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摘要：当前，城市化进程的发展使得鸟类的栖息地不断被压缩，部分边远地区对于鸟类保护的意识也较为薄弱，盗猎猖獗，形势严峻，严重影响了鸟类的生存空间。人类的生活与鸟类的保护不断发生激烈碰撞，破坏了生态系统的平衡，使其更加脆弱，因而通过法律上的完善来建立保护鸟类的相关制度已迫在眉睫。本文欲通过深圳男子出售鹦鹉而获刑为例，试图阐述我国现今刑法在鸟类保护上的薄弱环节，并由此提出建设性意见以期有益于司法实践，从而更好地处理人与鸟类的关系，达到和谐共生状态，实现“人与自然和谐相处”。
关键字：鸟类 ； 刑法保护； 立法完善；
一、案例引入
2017年3月30日，深圳市宝安区人民法院一审以犯“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，判处王鹏有期徒刑5年，并处罚金3000元。究其案件的经过，原来王鹏在2014年4月拾到了一只鹦鹉，以为是别人饲养丢失的，就带回家饲养。5月，王鹏又从网上购买一只雌性鹦鹉与之配对，没想到鹦鹉繁殖能力极强，在短短一年时间内，家中已超过50只。2016年4月初，王鹏将其中6只鹦鹉，以约3000元的价格出售给朋友谢田福。事后的调查结果表明，6只鹦鹉中，除4只为玄凤鹦鹉外，有2只为小太阳鹦鹉，学名绿颊锥尾鹦鹉，被列为《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ中，属于受保护物种，因此事发，深圳市公安局森林分局于2016年5月18日14时，以涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”，将王鹏刑事拘留。
二、我国刑法对于野生鸟类的保护现状
《刑法》在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第三百四十一条，规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪三个罪名，在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”第一百五十一条规定了走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。保护对象上主要是针对“珍贵、濒危野生动物”非法狩猎罪与走私罪的对象是一般野生动物。整体规定较为分散单一，而且处刑较重，不能很好的对野生鸟类资源保护起到保护作用。
在有关司法解释方面，则有《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其他相配套的还有一些部门法以及地方条例与办法。
总的来看，我国有关法律法规对于野生鸟类的相关保护规定无法形成一个完整的体系，部分法规出台时间距今年限已有数十年甚至几十年之久，并不能很好适应当下对于野生鸟类的保护现状，就拿动物保护名录来说，是在1989年1月14日通过实施，距今已有28年，中间只有一次调整是将麝（所有种）由二级改为一级，在如此长的时间里有很多鸟类可能由于猎捕已由正常种群变为濒危物种，而部分种群由于得到很好的保护，种群数量已经得到恢复。部分法规的配套规定也并不完整，很多地方甚至相互冲突，导致具体适用中产生各种疑难问题。比如对于“情节严重”的认定，如果是同时猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种珍贵、濒危野生动物的话，需要“其中两种以上分别达到附表所列‘情节严重’数量标准一半以上的”，这样就造成一种情况如果恰好某个人所猎捕的野生鸟类绝对数目很多但一共加起来却达不到?，那么就只能按低一档法定刑处罚，即使他实际侵害的法益很大，同时，“猎捕、收购野生动物的数量带有相当程度的随机性，这势必会导致民众对非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物的何为严重产生认识模糊而陷入刑法的恐惧当中”。而且在刑法方面以前的重刑主义思想依旧反映出来，对于野生鸟类的犯罪单罪即可判至15年，在刑罚方面远远高于同时代的其他国家。此外，对于保护鸟类相关的国际条约，虽然国际上已经有了不少规范条约，但我国批准加入的却较少，与各国的交流合作并不充分。
三、对于野生鸟类保护的问题分析
（1）野生鸟类的生态重要性。鸟类在整个生态系统中处于一个独特的地位，其种类繁多，分布极广，不同于其他大型动物，人们在日常生活中都有可能接触。同时，它们具有极高的生态价值，在保护人类的经济利益和维护人类健康方面都起到了重要作用，所发挥的巨大生态效益也是难以估计的。一只燕子一个夏天能吃掉蚊子、苍蝇等各种害虫60万～100万只；一只猫头鹰一个夏天就能消灭1000只田鼠，相当于保护了1吨粮食；一只啄木鸟每年能啄食50万条寄生在树皮中的害虫；群栖的一千只紫翅椋鸟，在繁殖期间可以消灭20吨蝗虫；就连常被抓来观赏的灰喜鹊、杜鹃等也是食虫“能手”。以往人类依赖于农药来消灭害虫，但往往由此引发的副作用更大于其治虫能力，还给生态带来破坏，而鸟类则就是天然的生态灭虫剂，其一定种群的存在构成了生态链条的一个重要环节，不可人为打破。随着文明社会的到来，人们也越来越注重到对其生存环境给予保护，鸟类的健康生存也是检验一个社会文明和谐的重要一方面。
（2）野生鸟类的法律讨论的重要意义。野生鸟类是属于野生动物资源的一部分，由于其天然的移动特征，不会固定于某一个地方，它可流动于人类社会的各个地方，各个角落，与人类的接触高于其他动物，这也解释了为何屡屡有上述案例类似情况的出现，像河南大学生掏鸟案也是与其相似。不同于其他野生哺乳类动物，爬行类动物，两栖类动物，野生鸟类的保护品种及数量也是远远多于其他国家所保护的野生动物，而现实中人们又往往对法律所保护的鸟类品种与保护程度了解甚少，由此造成的结果便是普通群众忽视了对野生鸟类的一些行为会带来刑罚的后果，降低了警惕性，也更使得对于鸟类的保护相比其他动物如大熊猫、雪豹、金丝猴等物种面临更加严峻的挑战。破坏鸟类资源也是对于环境权的一种侵犯，环境权是一种自然权利，“环境权是环境法律关系的主体享有的在不受一定程度污染和破坏的环境里生存和在一定程度上利用环境资源的权利，而野生动物资源是自然环境的有机组成部分”，野生鸟类也构成了整个自然体系不可或缺的一环，维护野生鸟类资源即是维护这种环境权。
（3）野生鸟类的刑法保护分析。就上述判决来说，只是我国在保护野生鸟类方面问题的一个缩影，此判决一出引发了社会公众的极大反响，因为该判决超出了人们的合理預期。就一般人看来，王鹏的行为不仅没有对小太阳鹦鹉种群造成破坏，而且还帮助其繁衍了后代，客观上增加了种群的数量，理应不该受到刑法上顶格刑法的判决，认为该判决有失妥当。但站在法律人的角度来看，王鹏客观上实施了出售的行为，主观上不知道这是国家保护动物并不能免除其责任，受到刑罚裁判是于法有据，只是在在具体分析上出现不同声音。这就出现了法理与情理的冲突碰撞，普通大众发表看法是出于内心的一种态度认知，看待事情是否合乎情理，而法官判案看是否违反了法律规定，需要在法理与情理之间找到合理的契合点，实现合情合法，达到最大的社会效益。就此案来说，主要争论点有四个：①王鹏饲养的鹦鹉是否符合野生动物的定义；②王鹏的行为是否侵犯了刑法所保护的法益；③王鹏的主观方面能否认定为故意；④剩余住处查获的45只鹦鹉能否认定为是待出售（即是否认定为未遂）。就第一个问题来说，存在着肯定说与否定说两种观点，但在司法解释的第一条里对其进行了定义：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。法官也是据此对王鹏所售鹦鹉认定为符合刑法所规定的“珍贵、濒危野生动物”，但对此笔者认为也有两个问题：①王鹏其后繁殖的鹦鹉客观上来说是属于变异种，并不是纯种小太阳鹦鹉，对于变异种是否还符合保护名录上的鹦鹉有待讨论；②法律规定了驯养繁殖的也属保护范围有扩大处罚之嫌，这样会造成一种情况，很多人假如不知道自己所养的鸟类种类，而进行养育繁殖，本想扩大其数量却使得自己刑罚加重，这是有悖于情理。另外，“对于纯粹人工驯养或培育的动物，原则上不应纳入本类犯罪对象之列”，因为，法律规定的根本目的是为了保护野生动物资源，而猎捕，杀害纯人工驯养培育的鸟类一般情况下是无法破坏既有的生态环境。对于第二个问题，刑法第三百四十一条所保护的法益应是野生动物的种群完整性，违法性的实质是对于法益的侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反了社会伦理秩序，缺乏社会相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象。王鹏的行为主要有两个，饲养行为与出售行为，其饲养行为不仅完好的保护了首只小太阳鹦鹉，而且还通过繁殖将其种群扩大了，是和保护该种群的立法宗旨相契合的，对于法益是没有侵害的；而出售行为则违反了对于野生动物禁止出售的规定，虽然王鹏没有意识到问题的严重性，但该行为客观上是为刑法所不许，具有违法性。针对第三个问题，王鹏在出售鹦鹉时只是认识到可能卖的属于野生动物，并不知道是属于国家保护物种，即并不具有明知的故意，但王鹏是否具有应知的故意和条件呢？这需要结合主客观的情况来判定，既要考虑行为人自身的认识能力，又要考虑案件当时的具体情况，并参考社会一般人在当时能否认识等，综合分析，做出判断。王鹏在饲养鹦鹉时并没有以出售的故意来饲养，后来出售也是鹦鹉太多照顾不来而临时起意，再结合所卖出的价钱6只3000元，平均每只500元，是符合市场上流通买卖的普通鹦鹉的价位，可见其本身对于鹦鹉的品种也没有具体的认知，所以王鹏既没有明知的故意也没有应知的可能，在主观上是不具有有责性的。对于第四个问题，结合第三项，王鹏卖6只也是临时起意，其他45只并没有足够的证据与条件可认为是待出售的鹦鹉而认定为未遂，即使王鹏是想出售，也没有出售的行为（找好买家，商量价款等行为），至多可认为是属于预备，因此，法院在此的判决也是有待考量。 结合以上案例的分析，可见我国刑法上对于野生鸟类的保护存在与社会环境脱节的问题，行为人出售鸟类并不能像出售其他野生动物如老虎，亚洲象，金丝猴那样，能十分清楚的认识到自己行为的违法性，大多数情况下由于社会宣传的不到位，会在无意中就触碰刑法的底线，这对刑法是社会最后一道保护线的地位不符。刑法在运行中应当避免过多的对社会进行干预，很多领域也不适合刑法来介入，日本学者平野龙一指出：“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时， 才能发动刑法。只有在其他社会统制手段不充分时， 或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之刑罚的必要时， 才可以动用刑法”，刑法在社会中要保留一定的谦抑性，对于野生鸟类资源需结合案件实际情况来做出保护，司法中也不应一刀切的进行刑罚，这并不能激励人们去保护鸟类，这样判决一出，以后人们看到野生受伤的鸟类可能也不敢去救助不敢去接触，违背了刑法条款制定的初衷。
四、域外一些国家的法律实践
由于不同国度的文化环境，宗教观念，道德认知的不同，对于鸟类的保护就有了不同的立法实践，西欧国家的法律里普遍突出“动物福利”的特点，1965年生效的《瑞典刑法典》第十六章《对公共秩序的犯罪》第13 条规定，虐待、使过度劳累、忽视或以其他方式，故意或重大过失不正当地使动物遭受痛苦的，以残酷对待动物罪处罚金或2 年以下监禁。而《芬兰刑法典》在第17章《侵害公共秩序的犯罪》第14条有“侵犯动物福利”规定，行为人故意或有重大过失地采用暴力、加重负担、不提供必需的照料或食物，或者其他违反《动物福利法案》的方式，残酷地对待动物，或者对动物施加不必要的疼痛或痛苦的，以侵犯动物福利罪论处，处以罚金或者2年以下的监禁。在1962 年美国法学会拟制的《模范刑法典》中规定了“伤害动物罪”， 是指行为人故意地或者轻率地使任何动物遭到残酷的虐待，或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视，或者杀死、伤害他人的动物而没有得到主人的许可。⑧在1994年《法国刑法典》第五卷《其他重罪与轻罪》全一章《对动物的严重虐待或残忍行动》规定的动物犯罪， 有两个法条。第511 -1条第1 款规定，在并不必要的情况下，对家养、驯养或捕获的动物实行严重虐待或施以残忍行为的，处6个月监禁并科5万法郎罚金。⑨加拿大刑法第445条规定，故意给动物造成不必要的痛苦折磨或伤害可被判最高一万加币的罚款，情节严重者还面临长达5年的监禁。
从各国的法律规定来看，对于动物的保護普遍突出反应以下几方面：①保护范围较广，对于日常生活中的普通动物进行虐待就可构成犯罪；②刑罚方面，大多以罚金为主，自由刑的较少，且刑期较低；③突出体现“动物福利”的思想，该思想力图使得动物在一种康乐的状态下生存，实现动物的各种应有天性与应得的权利。
五、对于野生鸟类资源的立法建议与完善
（1）增设刑法专章关于破坏环境保护类的罪。将对破坏环境保护的行为提升为单独一章的重要性高度，将破坏野生鸟类资源的行为置于该章之下，增设专节。众所周知，目前还存在许多由于不懂法，不知法，而无意中就触犯刑法锒铛入狱的情形，将对于鸟类的保护设为专节，可以极大程度上增强人们对于野生鸟类保护的法条理解与认可，从而避免不小心一伸手就触碰刑法的红线。
（2）建立区别之上的统一管理体制，将对野生鸟类的保护与处刑区别于其他类别的动物。由于野生鸟类的特殊性，其与人类接触的紧密性与分布的广泛性和人们对于鸟类的非熟识性的矛盾不断地引发人们对于法律设定处刑的质疑。同时，刑法上笼统对于野生的濒危、珍稀物种予以保护，而不区别种类，有违动物的生存规律，野生动物中还分有哺乳类、爬行类、两栖类、昆虫类等物种，都具有各自的生活特性与生存规律，刑法应予区别化保护，只有根据鸟类的自身特点与规律来进行精细化的保护才可实现刑法所最终想要实现的刑法保护的目标。
（3）突出罚金刑，减少自由刑的运用。首先，我国对于破坏野生动物资源的态度一直就是处以重刑，但这丝毫无法阻挡各地偷猎盛行，重刑之下反而增加了其价值，使许多人敢于铤而走险，“过分依赖重刑来惩治犯罪实际上是一种“高成本，低收益”的犯罪治理模式”，⑩由此，重刑是无法根本解决问题；其次，由于犯罪的隐蔽性，大多数破坏鸟类资源的行为无法被发现，只能凭借公安机关慢慢发现侦破或群众举报，刑法的重刑之策无法很好的落实下去，人们也不会对于有着畏惧心理；最后，鸟类资源的破坏行为无非就是为了逐利，而加大罚金刑的力度则起到增加犯罪成本的目的，这样的话，盗猎者们（或其他破坏行为人）在做出行为之前就会衡量取舍。
（4）扩大保护范围，将一些普通野生鸟类也纳入保护范围。野生鸟类品种繁多，在普通群众尚无法一一识别的情况，最好对于野生鸟类予以普遍性的保护，如此可以更长久更持续的维护野生鸟类的种群完整。当然，在保护方式上是要区别于那些珍贵、濒危的动物，以避免处刑的泛泛化，过犹不及的情况。现行狭窄的保护范围会让人想到“不属于保护范围的野生动物是否意味着没有生存权”，只有普遍保护才可形成整个生态共生状态。
（5）不断渗透动物福利的思想，与社会道德想契合。现实中，人们会对于公开虐杀、虐打动物的行为深恶痛绝，但在法律上却对其无所奈何，这种维护动物生存权的道德观理应得到刑法的认可，从法律上禁止这类行为，对于野生鸟类也应如此，维护其基本的生存权。其实，在新修改的“野生动物保护法”里第26条已经隐约反映了动物福利的思想，“不得破坏野外种群资源，并根据野生动物习性确保其具有必要的活动空间和生息繁衍、卫生健康条件，具备与其繁育目的、种类、发展规模相适应的场所、设施、技术，符合有关技术标准和防疫要求，不得虐待野生动物。”刑法上也要跟进一步，通过立法不断在社会上确立动物福利的思想，更加全面的对鸟类进行保护。
（6）综合发挥社会合力共同维护野生鸟类资源。首先，应当加大对于野生鸟类保护的宣传，尤其在边缘山区，扩大宣传。当前，人们对于野生鸟类的关注不够，认识也不够，对于哪些是国家所保护的哪些不是也无法很好的区分，导致经常发生群众所无法接受的判决，保护思想宣传到位了，鸟类的种群方可不被破坏。其次，不断强化行政机关的监督管理作用，刑法是维护鸟类资源的最好一道防线，在此之前，相应行政机关林业部门等应在社会中出现其努力保护的身影，行政监管的缺失会造成更大的资源破坏，监管到位了，也便不需要刑法的最终制裁。最后，完善相应的配套规定，很多相关保护条文与规定早已出台多年，已经跟不上现今社会的运行规律与鸟类的种群状态，像“国家重点保护野生动物名录”就是典型，出台年限距今久远，急需做出调整，应当跟上国际步伐，像IUCN（世界自然保护联盟）就是每年公布一次濒危物种名录，即使每年都更新达不到条件，也应每隔3年或5年更新一次名录，从而对一些物种及时跟进保护。此外，16年新修改的《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第九条“任何单位和个人发现受伤、病弱、饥饿、受困、迷途的国家和地方重点保护野生动物时，应当及时报告当地野生动物行政主管部门，由其采取救护措施；也可以就近送具备救护条件的单位救护。”虽然规定了明确的发现处理规定，但现实中很少有人会意识到送往救助站，发现了就会带回去自己先养着，这就无意识中又违反了规定，另外，在一些偏远山区地方，也不具备能及时救助的条件，因此，法律上应当确认由发现者临时带回家救助的合法性。
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作者简介：赵华阳（1994-），男，湖北襄阳人，中南财经政法大学法硕教育中心2016级硕士研究生。
（作者单位：湖北武汉中南财经政法大学 法硕教育中心）
关键字：鸟类 ； 刑法保护； 立法完善；
一、案例引入
2017年3月30日，深圳市宝安区人民法院一审以犯“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，判处王鹏有期徒刑5年，并处罚金3000元。究其案件的经过，原来王鹏在2014年4月拾到了一只鹦鹉，以为是别人饲养丢失的，就带回家饲养。5月，王鹏又从网上购买一只雌性鹦鹉与之配对，没想到鹦鹉繁殖能力极强，在短短一年时间内，家中已超过50只。2016年4月初，王鹏将其中6只鹦鹉，以约3000元的价格出售给朋友谢田福。事后的调查结果表明，6只鹦鹉中，除4只为玄凤鹦鹉外，有2只为小太阳鹦鹉，学名绿颊锥尾鹦鹉，被列为《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ中，属于受保护物种，因此事发，深圳市公安局森林分局于2016年5月18日14时，以涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”，将王鹏刑事拘留。
二、我国刑法对于野生鸟类的保护现状
《刑法》在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第三百四十一条，规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪三个罪名，在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”第一百五十一条规定了走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。保护对象上主要是针对“珍贵、濒危野生动物”非法狩猎罪与走私罪的对象是一般野生动物。整体规定较为分散单一，而且处刑较重，不能很好的对野生鸟类资源保护起到保护作用。
在有关司法解释方面，则有《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其他相配套的还有一些部门法以及地方条例与办法。
总的来看，我国有关法律法规对于野生鸟类的相关保护规定无法形成一个完整的体系，部分法规出台时间距今年限已有数十年甚至几十年之久，并不能很好适应当下对于野生鸟类的保护现状，就拿动物保护名录来说，是在1989年1月14日通过实施，距今已有28年，中间只有一次调整是将麝（所有种）由二级改为一级，在如此长的时间里有很多鸟类可能由于猎捕已由正常种群变为濒危物种，而部分种群由于得到很好的保护，种群数量已经得到恢复。部分法规的配套规定也并不完整，很多地方甚至相互冲突，导致具体适用中产生各种疑难问题。比如对于“情节严重”的认定，如果是同时猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种珍贵、濒危野生动物的话，需要“其中两种以上分别达到附表所列‘情节严重’数量标准一半以上的”，这样就造成一种情况如果恰好某个人所猎捕的野生鸟类绝对数目很多但一共加起来却达不到?，那么就只能按低一档法定刑处罚，即使他实际侵害的法益很大，同时，“猎捕、收购野生动物的数量带有相当程度的随机性，这势必会导致民众对非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物的何为严重产生认识模糊而陷入刑法的恐惧当中”。而且在刑法方面以前的重刑主义思想依旧反映出来，对于野生鸟类的犯罪单罪即可判至15年，在刑罚方面远远高于同时代的其他国家。此外，对于保护鸟类相关的国际条约，虽然国际上已经有了不少规范条约，但我国批准加入的却较少，与各国的交流合作并不充分。
三、对于野生鸟类保护的问题分析
（1）野生鸟类的生态重要性。鸟类在整个生态系统中处于一个独特的地位，其种类繁多，分布极广，不同于其他大型动物，人们在日常生活中都有可能接触。同时，它们具有极高的生态价值，在保护人类的经济利益和维护人类健康方面都起到了重要作用，所发挥的巨大生态效益也是难以估计的。一只燕子一个夏天能吃掉蚊子、苍蝇等各种害虫60万～100万只；一只猫头鹰一个夏天就能消灭1000只田鼠，相当于保护了1吨粮食；一只啄木鸟每年能啄食50万条寄生在树皮中的害虫；群栖的一千只紫翅椋鸟，在繁殖期间可以消灭20吨蝗虫；就连常被抓来观赏的灰喜鹊、杜鹃等也是食虫“能手”。以往人类依赖于农药来消灭害虫，但往往由此引发的副作用更大于其治虫能力，还给生态带来破坏，而鸟类则就是天然的生态灭虫剂，其一定种群的存在构成了生态链条的一个重要环节，不可人为打破。随着文明社会的到来，人们也越来越注重到对其生存环境给予保护，鸟类的健康生存也是检验一个社会文明和谐的重要一方面。
（2）野生鸟类的法律讨论的重要意义。野生鸟类是属于野生动物资源的一部分，由于其天然的移动特征，不会固定于某一个地方，它可流动于人类社会的各个地方，各个角落，与人类的接触高于其他动物，这也解释了为何屡屡有上述案例类似情况的出现，像河南大学生掏鸟案也是与其相似。不同于其他野生哺乳类动物，爬行类动物，两栖类动物，野生鸟类的保护品种及数量也是远远多于其他国家所保护的野生动物，而现实中人们又往往对法律所保护的鸟类品种与保护程度了解甚少，由此造成的结果便是普通群众忽视了对野生鸟类的一些行为会带来刑罚的后果，降低了警惕性，也更使得对于鸟类的保护相比其他动物如大熊猫、雪豹、金丝猴等物种面临更加严峻的挑战。破坏鸟类资源也是对于环境权的一种侵犯，环境权是一种自然权利，“环境权是环境法律关系的主体享有的在不受一定程度污染和破坏的环境里生存和在一定程度上利用环境资源的权利，而野生动物资源是自然环境的有机组成部分”，野生鸟类也构成了整个自然体系不可或缺的一环，维护野生鸟类资源即是维护这种环境权。
（3）野生鸟类的刑法保护分析。就上述判决来说，只是我国在保护野生鸟类方面问题的一个缩影，此判决一出引发了社会公众的极大反响，因为该判决超出了人们的合理預期。就一般人看来，王鹏的行为不仅没有对小太阳鹦鹉种群造成破坏，而且还帮助其繁衍了后代，客观上增加了种群的数量，理应不该受到刑法上顶格刑法的判决，认为该判决有失妥当。但站在法律人的角度来看，王鹏客观上实施了出售的行为，主观上不知道这是国家保护动物并不能免除其责任，受到刑罚裁判是于法有据，只是在在具体分析上出现不同声音。这就出现了法理与情理的冲突碰撞，普通大众发表看法是出于内心的一种态度认知，看待事情是否合乎情理，而法官判案看是否违反了法律规定，需要在法理与情理之间找到合理的契合点，实现合情合法，达到最大的社会效益。就此案来说，主要争论点有四个：①王鹏饲养的鹦鹉是否符合野生动物的定义；②王鹏的行为是否侵犯了刑法所保护的法益；③王鹏的主观方面能否认定为故意；④剩余住处查获的45只鹦鹉能否认定为是待出售（即是否认定为未遂）。就第一个问题来说，存在着肯定说与否定说两种观点，但在司法解释的第一条里对其进行了定义：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。法官也是据此对王鹏所售鹦鹉认定为符合刑法所规定的“珍贵、濒危野生动物”，但对此笔者认为也有两个问题：①王鹏其后繁殖的鹦鹉客观上来说是属于变异种，并不是纯种小太阳鹦鹉，对于变异种是否还符合保护名录上的鹦鹉有待讨论；②法律规定了驯养繁殖的也属保护范围有扩大处罚之嫌，这样会造成一种情况，很多人假如不知道自己所养的鸟类种类，而进行养育繁殖，本想扩大其数量却使得自己刑罚加重，这是有悖于情理。另外，“对于纯粹人工驯养或培育的动物，原则上不应纳入本类犯罪对象之列”，因为，法律规定的根本目的是为了保护野生动物资源，而猎捕，杀害纯人工驯养培育的鸟类一般情况下是无法破坏既有的生态环境。对于第二个问题，刑法第三百四十一条所保护的法益应是野生动物的种群完整性，违法性的实质是对于法益的侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反了社会伦理秩序，缺乏社会相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象。王鹏的行为主要有两个，饲养行为与出售行为，其饲养行为不仅完好的保护了首只小太阳鹦鹉，而且还通过繁殖将其种群扩大了，是和保护该种群的立法宗旨相契合的，对于法益是没有侵害的；而出售行为则违反了对于野生动物禁止出售的规定，虽然王鹏没有意识到问题的严重性，但该行为客观上是为刑法所不许，具有违法性。针对第三个问题，王鹏在出售鹦鹉时只是认识到可能卖的属于野生动物，并不知道是属于国家保护物种，即并不具有明知的故意，但王鹏是否具有应知的故意和条件呢？这需要结合主客观的情况来判定，既要考虑行为人自身的认识能力，又要考虑案件当时的具体情况，并参考社会一般人在当时能否认识等，综合分析，做出判断。王鹏在饲养鹦鹉时并没有以出售的故意来饲养，后来出售也是鹦鹉太多照顾不来而临时起意，再结合所卖出的价钱6只3000元，平均每只500元，是符合市场上流通买卖的普通鹦鹉的价位，可见其本身对于鹦鹉的品种也没有具体的认知，所以王鹏既没有明知的故意也没有应知的可能，在主观上是不具有有责性的。对于第四个问题，结合第三项，王鹏卖6只也是临时起意，其他45只并没有足够的证据与条件可认为是待出售的鹦鹉而认定为未遂，即使王鹏是想出售，也没有出售的行为（找好买家，商量价款等行为），至多可认为是属于预备，因此，法院在此的判决也是有待考量。 结合以上案例的分析，可见我国刑法上对于野生鸟类的保护存在与社会环境脱节的问题，行为人出售鸟类并不能像出售其他野生动物如老虎，亚洲象，金丝猴那样，能十分清楚的认识到自己行为的违法性，大多数情况下由于社会宣传的不到位，会在无意中就触碰刑法的底线，这对刑法是社会最后一道保护线的地位不符。刑法在运行中应当避免过多的对社会进行干预，很多领域也不适合刑法来介入，日本学者平野龙一指出：“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时， 才能发动刑法。只有在其他社会统制手段不充分时， 或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之刑罚的必要时， 才可以动用刑法”，刑法在社会中要保留一定的谦抑性，对于野生鸟类资源需结合案件实际情况来做出保护，司法中也不应一刀切的进行刑罚，这并不能激励人们去保护鸟类，这样判决一出，以后人们看到野生受伤的鸟类可能也不敢去救助不敢去接触，违背了刑法条款制定的初衷。
四、域外一些国家的法律实践
由于不同国度的文化环境，宗教观念，道德认知的不同，对于鸟类的保护就有了不同的立法实践，西欧国家的法律里普遍突出“动物福利”的特点，1965年生效的《瑞典刑法典》第十六章《对公共秩序的犯罪》第13 条规定，虐待、使过度劳累、忽视或以其他方式，故意或重大过失不正当地使动物遭受痛苦的，以残酷对待动物罪处罚金或2 年以下监禁。而《芬兰刑法典》在第17章《侵害公共秩序的犯罪》第14条有“侵犯动物福利”规定，行为人故意或有重大过失地采用暴力、加重负担、不提供必需的照料或食物，或者其他违反《动物福利法案》的方式，残酷地对待动物，或者对动物施加不必要的疼痛或痛苦的，以侵犯动物福利罪论处，处以罚金或者2年以下的监禁。在1962 年美国法学会拟制的《模范刑法典》中规定了“伤害动物罪”， 是指行为人故意地或者轻率地使任何动物遭到残酷的虐待，或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视，或者杀死、伤害他人的动物而没有得到主人的许可。⑧在1994年《法国刑法典》第五卷《其他重罪与轻罪》全一章《对动物的严重虐待或残忍行动》规定的动物犯罪， 有两个法条。第511 -1条第1 款规定，在并不必要的情况下，对家养、驯养或捕获的动物实行严重虐待或施以残忍行为的，处6个月监禁并科5万法郎罚金。⑨加拿大刑法第445条规定，故意给动物造成不必要的痛苦折磨或伤害可被判最高一万加币的罚款，情节严重者还面临长达5年的监禁。
从各国的法律规定来看，对于动物的保護普遍突出反应以下几方面：①保护范围较广，对于日常生活中的普通动物进行虐待就可构成犯罪；②刑罚方面，大多以罚金为主，自由刑的较少，且刑期较低；③突出体现“动物福利”的思想，该思想力图使得动物在一种康乐的状态下生存，实现动物的各种应有天性与应得的权利。
五、对于野生鸟类资源的立法建议与完善
（1）增设刑法专章关于破坏环境保护类的罪。将对破坏环境保护的行为提升为单独一章的重要性高度，将破坏野生鸟类资源的行为置于该章之下，增设专节。众所周知，目前还存在许多由于不懂法，不知法，而无意中就触犯刑法锒铛入狱的情形，将对于鸟类的保护设为专节，可以极大程度上增强人们对于野生鸟类保护的法条理解与认可，从而避免不小心一伸手就触碰刑法的红线。
（2）建立区别之上的统一管理体制，将对野生鸟类的保护与处刑区别于其他类别的动物。由于野生鸟类的特殊性，其与人类接触的紧密性与分布的广泛性和人们对于鸟类的非熟识性的矛盾不断地引发人们对于法律设定处刑的质疑。同时，刑法上笼统对于野生的濒危、珍稀物种予以保护，而不区别种类，有违动物的生存规律，野生动物中还分有哺乳类、爬行类、两栖类、昆虫类等物种，都具有各自的生活特性与生存规律，刑法应予区别化保护，只有根据鸟类的自身特点与规律来进行精细化的保护才可实现刑法所最终想要实现的刑法保护的目标。
（3）突出罚金刑，减少自由刑的运用。首先，我国对于破坏野生动物资源的态度一直就是处以重刑，但这丝毫无法阻挡各地偷猎盛行，重刑之下反而增加了其价值，使许多人敢于铤而走险，“过分依赖重刑来惩治犯罪实际上是一种“高成本，低收益”的犯罪治理模式”，⑩由此，重刑是无法根本解决问题；其次，由于犯罪的隐蔽性，大多数破坏鸟类资源的行为无法被发现，只能凭借公安机关慢慢发现侦破或群众举报，刑法的重刑之策无法很好的落实下去，人们也不会对于有着畏惧心理；最后，鸟类资源的破坏行为无非就是为了逐利，而加大罚金刑的力度则起到增加犯罪成本的目的，这样的话，盗猎者们（或其他破坏行为人）在做出行为之前就会衡量取舍。
（4）扩大保护范围，将一些普通野生鸟类也纳入保护范围。野生鸟类品种繁多，在普通群众尚无法一一识别的情况，最好对于野生鸟类予以普遍性的保护，如此可以更长久更持续的维护野生鸟类的种群完整。当然，在保护方式上是要区别于那些珍贵、濒危的动物，以避免处刑的泛泛化，过犹不及的情况。现行狭窄的保护范围会让人想到“不属于保护范围的野生动物是否意味着没有生存权”，只有普遍保护才可形成整个生态共生状态。
（5）不断渗透动物福利的思想，与社会道德想契合。现实中，人们会对于公开虐杀、虐打动物的行为深恶痛绝，但在法律上却对其无所奈何，这种维护动物生存权的道德观理应得到刑法的认可，从法律上禁止这类行为，对于野生鸟类也应如此，维护其基本的生存权。其实，在新修改的“野生动物保护法”里第26条已经隐约反映了动物福利的思想，“不得破坏野外种群资源，并根据野生动物习性确保其具有必要的活动空间和生息繁衍、卫生健康条件，具备与其繁育目的、种类、发展规模相适应的场所、设施、技术，符合有关技术标准和防疫要求，不得虐待野生动物。”刑法上也要跟进一步，通过立法不断在社会上确立动物福利的思想，更加全面的对鸟类进行保护。
（6）综合发挥社会合力共同维护野生鸟类资源。首先，应当加大对于野生鸟类保护的宣传，尤其在边缘山区，扩大宣传。当前，人们对于野生鸟类的关注不够，认识也不够，对于哪些是国家所保护的哪些不是也无法很好的区分，导致经常发生群众所无法接受的判决，保护思想宣传到位了，鸟类的种群方可不被破坏。其次，不断强化行政机关的监督管理作用，刑法是维护鸟类资源的最好一道防线，在此之前，相应行政机关林业部门等应在社会中出现其努力保护的身影，行政监管的缺失会造成更大的资源破坏，监管到位了，也便不需要刑法的最终制裁。最后，完善相应的配套规定，很多相关保护条文与规定早已出台多年，已经跟不上现今社会的运行规律与鸟类的种群状态，像“国家重点保护野生动物名录”就是典型，出台年限距今久远，急需做出调整，应当跟上国际步伐，像IUCN（世界自然保护联盟）就是每年公布一次濒危物种名录，即使每年都更新达不到条件，也应每隔3年或5年更新一次名录，从而对一些物种及时跟进保护。此外，16年新修改的《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第九条“任何单位和个人发现受伤、病弱、饥饿、受困、迷途的国家和地方重点保护野生动物时，应当及时报告当地野生动物行政主管部门，由其采取救护措施；也可以就近送具备救护条件的单位救护。”虽然规定了明确的发现处理规定，但现实中很少有人会意识到送往救助站，发现了就会带回去自己先养着，这就无意识中又违反了规定，另外，在一些偏远山区地方，也不具备能及时救助的条件，因此，法律上应当确认由发现者临时带回家救助的合法性。
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作者简介：赵华阳（1994-），男，湖北襄阳人，中南财经政法大学法硕教育中心2016级硕士研究生。
（作者单位：湖北武汉中南财经政法大学 法硕教育中心）