中的困惑
“除恶务尽”一直是中央开展专项行动的目标，黑恶势力犯罪的手段也已经从早期的以暴力型犯罪为主逐步向多行业、多领域渗透、隐蔽性强等特点转变，互联网、现代交通的发展使得当前黑恶性质组织的形态相较于过去更为松散，这些新特征也给刑事实务带来极大的挑战。
（一）违法所得区分难，财产刑执行率低
认定黑社会性质组织必须具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。一方面，拥有一定的经济基础是黑社会性质组织能够坐大成势，称霸一方的条件。另一方面，挖掘经济利益，最大限度地实施掠夺和敛财也是黑社会性质组织的目标之一。但在认定时需区分经济特征和违法所得，不管是2009年的会议纪要还是2018年的指导意见，均认为即使是通过合法的生产、经营活动获得的经济利益也应当计入黑社会性质组织的经济实力当中。而司法实践中相较于经济实力，违法所得的认定在数值上的量化要求更高，需做追缴、没收以及返还被害人等多方面的考量。实践中，黑社会性质组织常通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”，在业务开展方式上存在合法违法业务混合，敛财平台多样、营利方式隐蔽的特征，在财务管理制度上存在非法牟利、合法盈利混同的情形，故在违法所得的认定上困难重重，加之公安机关的侦查重心在于经济特征的证据搜集，常忽略违法所得的取证，待案件最终进入审判环节，相关的财务账册、银行凭证等客观证据已大量灭失，再向财务人员进行取证，也因时间跨度大而仅给出概数，且无客观性证据予以佐证，最终导致被害人的损失无法挽回。2018年的指导意见虽加大了财产刑的適用力度，但执行率偏低直接影响财产刑判决的威慑力。我国目前公民的财产信息制度尚不健全，个人财产所有权规定也较为模糊，随着财产类型的增加及金融衍生品的不断创新，查清当事人的财产也成为棘手的难题之一。
（二）证人、被害人保护措施欠缺导致取证难
黑社会性质组织的行为和危害性使其必然存在欺压、残害群众，称霸一方，在区域或行业内形成非法控制等特征，在案的证人、被害人因受组织成员惯常作为的影响，惧怕遭打击报复而不敢作证。此类现象在倚仗家族、宗族势力的“村霸”黑恶势力及有“保护伞”庇护的黑社会性质组织案件中尤为突出。如在叶立新等十六人组织领导、参加黑社会性质组织等罪一案中，几年时间内十余名村民因建筑工程、选举等事宜先后被叶立新殴打，仅一人在当下报案，报案后也迫于各方压力終调解了事，其余人员均因担心被打击报复而不了了之，亦有非本村村民的被害人在案发后直接搬离本地躲避纠纷。案件在侦查过程中，大量证人不敢作证，对侦查人员避而远之，个别被害人在制作笔录后因受到威胁，要求侦查机关为其重新制作一份内容大相径庭的笔录。熟识度高，范围小，证人身份易辨认等特点给“村霸”类黑社会性质组织犯罪的取证工作带来极大挑战，即使在主要嫌疑人被采取强制措施后，残余势力仍会采取各种手段干扰取证工作。 （三）非法证据排除程序启动频率高、庭审压力大
黑社会性质组织团伙长期从事违法犯罪行为，部分组织领导者受“保护伞”指点，反侦察、钻漏洞能力强，擅长避重就轻，供述出现反复或当庭翻供现象屡见不鲜，另关键证人的翻供也增加了非法证据排除程序的启动频率。如张启双等十七人组织领导黑社会性质等罪一案，仅非法证据排除一项就耗费整整七天的庭审时间，可见工程量之巨大。司法实践中，虽鲜有庭审阶段排除非法证据，但瑕疵证据也不在少数。黑社会性质组织犯罪涉案人员多，罪名繁杂，从立案到侦查终结同一犯罪嫌疑人可能需制作几十份供述笔录，部分案件如涉及非法集资，被害人、證人众多存在多地公安联合取证的情况，导致不少案件无法提供所有侦查阶段犯罪嫌疑人供述的全程同步录音录像，更加无法保障证人证言的同步录音录像。虽法无明文规定涉黑涉恶案件需全程进行同步录音录像，但该类案件的特性导致庭审过程中公诉方对非法证据排除的辩解回应无客观证据支持，陷入被动，庭审节奏拖沓。
三、黑恶势力犯罪刑事治理工作的建议
黑恶势力犯罪的打击应联合发挥各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关的职能作用，相互配合，相互制约，形成打击合力，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。
（一） 三方介入，及早查控财产，构建财产刑监督反馈机制
针对新形势下黑社会性质组织犯罪公司化的特征，公安机关应当在立案侦查早期对相关账册、财务证据进行查扣，防止灭失或被销毁，注重对相关财务人员的取证，必要时引入三方审计等方式对经济特征及违法所得进行量化，全面区分财产性质，对涉案账户、财产适时进行冻结、查封。既有利于违法所得的认定，也为后续财产刑的执行提供依据，更可以防止案件进入审判程序后，退赔退赃和罚金没收等判决无法落实，或出现被害人因损失得不到救济赔偿，引发群体性事件等不良后果。在财产刑的执行上，可以建立政府、社会机构的协查机制和执行终结阶段的监督反馈机制 ，理顺财产的实际交割和价值审定环节，使财产执行做到有的放失，精准高效。
（二）构建证人保护机制，完善保护措施
一是明确证人保护工作流程。建立以办案单位为中心，被保护证人居住地公安机关及其他相关部门协调配合的证人保护机制，有效解决刑诉法在证人保护相关规定上的分工不明、职责不清问题。二是扩大被保护主体外延。在合理范围内将保护的主体扩大到被保护人的未婚夫（妻）、共同居住人等其他与被保护人有密切关系的人员。三是完善证人保护措施。明确证人信息保密、隐蔽作证、人身和住宅专门性保护、变更住所与姓名、制作禁止令等多种保护措施，进一步增强被保护人的安全感和证人作证的积极性。四是建成证人保护配套设施。根据实际需要，建成远程隐蔽作证室和安全保护屋，设置证人专用通道，配置画面模糊、声音处理等设备，与审判庭实现远程视频对接。虽然安全屋内外全方位安装监控摄像头，对有需要的证人实施24小时三班制贴身保护。
（三）强化依法取证、规范化取证意识
一是建立黑恶势力犯罪案件全程可视化侦查体系，对犯罪嫌疑人审讯、关键证人取证、现场辨认和物证收集等全面实行同步录音录像，必要时检察机关可提前介入引导侦查。二是建立证据提取协作机制。在互联网日益发达的时代，电子证据在黑恶势力犯罪案件中频繁出现，针对电子证据的可复制性和易篡改性，实践中可以尝试在侦查人员或公诉人的主持下，由计算机专业人员或熟悉电算化程序的司法会计人员辅助取证及审查证据。
注释：
黄心怡.从律师与法官的关系探讨死磕派律师的职业伦理问题.法制博览.2017，6（中）.
朱文波、李碧辉.构建介入机制破解监督难题.人民检察.2018（10）.
王念峰.关于控申检察部门参与诉讼监督的思考.中国刑事法杂志.2011（7）.