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摘要：当前国际经济法学界对投资的概念尚未达成统一的意见，双边和区域性投资条约对投资的概念也未有一致。国际仲裁机构有关投资定义的裁决结果往往差异很大，难以预测。本文试图在分析具有代表性的双边和区域性投资协定之投资定义，总结国际投资中投资定义的发展脉络，从而为我国今后完善的双边和区域性投资协定，以及防范国际投资仲裁风险提出若干建议。
关键词：国际投资；投资定义；双边投资协定
当前，各国为保护和促进跨国资本流动，缔结了大量的双边和区域性投资条约。作为投资条约基础的投资定义，其涵盖内容义的多寡，在很大程度上决定了国际投资条约的适用范围，以及当依据条约提起仲裁时，仲裁机构管辖权的范围。不同的投资定义代表着不同的利益取舍。从资本输入国的角度看，投资定义表明了资本输入国鼓励和吸引的外资种类；从资本输出国的角度看，投资定义确定了资本输出国所要保护的海外投资；从投资者的角度来看，投资定义向其传达了欲获得保护应采用何种投资方式。
但由于“投资”至今尚无普遍认可的定义，这种由投资定义引发的不确定性不仅使案件的最终裁决结果饱受争议，也使得东道国和投资者饱受困扰。何为“投资”，国际上也尚未有统一意见，在具体案件中通常是以双边和区域性投资条约中的投资定义作为基本依据。
一、双边投资条约中“投资”的界定
据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2011年6月，共达成了2830项双边投资协定（BIT），涉及176个国家。目前双边投资条约的主要模式有三种：“友好通商航海条约”、“投资保证协定”、“相互促进和投资保护协定”，第三种模式目前使用最为广泛。
（一）双边投资条约中投资定义的类型
投资定义的范围界限通常以条约的目的和条约的有效条款为基本依据，即根据不同的条约目的，对投资的定义会有不同。目前投资定义类型分为：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的投资定义。
1.以资产为基础的投资定义
这一类型的投资定义是一种较为宽泛的投资定义，也即“投资”指各缔约方按照各自法律法规所允许或接受的各种财产，它不仅仅局限在金融资产、经济概念上的“资本”，而是指具有创造生产能力的所有有形和无形资产。最典型的例子是《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》。
2.以企业为基础的投资定义
在早期的投资协议中，投资基本上都是以企业为基础的。以企业为基础的投资是指一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立的实体企业，也就是所谓的直接投资。1988年美国和加拿大签署的自由贸易投资协议是典型范例。
3.以交易为基础的投资定义
以交易为基础的投资定义强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在对外新建或收购投资过程中进行的。这种投资定义更强调资本在国际间的自由流动，对外国资本的保护则不是重点。
（二）双边投资条约界定投资定义的形式
1.“开放式”投资定义
“开放式”投资定义是指国际投资条约将各类资产都纳入到投资保护的范围之内。即先对投资概念做出总的定义，将各种合法的财产形式都笼统的认定为投资，接着具体罗列，明确认可动产及不动产物权、公司股份债券等参股形式、金钱请求权、知识产权以及特许经营权等权利为合要求的投资形式。它的特点在于既将那些明确列明的资产纳入保护范围内，同时也将那些符合投资定义但是没有列明的将来可能出现的资产也纳入到了投资保护范围之内。
2.“封闭式”投资定义
“封闭式”投资定义是指投资条约中明确列举出被认为是投资的类型，除了条约中列明的类型外，其他类型的投资都不构成投资条约项下的投资。这一类型的投资定义以1139条规定《北美自由贸易区协定》为代表。
3.“混合式”投资定义
相对于以上两种投资定义的方式，“混合式”投资定义是一种狭窄的投资定义。它是指既采用“一切资产包括但不限于”的表述，同时限制资产类型。美国双边投资条约范本于2004年修改之后成为了这一类型的代表。
二、国际投资仲裁实践中投资的界定
要探究投资的定义，在参考国际投资条约的同时也不能忽略国际投资仲裁案件中仲裁庭对投资定义的意见。特别是在20世纪90年代中期以后，国际投资仲裁案件越来越多。其中，ICSID受到普遍的认可与信任。因此ICSID的有关裁决，也是确定国际投资中投资定义的风向标。然而由于《华盛顿公约》本身的有意模糊，导致在确定投资定义时，仲裁庭不得不更多的依靠各个双边投资协议自身对投资的定义来审理案件。
对于投资定义的解释，目前尚有主观解释方法和客观解释方法之分。主观解释方法认为，在当事人就争端提交ICSID仲裁达成合意时，意味着他们都承认其争端已经符合《公约》第25条第1款对投资的要求，投资定义就此确定，而且既然ICSID的管辖权是选择性的，那么就没有必要对投资下一个精确的定义，而可以并入对管辖的同意这一要件。客观解释是在主观解释日渐受到质疑并希望受到控制的情况下得以发展的，这种观点认为《华盛顿公约》对投资的定义与争端当事人提交仲裁是两个独立的问题，公约建立了对ICSID管辖权的客观限制。
总体而言，国际仲裁实践在早些年对投资定义的解释与适用采用了较为广义的定义，而近些年，国际仲裁庭则渐渐对投资定义的解释与适用有所限制，将与投资毫无关系的资产与权利排除在投资定义之外，使得投资定义更加准确与清晰。
三、我国缔结之双边投资条约投资定义条款的不足与完善
中国作为目前世界第二大经济体，所签订的双边投资条约数量在世界上名列前茅，在国际经济领域与其他国家的接触也非常频繁，在改革开放的三十多年中吸引了大批的外国投资者来华投资。然而在这样的背景下，我国却极少被外国投资者诉诸国际仲裁庭。 通常东道国降低被诉几率的途径有两条，第一条是对投资者将案件递交国际仲裁庭的程序进行限制，第二条则是通过在双边投资协议中对投资定义做出相应的规定来控制投资争议。我国之所以能免于被诉，很大一部分原因是我国早期双边协定严格规定了允许提交ICSID解决的案件的范围和程序。陈安教授将我国在这方面的具体方法总结为“当地救济优先权”、“逐案审批同意权”、“东道国法律适用权”、“重大安全例外”，他将这四项措施称为“四大安全阀”。正是因为对投资仲裁管辖有所限制，才使得我国免于被诉诸国际仲裁庭，然而1998年我国与巴巴多斯的双边投资条约首次全盘接受了国际仲裁庭管辖，其后的双边投资协议也都采用了这种全盘接受的方式。在经历了这种由“逐案同意”和“有限同意”到现在的“全面同意”的转变之后，我国在国际仲裁庭上被起诉的风险大大提高。
同时在投资定义的问题上，除了我国与墨西哥和哥伦比亚两个国家的双边投资协议之外，其他所有的双边投资协定均采用了以资产为基础的开放式投资定义。这样的定义方式产生的问题在于使得投资的概念被扩大，从投资定义的角度上增加了我国被起诉和面临赔偿裁决的可能性。
此外，我国的一些双边投资条约中的措辞不清，例如“任何财产”、“间接控制”这类的词语很可能在具体仲裁实践被做出对我方不利的解释。
就我国目前的经济地位来讲，我国正逐渐从以前的单纯的资本输入国渐渐向资本输出国转变，在制定双边投资协定时，不仅仅要考虑如何吸引外资，同时还要考虑到如何对本国的投资者进行保护。而且，我国在转型时期的一些政策，很可能会侵犯到外国投资者的利益，因此还不得不考虑如何维护好国家的经济安全，避免被外国投资者引入经济纠纷，进而导致巨额赔偿。
具体说来，我国应注意采取以下相关措施：
（一）明确经济地位，采用不同的投资协定
由于各国之间经济水平的差异，在国际投资中我国可能扮演着不同的角色。例如在面对美国等发达国家时，我国主要扮演着资本输入国的角色。在面对越南等比我国经济发展落后的国家时，我国则更多扮演的是资本输出国。而正如前文提到，我国目前的双边投资协定对投资的定义方式绝大部分是一致的。作为资本输入国时，宽泛的投资定义固然有利于吸引外资，然而却容易导致各种投资都变成条约项下受保护类型，使得投资者更容易将案件提交到仲裁庭并获得胜利。同样的道理，在作为资本输出国时，叫狭义的投资定义不利于对我国投资者进行保护。
因此较为理想的是，在与美国、德国这些我国常常处于输入国地位的国家签订协议时，尽量采用狭义的投资定义。我国目前与墨西哥签订的双边投资协定所采取的以企业为基础的封闭式投资定义，与哥伦比亚签订双边投资协定所采取的以资产为基础的混合式投资定义。事实上，在与墨西哥这样的发展中国家签订双边投资条约时，我国应采用以资产为基础的开放式投资定义。
（二）协调与投资相关的条款
为了保护我国的经济利益，仅仅在投资定义和投资定义方式上做出调整是不够的。我们还应对与投资相关的一些条款做出相应改变。例如我们应该重视对“投资者”这一概念的界定，因为即使将“投资”定义的再狭窄，没有改变投资者的定义，对“投资”定义的改变也将失去意义。关于“投资者”的定义，也应与我国目前签订的双边保护协定相一致，即对任何一个缔约方，“投资者”是指：①根据缔约一方的法律具有其国籍的自然人；②依据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙人。同时还应注意诸如“最惠国待遇”等条款，其过宽泛的规定同样会对我国经济安全造成威胁。
四、结语
在这个经济形势发生巨大转变的年代，我国作为目前最活跃的经济体，在未来很可能会在投资领域产生不可避免的纠纷。因此我们应适时调整目前不合理的投资定义模式，选择不同形式的投资定义，避免千篇一律的模式化投资模版。同时积极注意国际仲裁庭在实践中所表现出来的倾向，以确保我国在国际投资领域的利益免遭损害。
关键词：国际投资；投资定义；双边投资协定
当前，各国为保护和促进跨国资本流动，缔结了大量的双边和区域性投资条约。作为投资条约基础的投资定义，其涵盖内容义的多寡，在很大程度上决定了国际投资条约的适用范围，以及当依据条约提起仲裁时，仲裁机构管辖权的范围。不同的投资定义代表着不同的利益取舍。从资本输入国的角度看，投资定义表明了资本输入国鼓励和吸引的外资种类；从资本输出国的角度看，投资定义确定了资本输出国所要保护的海外投资；从投资者的角度来看，投资定义向其传达了欲获得保护应采用何种投资方式。
但由于“投资”至今尚无普遍认可的定义，这种由投资定义引发的不确定性不仅使案件的最终裁决结果饱受争议，也使得东道国和投资者饱受困扰。何为“投资”，国际上也尚未有统一意见，在具体案件中通常是以双边和区域性投资条约中的投资定义作为基本依据。
一、双边投资条约中“投资”的界定
据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2011年6月，共达成了2830项双边投资协定（BIT），涉及176个国家。目前双边投资条约的主要模式有三种：“友好通商航海条约”、“投资保证协定”、“相互促进和投资保护协定”，第三种模式目前使用最为广泛。
（一）双边投资条约中投资定义的类型
投资定义的范围界限通常以条约的目的和条约的有效条款为基本依据，即根据不同的条约目的，对投资的定义会有不同。目前投资定义类型分为：以资产为基础的投资定义、以企业为基础的投资定义和以交易为基础的投资定义。
1.以资产为基础的投资定义
这一类型的投资定义是一种较为宽泛的投资定义，也即“投资”指各缔约方按照各自法律法规所允许或接受的各种财产，它不仅仅局限在金融资产、经济概念上的“资本”，而是指具有创造生产能力的所有有形和无形资产。最典型的例子是《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》。
2.以企业为基础的投资定义
在早期的投资协议中，投资基本上都是以企业为基础的。以企业为基础的投资是指一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立的实体企业，也就是所谓的直接投资。1988年美国和加拿大签署的自由贸易投资协议是典型范例。
3.以交易为基础的投资定义
以交易为基础的投资定义强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在对外新建或收购投资过程中进行的。这种投资定义更强调资本在国际间的自由流动，对外国资本的保护则不是重点。
（二）双边投资条约界定投资定义的形式
1.“开放式”投资定义
“开放式”投资定义是指国际投资条约将各类资产都纳入到投资保护的范围之内。即先对投资概念做出总的定义，将各种合法的财产形式都笼统的认定为投资，接着具体罗列，明确认可动产及不动产物权、公司股份债券等参股形式、金钱请求权、知识产权以及特许经营权等权利为合要求的投资形式。它的特点在于既将那些明确列明的资产纳入保护范围内，同时也将那些符合投资定义但是没有列明的将来可能出现的资产也纳入到了投资保护范围之内。
2.“封闭式”投资定义
“封闭式”投资定义是指投资条约中明确列举出被认为是投资的类型，除了条约中列明的类型外，其他类型的投资都不构成投资条约项下的投资。这一类型的投资定义以1139条规定《北美自由贸易区协定》为代表。
3.“混合式”投资定义
相对于以上两种投资定义的方式，“混合式”投资定义是一种狭窄的投资定义。它是指既采用“一切资产包括但不限于”的表述，同时限制资产类型。美国双边投资条约范本于2004年修改之后成为了这一类型的代表。
二、国际投资仲裁实践中投资的界定
要探究投资的定义，在参考国际投资条约的同时也不能忽略国际投资仲裁案件中仲裁庭对投资定义的意见。特别是在20世纪90年代中期以后，国际投资仲裁案件越来越多。其中，ICSID受到普遍的认可与信任。因此ICSID的有关裁决，也是确定国际投资中投资定义的风向标。然而由于《华盛顿公约》本身的有意模糊，导致在确定投资定义时，仲裁庭不得不更多的依靠各个双边投资协议自身对投资的定义来审理案件。
对于投资定义的解释，目前尚有主观解释方法和客观解释方法之分。主观解释方法认为，在当事人就争端提交ICSID仲裁达成合意时，意味着他们都承认其争端已经符合《公约》第25条第1款对投资的要求，投资定义就此确定，而且既然ICSID的管辖权是选择性的，那么就没有必要对投资下一个精确的定义，而可以并入对管辖的同意这一要件。客观解释是在主观解释日渐受到质疑并希望受到控制的情况下得以发展的，这种观点认为《华盛顿公约》对投资的定义与争端当事人提交仲裁是两个独立的问题，公约建立了对ICSID管辖权的客观限制。
总体而言，国际仲裁实践在早些年对投资定义的解释与适用采用了较为广义的定义，而近些年，国际仲裁庭则渐渐对投资定义的解释与适用有所限制，将与投资毫无关系的资产与权利排除在投资定义之外，使得投资定义更加准确与清晰。
三、我国缔结之双边投资条约投资定义条款的不足与完善
中国作为目前世界第二大经济体，所签订的双边投资条约数量在世界上名列前茅，在国际经济领域与其他国家的接触也非常频繁，在改革开放的三十多年中吸引了大批的外国投资者来华投资。然而在这样的背景下，我国却极少被外国投资者诉诸国际仲裁庭。 通常东道国降低被诉几率的途径有两条，第一条是对投资者将案件递交国际仲裁庭的程序进行限制，第二条则是通过在双边投资协议中对投资定义做出相应的规定来控制投资争议。我国之所以能免于被诉，很大一部分原因是我国早期双边协定严格规定了允许提交ICSID解决的案件的范围和程序。陈安教授将我国在这方面的具体方法总结为“当地救济优先权”、“逐案审批同意权”、“东道国法律适用权”、“重大安全例外”，他将这四项措施称为“四大安全阀”。正是因为对投资仲裁管辖有所限制，才使得我国免于被诉诸国际仲裁庭，然而1998年我国与巴巴多斯的双边投资条约首次全盘接受了国际仲裁庭管辖，其后的双边投资协议也都采用了这种全盘接受的方式。在经历了这种由“逐案同意”和“有限同意”到现在的“全面同意”的转变之后，我国在国际仲裁庭上被起诉的风险大大提高。
同时在投资定义的问题上，除了我国与墨西哥和哥伦比亚两个国家的双边投资协议之外，其他所有的双边投资协定均采用了以资产为基础的开放式投资定义。这样的定义方式产生的问题在于使得投资的概念被扩大，从投资定义的角度上增加了我国被起诉和面临赔偿裁决的可能性。
此外，我国的一些双边投资条约中的措辞不清，例如“任何财产”、“间接控制”这类的词语很可能在具体仲裁实践被做出对我方不利的解释。
就我国目前的经济地位来讲，我国正逐渐从以前的单纯的资本输入国渐渐向资本输出国转变，在制定双边投资协定时，不仅仅要考虑如何吸引外资，同时还要考虑到如何对本国的投资者进行保护。而且，我国在转型时期的一些政策，很可能会侵犯到外国投资者的利益，因此还不得不考虑如何维护好国家的经济安全，避免被外国投资者引入经济纠纷，进而导致巨额赔偿。
具体说来，我国应注意采取以下相关措施：
（一）明确经济地位，采用不同的投资协定
由于各国之间经济水平的差异，在国际投资中我国可能扮演着不同的角色。例如在面对美国等发达国家时，我国主要扮演着资本输入国的角色。在面对越南等比我国经济发展落后的国家时，我国则更多扮演的是资本输出国。而正如前文提到，我国目前的双边投资协定对投资的定义方式绝大部分是一致的。作为资本输入国时，宽泛的投资定义固然有利于吸引外资，然而却容易导致各种投资都变成条约项下受保护类型，使得投资者更容易将案件提交到仲裁庭并获得胜利。同样的道理，在作为资本输出国时，叫狭义的投资定义不利于对我国投资者进行保护。
因此较为理想的是，在与美国、德国这些我国常常处于输入国地位的国家签订协议时，尽量采用狭义的投资定义。我国目前与墨西哥签订的双边投资协定所采取的以企业为基础的封闭式投资定义，与哥伦比亚签订双边投资协定所采取的以资产为基础的混合式投资定义。事实上，在与墨西哥这样的发展中国家签订双边投资条约时，我国应采用以资产为基础的开放式投资定义。
（二）协调与投资相关的条款
为了保护我国的经济利益，仅仅在投资定义和投资定义方式上做出调整是不够的。我们还应对与投资相关的一些条款做出相应改变。例如我们应该重视对“投资者”这一概念的界定，因为即使将“投资”定义的再狭窄，没有改变投资者的定义，对“投资”定义的改变也将失去意义。关于“投资者”的定义，也应与我国目前签订的双边保护协定相一致，即对任何一个缔约方，“投资者”是指：①根据缔约一方的法律具有其国籍的自然人；②依据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙人。同时还应注意诸如“最惠国待遇”等条款，其过宽泛的规定同样会对我国经济安全造成威胁。
四、结语
在这个经济形势发生巨大转变的年代，我国作为目前最活跃的经济体，在未来很可能会在投资领域产生不可避免的纠纷。因此我们应适时调整目前不合理的投资定义模式，选择不同形式的投资定义，避免千篇一律的模式化投资模版。同时积极注意国际仲裁庭在实践中所表现出来的倾向，以确保我国在国际投资领域的利益免遭损害。