论文部分内容阅读
内容摘要：作为一定时代的主观表现方式，法律与道德在深层次上具有密切关联。从宏观角度而言，道德自身无力解决的问题，法律也同样无力给出令人满意的解决方案。道德的不健全往往意味着这个社会的法律本身也存在着品质和能力上的较大缺陷，两者背后有着深刻的历史社会原因。“未定型社会”是观察和分析历史的一个理论概念和理想型，它所意味的历史多变、确定性缺乏使得在一个较长的历史时段里，规范及其权威的形成和巩固都会相当困难。但“未定型社会”概念本身中也蕴含着解决问题的线索和希望，以此为基础和参照的诸策略对于助成规范、秩序及其权威是必要而可行的。
关键词：“未定型社会” 规范 秩序 法律 道德
近来，一系列见危不救、见死不救事件的发生，使人们认为中国社会患上了“道德冷漠症”。针对这一病症，不少有识之士从法律角度提出了一些看法，其间有同有异，也有较为激烈的争论。笔者在此并不想具体地分析各种具体方案的可行与否及利弊得失，更不想对本来就极其复杂的法律与道德之关系作出全面解析，而只是力图使用“未定型社会”这一理想型，对规范、秩序及其权威形成的困难作出一个“历史—社会”角度的解释，并尝试提出在这一视角下解决此难局的一些策略。
一、救治“道德冷漠症”的乏力
见危不救事件的屡屡发生，使得道德问题更加引起各方面的关注和深思。对于“道德冷漠症”的救治，不少人提出要通过法律制度来解决，比如设立“见危（死）不救罪”，〔1 〕但也有人以难以实施的技术原因而表示否定；〔2 〕还有人从自由主义立场出发，认为法律特别是刑法处理道德问题的限度问题，提出只要无害于他人就不应入罪的主张。〔3 〕当然，也有人从积极方面加以考虑，认为可设立奖励见义勇为的制度来提升道德，〔4 〕但反观十几年来的地方立法在该方面的实践，其效果也似乎并不理想。也正是在这一情形下，才有学者从尊重社会自治自主的角度主张，国家不应设立什么道德标准，以致影响在某些领域道德自身的发展。〔5 〕
实际上，法律与道德虽然是不同的社会调整方式和不同的社会现象，理论家们虽然也在不断强调两者的区别，但它们之间的关系却极为密切。在内容上，法律与道德共享了维持一个社会所需要的起码的最基本的行为规范，或者如哈特所言，存在着最低限度的自然法，〔6 〕法律与道德在此处交叉。在实施上，主流道德和现行法律总是存在着一定程度的相互支撑。实际上，中国现行法制中并不缺乏道德主义精神，也不缺乏促进道德建设的诸多内容。而且，多年来，国家对精神文明和道德建设不可谓不重视，甚至在“依法治国”成为基本治国方略的同时，提出了“以德治国”的主张，各种道德建设的口号声也不绝于耳，但就在这种浓厚的注重道德的氛围下，却出现了人们所称之的“信任缺失”和“道德滑坡”等现象。其故何在？深层次的原因恐怕未必在道德本身，也不在法律本身。道德与法律的乏力，其根源在于其共有的基础——经济和社会。中国虽已走出物质匮乏时代，“仓廪实而知荣辱”似乎应该顺利到来，但因为人们的保障水平还比较低，抵御风险的能力还比较低，使得不少人在遇到各种问题时瞻前顾后，生怕要付出较大的代价，这就仍然难免使有些人甚至有“救死惟恐不瞻奚暇治礼义哉”之叹。同时，市场经济虽获得较大程度发展，但与此相应的规范却并未完全建立，更说不上完善和有效实施，而它的某些副作用又没有得到政府和法律的有力遏制。更甚者，政府特别是地方政府的权力边界没有划分清楚，政府的不作为、乱作为等使其公信力显著不足。〔7 〕这就使社会诚信体系的一个重要支点发生动摇。此外，作为现代社会诚信体系之另一重要支点的司法虽然在不少方面有长足进步，但其总体状况却不能令人满意。而在思想意识领域，一个时期以来，只认成败无论是非的庸俗功利主义思想占据了越来越多人的头脑。
因此，问题并非如初看时那样简单。笔者认为，即使可行，即使人们都同意，法律对道德冷漠的规制，其力量也必然弱小，其效果也必然有限。道德冷漠无非只是这个时代的一个病象而已，不仅如此，它和其他病象结合而成的症候群都只是这个时代某种疾病的表现而已。在某一原因之下，如果道德有问题，法律也无法走上健全的轨道。在深层次上，法律与道德有着密切关联，两者同为一定时代共同历史条件的要素和表征，从宏观上看具有荣辱与共的命运，恐怕很少有道德衰朽而法制昌明或道德有尊严而法律遭践踏的时代。
二、“未定型社会”的规范与秩序之难
自鸦片战争以来，特别是戊戌变法以来，中国就进入了几千年来所没有的大变革之中。要求革故鼎新的呼声一浪高过一浪，不仅革命、改革、变法，甚至连“新”字开头的任何词组都成了不用思考、不用论证而天然具有合法性合理性的词汇。社会历史运动也在不断地破旧立新，1911—1949年短短三十年，政权迭经易手；1949年后，虽然历史有着相当大的连续性，但其间个别阶段的断裂和巨变，却仍然清晰而鲜明。这样的历史阶段崇尚变化，甚至于唯新是尚。
社会观念和社会本身变化频繁而且经常出人意料，其历史原因在于，中国遭遇了数千年未有之大变局（梁启超语），外因在于西方列强与中国发展水平的强大落差所带来的压力和挑战，内因不仅在于中国现代化规模巨大而复杂，而且在于历时性问题共时性解决的聚变效应所带来的巨大冲击力，种种内外压力使得历史常常显得波诡云谲。这种出人意料和诡谲的特点其实就是历史哲学所谓之偶然性。处于这样的历史阶段的社会，笔者无以称之，勉强名之为“未定型社会”。
“未定型社会”视角下，社会规范的形成和效果、社会秩序的维系和发展、规范和秩序的权威会遭遇到什么样的问题呢？在“未定型社会”里，社会秩序存在着一系列重大而难以解决的问题。
一是，在规范和秩序领域，“旧者已亡，新者未立”，这就造成规范的缺失和空白。从大的方面说，新规范体系未曾建立，旧规范体系已经失效，正是这个历史阶段的基本特征，此时规范的权威就比较缺乏或非常脆弱，普通人遵守规范的自觉意识和良心压力削弱。同时，规范新旧并立杂陈也是这个社会的常态，“厚道者”左右为难，因为难以兼顾两种或多种规则的互相矛盾的要求；自私的实用主义者则左右逢源，旧规范有利于自己时就用旧规范，新规范有利于自己时就用新规范。比如在正式规范和所谓“关系”并立的社会里，就可能有人左右其手，长袖善舞，结果使新者难立，旧者难去，而且，实用主义地对待规范的结果便是规范体系权威和规范信念的弱化。 二是，即便在新规范领域，也可能是种种规范并立，规范多元一方面使得规范体系具有了更好的适应性，但规范体系之间的一些不协调乃至矛盾现象，比如法律与宗教领域某些规范的矛盾，某些组织的内部规范与整个社会规范之间利益取向的矛盾，特别是正式规范和“潜规则”之间的“黑白决斗”，都使得行为主体或者陷于困惑，或者常常选择更方便于自己而不是“最应该”的规则。这种竞争和冲突也平添了规范威信的建立和巩固。
三是，社会多变，规范亦多变，与稳定相联系的规范与秩序的权威于是就难以树立起来。历史久远总容易引起人们的崇敬感和信任感。再说，多年不变的事实往往是规范本身适用性和合理性的旁证。而假如规范变迁迅速，就难以引起人们充分地敬畏和尊重。但中国的情况就恰恰是规范的多变和速变，一种行为在数年前还是“投机倒把”，数年后却成了符合甚至有利于市场经济的良好行为。此类例子所在多有，于是就成为颠覆规范信仰的有力力量。须知，规范之权威不仅系于其合理性，也在很大程度上系于其稳定性和长久性，而这恰恰是我们这个时代所比较缺乏的。
四是，“未定型社会”里，秩序容易颠覆，社会权威容易被打碎，权威中断和再造成为周期性的现象，这种权威连续性的缺乏或不稳定，使得规范体系的自创生式发育成长过程不断被打断，断而复续、续而复断中规范体系难以有休养生息之机会以便咀嚼、反刍、成长，从而不断优化自己的内部结构和负反馈系统，实现自治式发展。中国法律近代化事业不得不一次次中断和重启就是例证。
五是，与权威中断和再造的频繁相联系，社会难以形成具有长期连续性的精英集团以维持社会秩序、保障社会公正并引领社会前进。这种核心力量如果能够长期存在，并且又能够持之以恒地以现代文明为导向，那一定是社会稳定之一大有利因素。这样的稳定力量有助于现代秩序的生发和形成，并有助于民众增加对社会的信任和对公共规范的信任。
第六，与第五点关系密切，“未定型社会”的脆弱性为强大的政治权力提供了理由，但政治权力的扩张本性在这种社会里又往往得不到有效的制约，因为这样的社会不仅政治规范体系难以形成，而且制约的社会力量也往往缺乏或软弱。也就是说，这个需要强大政治整合力的社会恰恰是一个较难为政治制约准备好条件和力量的社会。于是，一些政治权力就成为规则规范的破坏者和规范权威形成的阻力。
以上六点，构成了规范、秩序及其权威形成之难、强大之难的原因。这些都在在向我们说明，“未定型社会”里无论是道德还是法律，其权威都存在着脆弱性。这就很可能带来这样的结局，即难以求之于道德的，也往往难以求之于法律；道德所无力做到的，法律也难有大的作为。这样来看，用法律来对峙道德的冷漠，从根本意义上说，即便不是缘木求鱼，也很可能是向穷和尚讨布施，难有大的收获。
三、“未定型社会”之“规范——秩序”难局的出脱之策
前述规范和秩序在“未定型社会”中的困局并非毫无出脱办法。“未定型社会”本身就既是困难的渊薮，也是希望的源泉。“未定型社会”的历史特征中既有秩序形成的困难，也为解决这些困难提供了线索。
“未定型社会”的出现，肇因于东西两大文明体的遭遇乃至碰撞所带来的长久而巨大的震荡，在这些碰撞中，现代化成为有意识的、系统的反应之策。世界历史进程中的东西相遇给中国带来了巨大的压力，也给中国文明带来了有益的刺激、比较和参照，给中国现代化带来了巨大的动力、启示和参考，而这正是走出秩序困局的某种指引。而“如果没有外来刺激，即使中国社会中存在着‘资本主义萌芽’，也无法出现资本主义，中国仍将处于前现代状态”。〔8 〕在世界历史形成和东西相撞的境况下，包括现代国家建设、新的秩序权威建设在内的文明更新和重建一下子成为最为鲜明的历史主题，这必然激发起巨大的历史能量和文明动力。当然，这并不意味着照抄西方旧路，实际上，中国在全球格局的压力下必须走出既借鉴西方，又不同于西方乃至超越于西方的现代化道路。
而要实现以上目标，希望在于：第一，市场经济虽有其不可避免的负面作用，但它所引发的价值重估无疑有助于新规范新秩序的形成。也正是市场经济对规范之治的深层需求，一定程度上加速了中国法制的进程。中国市场经济也多多少少孕育了一定的公民社会和社会自治，这些都可能会为一个更健全的社会准备条件。第二，民主政治和法治成为社会治理和政治凝聚的首选工具和合法性所系，对这种合法性的争取和利用也必然有助于新的政治规范体系的发育和发展。第三，“未定型社会”的反复历史试验，给各方提供了规范试验和规范竞争的历史机遇，假以时日，好的规范就可能胜出并取得权威。第四，作为历史主体的各种人和人的团体，都逐渐展示出各自的力量，长久下去，它们的历史和社会角色都会慢慢明晰，从而互相制约的平衡的社会结构就有希望形成，当社会平衡后，秩序和规范就有望成为社会最有权威的行为指引。第五，新与旧的关系也并非那样简单的绝对对立，而是有一定程度相互生发的可能。传统可以转化为现代，也可以反思现代性所带来的问题。给现代一个传统的载体，有助于转型的顺利、现代性的丰满和丰富，还有助于基于连续性而来的规则的魅力。第六，中国共产党庄严承诺“在宪法和法律范围内活动”，主张发展民主，厉行法治，这为新的规范体系及其权威的形成和巩固提供了强大的保障力量。
当然，就目前来看这些希望还显得相对比较抽象和宏观，在很大程度上还只是趋势。但值得欣喜和鼓舞的是，很多趋势已经转化为历史成果了，这些成果在规范领域里也有不少表现。现在我们更要关心的是近期应该采取何种策略，以趋“未定型社会”之利而避其害，减少新型秩序孕育诞生的痛苦，缩短规范之治途程上的时间，减轻规则之治的阻力，减少与化解“未定型社会”的种种历史风险。
这方面最重要的策略有：第一，尽可能形成和利用政治权威对于规范之治的促进作用。同时，利用现有政治资源努力促使社会平衡结构的形成。当平衡社会结构形成时，当各种优势地位都不能再被滥用时，政治权力破坏规范的倾向也会逐步得到抑制。第二，以有限而有力的政治资源作为公平正义的推动者和保障者，让社会各方都能平等、积极地参与到公平正义的形成过程中，使公平正义贯穿于政策和法律的各个方面，贯穿于规范的形成和运行过程中，逐步唤起人们对公平正义的信心和热情，以此提升社会的道德素质和正义品格，加强规范与程序的权威和亲和力。第三，建立与现阶段历史特征相符合的正义理论，使正义话语体系具有前后相一致的不矛盾性和整体性品格。第四，更加注重程序正义，创设、探索或利用实践中已经具备的各种机制、程序，以使各利益相关方都能充分而又均衡地表达意见，形成主张，凝聚共识，包容差异，并由此促进新规范的形成和完善。这样，一定程度上克服了实体规范变化多端的问题，使人们在对程序的遵从中形成对规范和秩序的尊重。〔9 〕第五，尽量利用旧规范的积极因素，使用“旧瓶装新酒”的办法，使得规范的哪怕是表面上的连续性得到最大程度的保存和积累，以助成规范的权威。与此相似，充分利用社会调整的传统资源并加以现代化的转化性创造，尽量避免赤裸裸地过于武断的规范供给，避免政策和法律的急剧变化、中断和前后冲突，减少规范因时间累积和前后一致而达成的合法性的流失。〔10 〕第六，充分尊重和利用社会自我调整的“智慧”，从社会自然形成的规范和程序机制中吸取营养，以减少国家正式法律的武断和生硬，增加法律的那样一种来自于社会的自自然然的品格和对现实的贴近。在此需要注意的是，法律比之于道德，更加是人为建造的东西，在用法律解决道德问题的同时，我们需要有着相当的清醒来提防这样的危险，那就是以强制力而武断地解决本来可以由社会自身解决的问题所可能带来的对社会自主自治的压抑。在某些时候，法律最好只是一条辅助线，当问题解决后，它就应该自觉退隐。
四、结 论
法律与道德的关系是法学特别是法哲学的一个重大、复杂而艰巨的问题，曾被德国法学家耶林形象地比喻为法哲学的“好望角”。〔11 〕在中国和其他一些相似社会里，法律与道德都面临着社会未定型所带来的一些难题，这些难题并非短时间就可以克服。在一个较长的历史时段里，我们都无法对法律与道德寄予太过浪漫的希望。有时候，也许更需要的是对现实的尊重和对历史进程清醒冷静的态度。
中国现代化规模的巨大和问题的复杂，历时性问题共时性解决带来的聚变压力，也许在世界史上是独一无二的。中国处于并长期处于“未定型社会”之中，中国的社会规范和秩序的权威就将长期面临社会未定型所带来的困扰。这是“未定型社会”概念给我们带来的警示意义。但同时，我们也应看到这一概念作为“理想型”的理论的局限性：它给予历史偶然性和不确定性的充分考虑，一定程度上使之对历史必然性、历史确定性乃至历史可预测性的一面多多少少有所牺牲。实际上，以上行文不时提起的现代化等等词语都带着较多的历史确定性因素，而这实际上已经超出了“未定型社会”的概念。在现实中，我们也已经注意到中国当代历史在运动中积累了不少积极的现代化成果，历史的震荡仍然存在，但震幅却在不断缩小，历史方向也比任何时候都更加明晰。自然，这种缩小和明晰绝不意味着“未定型社会”在三到五年甚至十年、二十年就会结束，我们宁可认为这样的历史阶段很漫长。在此背景之下，社会规范及其权威的成长绝不会是一帆风顺的，法治水平只有在长期的历史进程和民族实践中得以潜滋暗长，其民族样式也只有在此千磋万磨中才能得以成型。如果同意这样的看法，我们对法律对治“道德冷漠症”的必要性及其限度也许可能会产生一点新的想法。
关键词：“未定型社会” 规范 秩序 法律 道德
近来，一系列见危不救、见死不救事件的发生，使人们认为中国社会患上了“道德冷漠症”。针对这一病症，不少有识之士从法律角度提出了一些看法，其间有同有异，也有较为激烈的争论。笔者在此并不想具体地分析各种具体方案的可行与否及利弊得失，更不想对本来就极其复杂的法律与道德之关系作出全面解析，而只是力图使用“未定型社会”这一理想型，对规范、秩序及其权威形成的困难作出一个“历史—社会”角度的解释，并尝试提出在这一视角下解决此难局的一些策略。
一、救治“道德冷漠症”的乏力
见危不救事件的屡屡发生，使得道德问题更加引起各方面的关注和深思。对于“道德冷漠症”的救治，不少人提出要通过法律制度来解决，比如设立“见危（死）不救罪”，〔1 〕但也有人以难以实施的技术原因而表示否定；〔2 〕还有人从自由主义立场出发，认为法律特别是刑法处理道德问题的限度问题，提出只要无害于他人就不应入罪的主张。〔3 〕当然，也有人从积极方面加以考虑，认为可设立奖励见义勇为的制度来提升道德，〔4 〕但反观十几年来的地方立法在该方面的实践，其效果也似乎并不理想。也正是在这一情形下，才有学者从尊重社会自治自主的角度主张，国家不应设立什么道德标准，以致影响在某些领域道德自身的发展。〔5 〕
实际上，法律与道德虽然是不同的社会调整方式和不同的社会现象，理论家们虽然也在不断强调两者的区别，但它们之间的关系却极为密切。在内容上，法律与道德共享了维持一个社会所需要的起码的最基本的行为规范，或者如哈特所言，存在着最低限度的自然法，〔6 〕法律与道德在此处交叉。在实施上，主流道德和现行法律总是存在着一定程度的相互支撑。实际上，中国现行法制中并不缺乏道德主义精神，也不缺乏促进道德建设的诸多内容。而且，多年来，国家对精神文明和道德建设不可谓不重视，甚至在“依法治国”成为基本治国方略的同时，提出了“以德治国”的主张，各种道德建设的口号声也不绝于耳，但就在这种浓厚的注重道德的氛围下，却出现了人们所称之的“信任缺失”和“道德滑坡”等现象。其故何在？深层次的原因恐怕未必在道德本身，也不在法律本身。道德与法律的乏力，其根源在于其共有的基础——经济和社会。中国虽已走出物质匮乏时代，“仓廪实而知荣辱”似乎应该顺利到来，但因为人们的保障水平还比较低，抵御风险的能力还比较低，使得不少人在遇到各种问题时瞻前顾后，生怕要付出较大的代价，这就仍然难免使有些人甚至有“救死惟恐不瞻奚暇治礼义哉”之叹。同时，市场经济虽获得较大程度发展，但与此相应的规范却并未完全建立，更说不上完善和有效实施，而它的某些副作用又没有得到政府和法律的有力遏制。更甚者，政府特别是地方政府的权力边界没有划分清楚，政府的不作为、乱作为等使其公信力显著不足。〔7 〕这就使社会诚信体系的一个重要支点发生动摇。此外，作为现代社会诚信体系之另一重要支点的司法虽然在不少方面有长足进步，但其总体状况却不能令人满意。而在思想意识领域，一个时期以来，只认成败无论是非的庸俗功利主义思想占据了越来越多人的头脑。
因此，问题并非如初看时那样简单。笔者认为，即使可行，即使人们都同意，法律对道德冷漠的规制，其力量也必然弱小，其效果也必然有限。道德冷漠无非只是这个时代的一个病象而已，不仅如此，它和其他病象结合而成的症候群都只是这个时代某种疾病的表现而已。在某一原因之下，如果道德有问题，法律也无法走上健全的轨道。在深层次上，法律与道德有着密切关联，两者同为一定时代共同历史条件的要素和表征，从宏观上看具有荣辱与共的命运，恐怕很少有道德衰朽而法制昌明或道德有尊严而法律遭践踏的时代。
二、“未定型社会”的规范与秩序之难
自鸦片战争以来，特别是戊戌变法以来，中国就进入了几千年来所没有的大变革之中。要求革故鼎新的呼声一浪高过一浪，不仅革命、改革、变法，甚至连“新”字开头的任何词组都成了不用思考、不用论证而天然具有合法性合理性的词汇。社会历史运动也在不断地破旧立新，1911—1949年短短三十年，政权迭经易手；1949年后，虽然历史有着相当大的连续性，但其间个别阶段的断裂和巨变，却仍然清晰而鲜明。这样的历史阶段崇尚变化，甚至于唯新是尚。
社会观念和社会本身变化频繁而且经常出人意料，其历史原因在于，中国遭遇了数千年未有之大变局（梁启超语），外因在于西方列强与中国发展水平的强大落差所带来的压力和挑战，内因不仅在于中国现代化规模巨大而复杂，而且在于历时性问题共时性解决的聚变效应所带来的巨大冲击力，种种内外压力使得历史常常显得波诡云谲。这种出人意料和诡谲的特点其实就是历史哲学所谓之偶然性。处于这样的历史阶段的社会，笔者无以称之，勉强名之为“未定型社会”。
“未定型社会”视角下，社会规范的形成和效果、社会秩序的维系和发展、规范和秩序的权威会遭遇到什么样的问题呢？在“未定型社会”里，社会秩序存在着一系列重大而难以解决的问题。
一是，在规范和秩序领域，“旧者已亡，新者未立”，这就造成规范的缺失和空白。从大的方面说，新规范体系未曾建立，旧规范体系已经失效，正是这个历史阶段的基本特征，此时规范的权威就比较缺乏或非常脆弱，普通人遵守规范的自觉意识和良心压力削弱。同时，规范新旧并立杂陈也是这个社会的常态，“厚道者”左右为难，因为难以兼顾两种或多种规则的互相矛盾的要求；自私的实用主义者则左右逢源，旧规范有利于自己时就用旧规范，新规范有利于自己时就用新规范。比如在正式规范和所谓“关系”并立的社会里，就可能有人左右其手，长袖善舞，结果使新者难立，旧者难去，而且，实用主义地对待规范的结果便是规范体系权威和规范信念的弱化。 二是，即便在新规范领域，也可能是种种规范并立，规范多元一方面使得规范体系具有了更好的适应性，但规范体系之间的一些不协调乃至矛盾现象，比如法律与宗教领域某些规范的矛盾，某些组织的内部规范与整个社会规范之间利益取向的矛盾，特别是正式规范和“潜规则”之间的“黑白决斗”，都使得行为主体或者陷于困惑，或者常常选择更方便于自己而不是“最应该”的规则。这种竞争和冲突也平添了规范威信的建立和巩固。
三是，社会多变，规范亦多变，与稳定相联系的规范与秩序的权威于是就难以树立起来。历史久远总容易引起人们的崇敬感和信任感。再说，多年不变的事实往往是规范本身适用性和合理性的旁证。而假如规范变迁迅速，就难以引起人们充分地敬畏和尊重。但中国的情况就恰恰是规范的多变和速变，一种行为在数年前还是“投机倒把”，数年后却成了符合甚至有利于市场经济的良好行为。此类例子所在多有，于是就成为颠覆规范信仰的有力力量。须知，规范之权威不仅系于其合理性，也在很大程度上系于其稳定性和长久性，而这恰恰是我们这个时代所比较缺乏的。
四是，“未定型社会”里，秩序容易颠覆，社会权威容易被打碎，权威中断和再造成为周期性的现象，这种权威连续性的缺乏或不稳定，使得规范体系的自创生式发育成长过程不断被打断，断而复续、续而复断中规范体系难以有休养生息之机会以便咀嚼、反刍、成长，从而不断优化自己的内部结构和负反馈系统，实现自治式发展。中国法律近代化事业不得不一次次中断和重启就是例证。
五是，与权威中断和再造的频繁相联系，社会难以形成具有长期连续性的精英集团以维持社会秩序、保障社会公正并引领社会前进。这种核心力量如果能够长期存在，并且又能够持之以恒地以现代文明为导向，那一定是社会稳定之一大有利因素。这样的稳定力量有助于现代秩序的生发和形成，并有助于民众增加对社会的信任和对公共规范的信任。
第六，与第五点关系密切，“未定型社会”的脆弱性为强大的政治权力提供了理由，但政治权力的扩张本性在这种社会里又往往得不到有效的制约，因为这样的社会不仅政治规范体系难以形成，而且制约的社会力量也往往缺乏或软弱。也就是说，这个需要强大政治整合力的社会恰恰是一个较难为政治制约准备好条件和力量的社会。于是，一些政治权力就成为规则规范的破坏者和规范权威形成的阻力。
以上六点，构成了规范、秩序及其权威形成之难、强大之难的原因。这些都在在向我们说明，“未定型社会”里无论是道德还是法律，其权威都存在着脆弱性。这就很可能带来这样的结局，即难以求之于道德的，也往往难以求之于法律；道德所无力做到的，法律也难有大的作为。这样来看，用法律来对峙道德的冷漠，从根本意义上说，即便不是缘木求鱼，也很可能是向穷和尚讨布施，难有大的收获。
三、“未定型社会”之“规范——秩序”难局的出脱之策
前述规范和秩序在“未定型社会”中的困局并非毫无出脱办法。“未定型社会”本身就既是困难的渊薮，也是希望的源泉。“未定型社会”的历史特征中既有秩序形成的困难，也为解决这些困难提供了线索。
“未定型社会”的出现，肇因于东西两大文明体的遭遇乃至碰撞所带来的长久而巨大的震荡，在这些碰撞中，现代化成为有意识的、系统的反应之策。世界历史进程中的东西相遇给中国带来了巨大的压力，也给中国文明带来了有益的刺激、比较和参照，给中国现代化带来了巨大的动力、启示和参考，而这正是走出秩序困局的某种指引。而“如果没有外来刺激，即使中国社会中存在着‘资本主义萌芽’，也无法出现资本主义，中国仍将处于前现代状态”。〔8 〕在世界历史形成和东西相撞的境况下，包括现代国家建设、新的秩序权威建设在内的文明更新和重建一下子成为最为鲜明的历史主题，这必然激发起巨大的历史能量和文明动力。当然，这并不意味着照抄西方旧路，实际上，中国在全球格局的压力下必须走出既借鉴西方，又不同于西方乃至超越于西方的现代化道路。
而要实现以上目标，希望在于：第一，市场经济虽有其不可避免的负面作用，但它所引发的价值重估无疑有助于新规范新秩序的形成。也正是市场经济对规范之治的深层需求，一定程度上加速了中国法制的进程。中国市场经济也多多少少孕育了一定的公民社会和社会自治，这些都可能会为一个更健全的社会准备条件。第二，民主政治和法治成为社会治理和政治凝聚的首选工具和合法性所系，对这种合法性的争取和利用也必然有助于新的政治规范体系的发育和发展。第三，“未定型社会”的反复历史试验，给各方提供了规范试验和规范竞争的历史机遇，假以时日，好的规范就可能胜出并取得权威。第四，作为历史主体的各种人和人的团体，都逐渐展示出各自的力量，长久下去，它们的历史和社会角色都会慢慢明晰，从而互相制约的平衡的社会结构就有希望形成，当社会平衡后，秩序和规范就有望成为社会最有权威的行为指引。第五，新与旧的关系也并非那样简单的绝对对立，而是有一定程度相互生发的可能。传统可以转化为现代，也可以反思现代性所带来的问题。给现代一个传统的载体，有助于转型的顺利、现代性的丰满和丰富，还有助于基于连续性而来的规则的魅力。第六，中国共产党庄严承诺“在宪法和法律范围内活动”，主张发展民主，厉行法治，这为新的规范体系及其权威的形成和巩固提供了强大的保障力量。
当然，就目前来看这些希望还显得相对比较抽象和宏观，在很大程度上还只是趋势。但值得欣喜和鼓舞的是，很多趋势已经转化为历史成果了，这些成果在规范领域里也有不少表现。现在我们更要关心的是近期应该采取何种策略，以趋“未定型社会”之利而避其害，减少新型秩序孕育诞生的痛苦，缩短规范之治途程上的时间，减轻规则之治的阻力，减少与化解“未定型社会”的种种历史风险。
这方面最重要的策略有：第一，尽可能形成和利用政治权威对于规范之治的促进作用。同时，利用现有政治资源努力促使社会平衡结构的形成。当平衡社会结构形成时，当各种优势地位都不能再被滥用时，政治权力破坏规范的倾向也会逐步得到抑制。第二，以有限而有力的政治资源作为公平正义的推动者和保障者，让社会各方都能平等、积极地参与到公平正义的形成过程中，使公平正义贯穿于政策和法律的各个方面，贯穿于规范的形成和运行过程中，逐步唤起人们对公平正义的信心和热情，以此提升社会的道德素质和正义品格，加强规范与程序的权威和亲和力。第三，建立与现阶段历史特征相符合的正义理论，使正义话语体系具有前后相一致的不矛盾性和整体性品格。第四，更加注重程序正义，创设、探索或利用实践中已经具备的各种机制、程序，以使各利益相关方都能充分而又均衡地表达意见，形成主张，凝聚共识，包容差异，并由此促进新规范的形成和完善。这样，一定程度上克服了实体规范变化多端的问题，使人们在对程序的遵从中形成对规范和秩序的尊重。〔9 〕第五，尽量利用旧规范的积极因素，使用“旧瓶装新酒”的办法，使得规范的哪怕是表面上的连续性得到最大程度的保存和积累，以助成规范的权威。与此相似，充分利用社会调整的传统资源并加以现代化的转化性创造，尽量避免赤裸裸地过于武断的规范供给，避免政策和法律的急剧变化、中断和前后冲突，减少规范因时间累积和前后一致而达成的合法性的流失。〔10 〕第六，充分尊重和利用社会自我调整的“智慧”，从社会自然形成的规范和程序机制中吸取营养，以减少国家正式法律的武断和生硬，增加法律的那样一种来自于社会的自自然然的品格和对现实的贴近。在此需要注意的是，法律比之于道德，更加是人为建造的东西，在用法律解决道德问题的同时，我们需要有着相当的清醒来提防这样的危险，那就是以强制力而武断地解决本来可以由社会自身解决的问题所可能带来的对社会自主自治的压抑。在某些时候，法律最好只是一条辅助线，当问题解决后，它就应该自觉退隐。
四、结 论
法律与道德的关系是法学特别是法哲学的一个重大、复杂而艰巨的问题，曾被德国法学家耶林形象地比喻为法哲学的“好望角”。〔11 〕在中国和其他一些相似社会里，法律与道德都面临着社会未定型所带来的一些难题，这些难题并非短时间就可以克服。在一个较长的历史时段里，我们都无法对法律与道德寄予太过浪漫的希望。有时候，也许更需要的是对现实的尊重和对历史进程清醒冷静的态度。
中国现代化规模的巨大和问题的复杂，历时性问题共时性解决带来的聚变压力，也许在世界史上是独一无二的。中国处于并长期处于“未定型社会”之中，中国的社会规范和秩序的权威就将长期面临社会未定型所带来的困扰。这是“未定型社会”概念给我们带来的警示意义。但同时，我们也应看到这一概念作为“理想型”的理论的局限性：它给予历史偶然性和不确定性的充分考虑，一定程度上使之对历史必然性、历史确定性乃至历史可预测性的一面多多少少有所牺牲。实际上，以上行文不时提起的现代化等等词语都带着较多的历史确定性因素，而这实际上已经超出了“未定型社会”的概念。在现实中，我们也已经注意到中国当代历史在运动中积累了不少积极的现代化成果，历史的震荡仍然存在，但震幅却在不断缩小，历史方向也比任何时候都更加明晰。自然，这种缩小和明晰绝不意味着“未定型社会”在三到五年甚至十年、二十年就会结束，我们宁可认为这样的历史阶段很漫长。在此背景之下，社会规范及其权威的成长绝不会是一帆风顺的，法治水平只有在长期的历史进程和民族实践中得以潜滋暗长，其民族样式也只有在此千磋万磨中才能得以成型。如果同意这样的看法，我们对法律对治“道德冷漠症”的必要性及其限度也许可能会产生一点新的想法。