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（030006 山西大学法学院 山西 太原）
摘 要：随着犯罪主体、犯罪手段的日益复杂化，司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定存在诸多难题。其中，争议最多的几个问题莫过于是否应该将金融机构纳入该罪的主体范围，如何认定“公众存款”以及如何对“扰乱金融秩序”进行考量。笔者试图通过本文对这几个问题给出自己的见解。
关键词：非法吸收；公众存款罪；认定
在我国“大众创新，万众创业”的社会新浪潮下，越来越多的融资需求推动了各种融资方式的蓬勃发展。吸收公众存款作为一种传统的资金筹集方式，在解决企业融资难题方面发挥着巨大作用，而非法吸收公众存款罪也日益受到广泛关注。非法吸收公众存款的行为严重破坏了我国的金融管理秩序，增加了通货膨胀的压力，不利于国家宏观调控作用的发挥。同时，非法开展的存贷款业务也存在着巨大的风险，很可能引发欺诈，给公民的财产造成巨大损失，引发社会的不稳定因素。由于我国对非法吸收公众存款罪的刑法规定较为简单，在司法实践中对该罪的诸多认定存在难题，有必要厘清这些问题，发挥非法吸收公众存款罪在规制非法吸收公众存款方面的作用。
一、认定难题一：是否将“具有吸收公众存款资格的金融机构”纳入该罪的主体范围
根据我国刑法的规定，不具有存款资格的单位和个人当然成为非法吸收公众存款罪的主体，而对于“具有吸收公众资格的金融机构”是否成为该罪的主体，目前理论上存在肯定说、折中说和否定说三种观点。肯定说认为，不管行为人是否具有吸收存款的资格，只有行为人从事了吸收存款的行为并最终对我国金融管理秩序造成破坏均应当以该罪处罚。折中说认为，具有吸收存款资格的金融机构是否为本罪的主体，应当分情况而定。若金融机构实施吸收存款的行为得到了中国人民银行的批准，即使出现问题，也仅适用相应的行政处罚，不构成该罪。否定说则认为，只要行为人有吸收公众存款的资格，均不构成该罪。
基于上述理论，作者赞同肯定说的观点，主要理由如下：第一，从法条的规定来看，法条并未明确将具有吸收公众存款资格的金融机构排除在该罪的主体之外，因此，金融机构可以成为该罪的主体。第二，从立法目的来看，设立该罪主要是为了维护我国正常的金融管理秩序，而具有吸存资格的金融机构一旦实施非法吸存行为，就会破坏统一的利率规则，也会给国家货币政策的制定和实施带来不利影响，最终影响我国金融管理秩序的稳定。事实上，该罪的“非法”表现形式主要有两种：行为主体的不合法和行为方式、内容的不合法。不具有吸存资格的主体实施吸存行为就属于行为主体的不合法，当然认定为该罪。而刚才所讨论的具有吸存资格的主体实施擅自提高存款利率等不合法的行为同样破坏了金融管理秩序，属于行为方式和内容的不合法，也应当认定为该罪。第三，从现有法律体系来看，目前，我国已有法律将具有吸存资格的金融机构的非法吸存行为纳入刑法的规制。否定说的理由之一就是我国现有的法律法规并未将具有吸存资格的金融机构纳入刑事法律规制的范围，而这与我国的现有法律的实际情况不符。根据我国2003年修订的《商业银行法》第81条的规定，如果商业银行未得到银行业监管机构的批准，而从事非法吸收、变相吸收公众存款的行为构成犯罪的，应当根据刑法的规定追究其法律责任。而在后来出台的《解释》中，取消了“未經由银行监管的批准”的限制条件，目的就在于将实施非法吸存行为的合法主体纳入该罪的规制范围。第四，从刑法的作用来看，它具有最后的手段性属性。对于具有吸存资格的金融机构在实际中的非法吸存行为，通常我们通过经济手段或行政手段予以处罚。但如果他们实施非法吸存行为的情节严重，给国家、公民造成巨大危害，则无需坚守最后手段性，直接通过刑法予以直接规制。
因此，笔者认为具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为本罪的行为主体。
二、认定难题二：对于“公众存款”的认定问题
对于非法吸收公众存款罪的行为对象—“公众存款”的认定问题，在司法实践中存在诸多争议。
一是对于“公众”的具体认定。公众即包括个人和单位两种主体，那如何界定“公众”一词，当前的司法实践中存在两种观点。一种观点认为公众即不特定且多数，公众存款就是不特定的多数人的资金，如果人数较多且人数特定，那么就不能认定为该罪。一种认为公众是指不特定或多数，只要满足其中的一个条件即成立该罪。对此，笔者赞同第二种观点，人数多即行为人所实施的犯罪行为危害范围广、程度深，可能造成社会的不稳定因素，而不特定行为波及范围的广泛性和不可控性。如果公众必须达到人数多且不特定，则很可能会不适当的排除一些危害范围广且具有实质违法性的行为。因此，对于司法实践中认定在单位内部吸收资金的行为，应当根据具体涉及人数进行判定，如果单位比较大，并且行为人向单位职工及其家屬吸收存款，达到人数较多的目的，只要符合其他条件应当认定为该罪。
二是对于“存款”的认定问题。金融学将存款定义为存款人将资金存入金融机构并根据金融机构的承诺获得还本付息权利的一种经济活动。而实践中对于存款认定的争议主要在于是否将能够折合成资金的实物认定为存款。对此，笔者认为该罪中所包括的“变相吸收存款”，其中的“变相”实际上是指吸收存款“行为方式”的变相而非存款“对象”的变相。这种变相的行为方式比“非法吸收”更加隐蔽、更加难以认定，如以“体外循环”的方式以贷吸存或从吸收的存款中先行支付承诺的高额回报等。同时，也应该注意到该罪的法益对象是国家的金融管理秩序，如果能折合成资金的实物虽然能市场流通过程中最终兑现为资金，但其本身与货币流通或信用活动没有太大关联度，也不会对我国的金融管理秩序造成破坏，因此，笔者认为，不能将该罪中的“存款”扩大解释为实物，否则即属于类推解释，违反刑法基本的罪行法定原则。
三、认定难题三：如何理解“扰乱经济秩序”
对于“扰乱经济秩序”的认定，在实践中有行为属性说和结果属性说两种观点。前者认为，扰乱经济秩序是对犯罪行为性质的阐释，无关乎于行为产生的结果，因为行为本身就会导致经济秩序的破坏。而后者认为，实施非法吸收或变相吸收公众存款的行为且行为最终造成了扰乱经济秩序的结果才构成该罪。倘若未产生实际的危害结果，则以一般违法行为论处。对于扰乱经济秩序，主要有以下两种表现：一是行为造成了国家储蓄来源的减少，致使银行资金紧张；二是行为造成了社会公众财产利益的损失，扰乱了社会金融秩序。还有人认为只要行为人将吸收的资金用于货币资本经营，则可直接将该行为认定为扰乱金融秩序。
对于以上的两种观点，笔者更赞同后一种即结果属性说。 第一，从对法条的分析来看，“扰乱金融秩序的”是该条文中的第一档法定刑，“数额巨大或者有其他严重情节的”是第二档法定刑。从数额巨大即可看出这是对行为结果的认定，由此可推，与之相对应的第一档法定刑也属于对结果的认定。其次，从该罪的隶属关系来看，《刑法》将该罪置于“破坏金融管理秩序罪”一章，这就意味着该行为本身会造成金融管理秩序的破坏，而在该条文中的“扰乱经济秩序”就不再是强调其行为属性，而更倾向于强调行为的结果属性，即在对该罪的认定中应当考虑危害结果的严重程度，当危害结果达到一定程度，应当由刑法规制时，才予以规制。第三。从司法解释对该罪的要求来看，要以该罪来定罪处罚必须考虑存款的数额、范围大小以及给公众带来了多大损失。因此，最高法对该问题采取的是结果属性说。
参考文献：
[1]谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学研究，2011（6）.
[2]刘艳梅.非法吸收公众存款罪的认定研究[D].西南财经大学，2014.
[3]彭冰.非法集资行为的界定—评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家，2011（6）.
摘 要：随着犯罪主体、犯罪手段的日益复杂化，司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定存在诸多难题。其中，争议最多的几个问题莫过于是否应该将金融机构纳入该罪的主体范围，如何认定“公众存款”以及如何对“扰乱金融秩序”进行考量。笔者试图通过本文对这几个问题给出自己的见解。
关键词：非法吸收；公众存款罪；认定
在我国“大众创新，万众创业”的社会新浪潮下，越来越多的融资需求推动了各种融资方式的蓬勃发展。吸收公众存款作为一种传统的资金筹集方式，在解决企业融资难题方面发挥着巨大作用，而非法吸收公众存款罪也日益受到广泛关注。非法吸收公众存款的行为严重破坏了我国的金融管理秩序，增加了通货膨胀的压力，不利于国家宏观调控作用的发挥。同时，非法开展的存贷款业务也存在着巨大的风险，很可能引发欺诈，给公民的财产造成巨大损失，引发社会的不稳定因素。由于我国对非法吸收公众存款罪的刑法规定较为简单，在司法实践中对该罪的诸多认定存在难题，有必要厘清这些问题，发挥非法吸收公众存款罪在规制非法吸收公众存款方面的作用。
一、认定难题一：是否将“具有吸收公众存款资格的金融机构”纳入该罪的主体范围
根据我国刑法的规定，不具有存款资格的单位和个人当然成为非法吸收公众存款罪的主体，而对于“具有吸收公众资格的金融机构”是否成为该罪的主体，目前理论上存在肯定说、折中说和否定说三种观点。肯定说认为，不管行为人是否具有吸收存款的资格，只有行为人从事了吸收存款的行为并最终对我国金融管理秩序造成破坏均应当以该罪处罚。折中说认为，具有吸收存款资格的金融机构是否为本罪的主体，应当分情况而定。若金融机构实施吸收存款的行为得到了中国人民银行的批准，即使出现问题，也仅适用相应的行政处罚，不构成该罪。否定说则认为，只要行为人有吸收公众存款的资格，均不构成该罪。
基于上述理论，作者赞同肯定说的观点，主要理由如下：第一，从法条的规定来看，法条并未明确将具有吸收公众存款资格的金融机构排除在该罪的主体之外，因此，金融机构可以成为该罪的主体。第二，从立法目的来看，设立该罪主要是为了维护我国正常的金融管理秩序，而具有吸存资格的金融机构一旦实施非法吸存行为，就会破坏统一的利率规则，也会给国家货币政策的制定和实施带来不利影响，最终影响我国金融管理秩序的稳定。事实上，该罪的“非法”表现形式主要有两种：行为主体的不合法和行为方式、内容的不合法。不具有吸存资格的主体实施吸存行为就属于行为主体的不合法，当然认定为该罪。而刚才所讨论的具有吸存资格的主体实施擅自提高存款利率等不合法的行为同样破坏了金融管理秩序，属于行为方式和内容的不合法，也应当认定为该罪。第三，从现有法律体系来看，目前，我国已有法律将具有吸存资格的金融机构的非法吸存行为纳入刑法的规制。否定说的理由之一就是我国现有的法律法规并未将具有吸存资格的金融机构纳入刑事法律规制的范围，而这与我国的现有法律的实际情况不符。根据我国2003年修订的《商业银行法》第81条的规定，如果商业银行未得到银行业监管机构的批准，而从事非法吸收、变相吸收公众存款的行为构成犯罪的，应当根据刑法的规定追究其法律责任。而在后来出台的《解释》中，取消了“未經由银行监管的批准”的限制条件，目的就在于将实施非法吸存行为的合法主体纳入该罪的规制范围。第四，从刑法的作用来看，它具有最后的手段性属性。对于具有吸存资格的金融机构在实际中的非法吸存行为，通常我们通过经济手段或行政手段予以处罚。但如果他们实施非法吸存行为的情节严重，给国家、公民造成巨大危害，则无需坚守最后手段性，直接通过刑法予以直接规制。
因此，笔者认为具有吸收公众存款资格的金融机构能够成为本罪的行为主体。
二、认定难题二：对于“公众存款”的认定问题
对于非法吸收公众存款罪的行为对象—“公众存款”的认定问题，在司法实践中存在诸多争议。
一是对于“公众”的具体认定。公众即包括个人和单位两种主体，那如何界定“公众”一词，当前的司法实践中存在两种观点。一种观点认为公众即不特定且多数，公众存款就是不特定的多数人的资金，如果人数较多且人数特定，那么就不能认定为该罪。一种认为公众是指不特定或多数，只要满足其中的一个条件即成立该罪。对此，笔者赞同第二种观点，人数多即行为人所实施的犯罪行为危害范围广、程度深，可能造成社会的不稳定因素，而不特定行为波及范围的广泛性和不可控性。如果公众必须达到人数多且不特定，则很可能会不适当的排除一些危害范围广且具有实质违法性的行为。因此，对于司法实践中认定在单位内部吸收资金的行为，应当根据具体涉及人数进行判定，如果单位比较大，并且行为人向单位职工及其家屬吸收存款，达到人数较多的目的，只要符合其他条件应当认定为该罪。
二是对于“存款”的认定问题。金融学将存款定义为存款人将资金存入金融机构并根据金融机构的承诺获得还本付息权利的一种经济活动。而实践中对于存款认定的争议主要在于是否将能够折合成资金的实物认定为存款。对此，笔者认为该罪中所包括的“变相吸收存款”，其中的“变相”实际上是指吸收存款“行为方式”的变相而非存款“对象”的变相。这种变相的行为方式比“非法吸收”更加隐蔽、更加难以认定，如以“体外循环”的方式以贷吸存或从吸收的存款中先行支付承诺的高额回报等。同时，也应该注意到该罪的法益对象是国家的金融管理秩序，如果能折合成资金的实物虽然能市场流通过程中最终兑现为资金，但其本身与货币流通或信用活动没有太大关联度，也不会对我国的金融管理秩序造成破坏，因此，笔者认为，不能将该罪中的“存款”扩大解释为实物，否则即属于类推解释，违反刑法基本的罪行法定原则。
三、认定难题三：如何理解“扰乱经济秩序”
对于“扰乱经济秩序”的认定，在实践中有行为属性说和结果属性说两种观点。前者认为，扰乱经济秩序是对犯罪行为性质的阐释，无关乎于行为产生的结果，因为行为本身就会导致经济秩序的破坏。而后者认为，实施非法吸收或变相吸收公众存款的行为且行为最终造成了扰乱经济秩序的结果才构成该罪。倘若未产生实际的危害结果，则以一般违法行为论处。对于扰乱经济秩序，主要有以下两种表现：一是行为造成了国家储蓄来源的减少，致使银行资金紧张；二是行为造成了社会公众财产利益的损失，扰乱了社会金融秩序。还有人认为只要行为人将吸收的资金用于货币资本经营，则可直接将该行为认定为扰乱金融秩序。
对于以上的两种观点，笔者更赞同后一种即结果属性说。 第一，从对法条的分析来看，“扰乱金融秩序的”是该条文中的第一档法定刑，“数额巨大或者有其他严重情节的”是第二档法定刑。从数额巨大即可看出这是对行为结果的认定，由此可推，与之相对应的第一档法定刑也属于对结果的认定。其次，从该罪的隶属关系来看，《刑法》将该罪置于“破坏金融管理秩序罪”一章，这就意味着该行为本身会造成金融管理秩序的破坏，而在该条文中的“扰乱经济秩序”就不再是强调其行为属性，而更倾向于强调行为的结果属性，即在对该罪的认定中应当考虑危害结果的严重程度，当危害结果达到一定程度，应当由刑法规制时，才予以规制。第三。从司法解释对该罪的要求来看，要以该罪来定罪处罚必须考虑存款的数额、范围大小以及给公众带来了多大损失。因此，最高法对该问题采取的是结果属性说。
参考文献：
[1]谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学研究，2011（6）.
[2]刘艳梅.非法吸收公众存款罪的认定研究[D].西南财经大学，2014.
[3]彭冰.非法集资行为的界定—评最高人民法院关于非法集资的司法解释.法学家，2011（6）.