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摘要：本文将从刑法谦抑性的概念及历史渊源、在我国刑法中的体现、实现途径三个方面来阐述其内涵。
关键词：谦抑性；非犯罪化；非刑罚化
一、刑法的谦抑性概念及历史渊源
刑法的谦抑性，又称谦抑主义、谦抑原则，是指对刑法的调整范围和刑罚的适用加以限制，以达到保护法益和尊重人权的目的。换言之，能不用刑法规范的行为，就适用其他法律调整；能适用轻刑的行为，就尽量适用轻刑而非重刑。
典型的谦抑性原则起源于启蒙时期的人文主义思想，资产阶级新兴派在与封建专制统治对抗的过程中，开始肯定人的力量，宣传人权和人性。这一思想体现在刑法领域就是主张废除酷刑，适用较为轻缓的刑罚。近代法学先驱格劳秀斯就曾经明确提出过“只有罪大恶极的人才应该被处以死刑。”但这并不是说谦抑性就是一个完全的舶来品，无独有偶，我国古代也发展出相似的理论。早在周朝，“明德慎罚”就成为了立法的主导思想之一。儒家学派在董仲舒提出了“德主刑辅”这一主张之后，更是将以德治国这一理念发挥到极致。董仲舒认为，德教可以使百姓自觉遵守封建礼仪，从而“不令而行，不禁而止”。
近现代以来，日本学者平野先生最先使用“刑法的谦抑性”这一概念，并把其概括为“刑法的补充性、不完整性和宽容性”三个方面。张明楷教授认为，这三点都可以由补充性来概括，即只有在其它规制手段不充分（如行政法），或者其它规制手段过于强烈（如私刑），才可以代之以刑罚。
二、谦抑性于刑法中的体现
我国现行刑法第三条规定了“罪刑法定原则”，该原则对刑法管辖的范围作出了限制，即必须是法律明文规定为犯罪行为的，才可以定罪处罚。另外，即使是在刑法的管辖范围以内的危害行为，也不一定都适用刑法。第十三条的“但书”中写道，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种适用上的“定量限制”毫无疑问体现了刑法的谦抑性。我们还注意到，在刑法分则规定的许多罪名中，都要求达到某种金额和程度才可以适用该条文。
谦抑性的另一个体现就是严格限制适用死刑。在2011年正式实施《刑法修正案（八）》中删除了盗窃罪等十三种非暴力犯罪的死刑罪名，并规定75岁以上的老人原则上免死。另外，在《刑法修正案（九）（草案）》中，除了拟取消九种非暴力、非致命性暴力犯罪的死刑罪名，还拟提高对死缓犯执行死刑的标准。上述发展都体现着刑法的谦抑性理念越来越深入人心。
三、谦抑原则的实现途径
作为刑法谦抑性的实现途径，“非犯罪化”和“非刑罚化”成为现代国家刑法改革的两大主题。
“非犯罪化”是指将以前为刑法所调整的危害行为排出刑法的适用范围，转而采用其他的手段予以惩诫。张明楷教授认为，目前在我国主张“非犯罪化”是不合适的。原因有三，一来我国刑法已经将犯罪限定在最小的范围内；二来，西方的“非犯罪化”早已成为历史，现在反而出现将某些一般违法行为规定为犯罪的趋势；三来，西方的“非犯罪化”也不是批量的将犯罪“非犯罪化”，而是针对某些“无被害人”或者“自己是被害人”的特定犯罪。
笔者非常认同这个观点。我国刑法本身已经严格限定了其调整范围，很多国外刑法调整的对象在我国都属于行政法的管辖范围，这充分反映了刑法谦抑性的要求。如果再进一步要求“非犯罪化”，未免显得有些矫枉过正。随着社会生活的发展，为了保护个人、集体和国家的法益，我们反而需要将某些新出现的危害行为规定为犯罪，如严重的网络违法行为。
“非刑罚化”有两层含义：第一，在已经将某种危害行为认定为犯罪的情况下，能不适用刑罚，代之以其它训诫手段，就不适用刑罚；第二，必须适用刑罚时，能适用较轻的刑罚，就不适用较重的刑罚，也就是所谓的“轻刑化”。
我国刑法第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者……”。这是法学界为大多数人承认的“非刑罚化”在我国刑法中的体现。
纵观国内外刑法，在“非刑罚化”的措施方面，笔者有一些建议。
首先，人们应当转变重刑优于轻刑的想法。根据统计，在适用死刑这种重刑的国家的犯罪率并未低于已经废除死刑的国家。事实上，大多数犯罪者为某种危害行为，并非不畏惧刑罚，而是抱有不被发现的侥幸心理。
其次，尝试在刑罚执行过程中实施“非刑罚化”。就是将某些情节较轻的或者由于某些特定原因难以执行、不宜执行的犯罪，不执行刑罚，代之以罚金等其他手段，典型的就是台湾的易刑处分，这样“既避免了短期自由刑的弊端，又考虑到受执行人的困难处境”。
再次，通过建立统一明确的量刑标准来规范法官的自由裁量权。在互联网时代，一些恶性案件经过媒体传播往往会众而周知，甚至引起群民激愤、欲除之而后快。可是，正如马克昌教授所说，如果把民愤这一模糊抽象的概念作为量刑因素，不但会造成司法擅断，而且会影响法官的独立审判。所以，公正的审判需要通过立法、司法解释或立法解释等手段建立一个明确可行的量刑标准。
最后，宜继续发展社区矫正制度。社区矫正在西方国家由来已久，比如英国的社会服务命令。这种制度使犯罪人在社区中接受教育改造，不与社会隔离。不但节省了国家的司法资源，还解决了犯罪人可能会有的经济困难，最重要的为其在刑满后重返社会创造了有利条件。
总之，刑法是把双刃剑。它的补充性、严厉性等特征决定其必须在穷尽了行政、道德等其他手段之后作为最后的保障手段出现。在建立法治社会的过程中，刑法必须发挥其谦抑性才能真正发扬其积极作用。
关键词：谦抑性；非犯罪化；非刑罚化
一、刑法的谦抑性概念及历史渊源
刑法的谦抑性，又称谦抑主义、谦抑原则，是指对刑法的调整范围和刑罚的适用加以限制，以达到保护法益和尊重人权的目的。换言之，能不用刑法规范的行为，就适用其他法律调整；能适用轻刑的行为，就尽量适用轻刑而非重刑。
典型的谦抑性原则起源于启蒙时期的人文主义思想，资产阶级新兴派在与封建专制统治对抗的过程中，开始肯定人的力量，宣传人权和人性。这一思想体现在刑法领域就是主张废除酷刑，适用较为轻缓的刑罚。近代法学先驱格劳秀斯就曾经明确提出过“只有罪大恶极的人才应该被处以死刑。”但这并不是说谦抑性就是一个完全的舶来品，无独有偶，我国古代也发展出相似的理论。早在周朝，“明德慎罚”就成为了立法的主导思想之一。儒家学派在董仲舒提出了“德主刑辅”这一主张之后，更是将以德治国这一理念发挥到极致。董仲舒认为，德教可以使百姓自觉遵守封建礼仪，从而“不令而行，不禁而止”。
近现代以来，日本学者平野先生最先使用“刑法的谦抑性”这一概念，并把其概括为“刑法的补充性、不完整性和宽容性”三个方面。张明楷教授认为，这三点都可以由补充性来概括，即只有在其它规制手段不充分（如行政法），或者其它规制手段过于强烈（如私刑），才可以代之以刑罚。
二、谦抑性于刑法中的体现
我国现行刑法第三条规定了“罪刑法定原则”，该原则对刑法管辖的范围作出了限制，即必须是法律明文规定为犯罪行为的，才可以定罪处罚。另外，即使是在刑法的管辖范围以内的危害行为，也不一定都适用刑法。第十三条的“但书”中写道，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种适用上的“定量限制”毫无疑问体现了刑法的谦抑性。我们还注意到，在刑法分则规定的许多罪名中，都要求达到某种金额和程度才可以适用该条文。
谦抑性的另一个体现就是严格限制适用死刑。在2011年正式实施《刑法修正案（八）》中删除了盗窃罪等十三种非暴力犯罪的死刑罪名，并规定75岁以上的老人原则上免死。另外，在《刑法修正案（九）（草案）》中，除了拟取消九种非暴力、非致命性暴力犯罪的死刑罪名，还拟提高对死缓犯执行死刑的标准。上述发展都体现着刑法的谦抑性理念越来越深入人心。
三、谦抑原则的实现途径
作为刑法谦抑性的实现途径，“非犯罪化”和“非刑罚化”成为现代国家刑法改革的两大主题。
“非犯罪化”是指将以前为刑法所调整的危害行为排出刑法的适用范围，转而采用其他的手段予以惩诫。张明楷教授认为，目前在我国主张“非犯罪化”是不合适的。原因有三，一来我国刑法已经将犯罪限定在最小的范围内；二来，西方的“非犯罪化”早已成为历史，现在反而出现将某些一般违法行为规定为犯罪的趋势；三来，西方的“非犯罪化”也不是批量的将犯罪“非犯罪化”，而是针对某些“无被害人”或者“自己是被害人”的特定犯罪。
笔者非常认同这个观点。我国刑法本身已经严格限定了其调整范围，很多国外刑法调整的对象在我国都属于行政法的管辖范围，这充分反映了刑法谦抑性的要求。如果再进一步要求“非犯罪化”，未免显得有些矫枉过正。随着社会生活的发展，为了保护个人、集体和国家的法益，我们反而需要将某些新出现的危害行为规定为犯罪，如严重的网络违法行为。
“非刑罚化”有两层含义：第一，在已经将某种危害行为认定为犯罪的情况下，能不适用刑罚，代之以其它训诫手段，就不适用刑罚；第二，必须适用刑罚时，能适用较轻的刑罚，就不适用较重的刑罚，也就是所谓的“轻刑化”。
我国刑法第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者……”。这是法学界为大多数人承认的“非刑罚化”在我国刑法中的体现。
纵观国内外刑法，在“非刑罚化”的措施方面，笔者有一些建议。
首先，人们应当转变重刑优于轻刑的想法。根据统计，在适用死刑这种重刑的国家的犯罪率并未低于已经废除死刑的国家。事实上，大多数犯罪者为某种危害行为，并非不畏惧刑罚，而是抱有不被发现的侥幸心理。
其次，尝试在刑罚执行过程中实施“非刑罚化”。就是将某些情节较轻的或者由于某些特定原因难以执行、不宜执行的犯罪，不执行刑罚，代之以罚金等其他手段，典型的就是台湾的易刑处分，这样“既避免了短期自由刑的弊端，又考虑到受执行人的困难处境”。
再次，通过建立统一明确的量刑标准来规范法官的自由裁量权。在互联网时代，一些恶性案件经过媒体传播往往会众而周知，甚至引起群民激愤、欲除之而后快。可是，正如马克昌教授所说，如果把民愤这一模糊抽象的概念作为量刑因素，不但会造成司法擅断，而且会影响法官的独立审判。所以，公正的审判需要通过立法、司法解释或立法解释等手段建立一个明确可行的量刑标准。
最后，宜继续发展社区矫正制度。社区矫正在西方国家由来已久，比如英国的社会服务命令。这种制度使犯罪人在社区中接受教育改造，不与社会隔离。不但节省了国家的司法资源，还解决了犯罪人可能会有的经济困难，最重要的为其在刑满后重返社会创造了有利条件。
总之，刑法是把双刃剑。它的补充性、严厉性等特征决定其必须在穷尽了行政、道德等其他手段之后作为最后的保障手段出现。在建立法治社会的过程中，刑法必须发挥其谦抑性才能真正发扬其积极作用。