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摘要：在市场竞争激烈的今天，某些竞争者利用未注册驰名商标保护上的欠缺来“搭便车”谋取不法利益的现象日益严重，本文从对来注册驰名商标保护的角度进行阐述，进而提出对完善未注册驰名商标司法保护的一些建议
关键词：未注册商标 驰名商标 商誉
我国2001年修订后的《商标法》虽然加大了对驰名商标的保护力度，填补了保护未注册驰名商标的空白，但由于我国采取注册原则，相比已注册驰名商标而言，对未注册驰名商标的救济尚存许多不足。从基本国情出发，选择性地借鉴他国法律法规，进一步完善对未注册驰名商标的保护，在我国仍是任重而道远。
针对我国现今对未注册驰名商标保护中存在的问题，笔者认为应从以下几方面进行改进与完善：
一、保留对未注册驰名商标的混淆保护，同时借鉴西方反淡化理论
借鉴“淡化理论”，赋予未驰名商标跨类保护，扩大商标法的保护范围。商标淡化是指商标与特定商业来源之间联系能力因不合理，不正当的注册或使用行为而导致减少、消弱，或商标商誉遭到损害玷污的行为。淡化理论垠早起源与德国，成熟于美国。反淡化理论创立者美国学者福兰克斯凯特认为，将原有商标法中的“混淆理论”扩大解释，可解决商标法滞后于经济发展这个冲突。按照他的论述，商标权人不仅应当禁止他人将其商标使用与相互竞争的商品上，而且禁止适用于非竞争的商品上。因为在非同类或非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标，尽管不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但是却降低了该商标指示商品或服务来源的能力。或者说，对于他人驰名商标的使用，虽然没有造成混淆的可能性，但是却不正当地利用了他人驰名商标的声誉，并且造成了对于他人驰名商标的损害。
笔者认为现代社会经济的发展使知识产权的形式呈现多样性，驰名商标无论是否注册，都有被“淡化”的风险，我国可考虑借鉴“淡化理论”，赋予未驰名商标跨类保护，扩大商标法的保护范围。
二、联合多种相关法律法规进行综合保护
加强《反不正当竞争法》在我国商标保护中的作用。《反不正当竞争法》从法律上来讲，在一定程度上是知识产权的“兜底法”。当运用知识产权领域相关立法不能对有关未注册驰名商标进行保护时，应注意运用《反不正当竞争法》的有关原则规定以请求司法上的保护。如权利人在民事上除可请求停止侵害外，可直接依据《反不正当竞争法》请求侵权人承担损害赔偿责任；国家行政管理机关还可据此对侵害行为进行行政处罚，从而更好的维护权利人的利益。
另外，工商部门应以维护公平竞争和保护在先权利作为基本原则，根据《企业名称登记管理规定》，将与他人使用在先的驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称申请登记的，容易引起混淆误认的，不予核准登记；已核准的，应驰名商标所有人的请求，在一定时限范围内，可以予以撤销。
三、行政保护与司法保护相结合
(一)加强工商行政管理部门的行政管理职能。
近年来，我国的商标申请量连续以10万件的速度猛增，07年的申请量达到70万件，08年国际商标申请量更是位居世界第八位。由商标局有限的审查人员对数十万之巨的申请进行在先权利的审查。无疑使商标局难逃商标申请注册周期过长的诟病。截止2006年底，商标评审委员会对1999年受理的双方争议案件还有一部分没有裁完。涉及到的众多案件中，很多商标是未注册商标，而这些案件在商标评审委员会作出裁定之后，有的还可能陷入司法程序。这些商标往往在数年前早已向商标局提出了注册申请，并且其中一些商标经过多年使用，已承载了良好的信誉，甚至有了较高知名度，成为了未注册驰名商标。选漫长的商标申请周期不仅无法适应和服务经济发展，甚至成为发展的一大障碍。统计显示，一个企业的平均寿命是2.5年，可是申请到一个商标要3年，如有异议，就得5年，8年甚至10年。社会各界早已怨声载道，变革的呼吁极其强烈。依目前现状急需进一步健垒驰名商标的管理工作，使商标认定、管理工作科学化和法制化。
(二)加大法院对相关案件的处理力度。提高办事效率。现在不少驰名商标的案件审理时间过长。“惠尔康”一案，厦门惠尔康公司从申请注册到“打假”和诉争，经商标评委会的行政裁定和北京市第一中级人民法院的司法判决，历时9年，费尽周折，才最终被认定为“未在中国注册的驰名商标”。更甚者如“金华火腿”、“杜康”的20年之争，“凌汤圆”的16年之争
在如此漫长的诉争维权之路上，企业在人力，物力上都付出了沉重的代价。因此，法院应该在“被动保护，个案认定”的原则下，对侵犯驰名商标的案件在法定期限内优先审理，并确保最终的执行，加大对侵权者的处理力度，避免未注册驰名商标的持有人遭受更大的经济损失，这也是对消费者负责、对社会负责，维护社会主义市场经济秩序的有效手段。
(三)协调行政保护与司法救济
争议的解决是司法体系的首要职能，利益争端的司法裁判是国际社会公认的原则。我国近年修改后的知识产权法律制度虽已改变过去行政裁定的惯例，但司法解释在未否决对驰名商标进行认定的行政最终裁决权的同时又赋予司法认定的权力，可能导致行政，司法争权的状况。Ⅲ笔者建议，应根据不同案件的具体情况做不同处理。此外，应当明确侵权的两类责任，一类是受到行政处罚，由工商管理局行使，参照《商标法》第53条对侵犯注册商标的规定，适当增加行政处罚的力度，以平衡法律的救济；一类是承担民事责任，主要由法院负责，借鉴《商标法》第56条增加民事责任形式。
此外，为统一认定尺度，已于2006年11月出台的《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各中级法院认定的驰名商标必须上報所属省高院审核通过后才能生效，并报最高法院备案。
关键词：未注册商标 驰名商标 商誉
我国2001年修订后的《商标法》虽然加大了对驰名商标的保护力度，填补了保护未注册驰名商标的空白，但由于我国采取注册原则，相比已注册驰名商标而言，对未注册驰名商标的救济尚存许多不足。从基本国情出发，选择性地借鉴他国法律法规，进一步完善对未注册驰名商标的保护，在我国仍是任重而道远。
针对我国现今对未注册驰名商标保护中存在的问题，笔者认为应从以下几方面进行改进与完善：
一、保留对未注册驰名商标的混淆保护，同时借鉴西方反淡化理论
借鉴“淡化理论”，赋予未驰名商标跨类保护，扩大商标法的保护范围。商标淡化是指商标与特定商业来源之间联系能力因不合理，不正当的注册或使用行为而导致减少、消弱，或商标商誉遭到损害玷污的行为。淡化理论垠早起源与德国，成熟于美国。反淡化理论创立者美国学者福兰克斯凯特认为，将原有商标法中的“混淆理论”扩大解释，可解决商标法滞后于经济发展这个冲突。按照他的论述，商标权人不仅应当禁止他人将其商标使用与相互竞争的商品上，而且禁止适用于非竞争的商品上。因为在非同类或非类似的商品或服务上使用他人的驰名商标，尽管不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但是却降低了该商标指示商品或服务来源的能力。或者说，对于他人驰名商标的使用，虽然没有造成混淆的可能性，但是却不正当地利用了他人驰名商标的声誉，并且造成了对于他人驰名商标的损害。
笔者认为现代社会经济的发展使知识产权的形式呈现多样性，驰名商标无论是否注册，都有被“淡化”的风险，我国可考虑借鉴“淡化理论”，赋予未驰名商标跨类保护，扩大商标法的保护范围。
二、联合多种相关法律法规进行综合保护
加强《反不正当竞争法》在我国商标保护中的作用。《反不正当竞争法》从法律上来讲，在一定程度上是知识产权的“兜底法”。当运用知识产权领域相关立法不能对有关未注册驰名商标进行保护时，应注意运用《反不正当竞争法》的有关原则规定以请求司法上的保护。如权利人在民事上除可请求停止侵害外，可直接依据《反不正当竞争法》请求侵权人承担损害赔偿责任；国家行政管理机关还可据此对侵害行为进行行政处罚，从而更好的维护权利人的利益。
另外，工商部门应以维护公平竞争和保护在先权利作为基本原则，根据《企业名称登记管理规定》，将与他人使用在先的驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称申请登记的，容易引起混淆误认的，不予核准登记；已核准的，应驰名商标所有人的请求，在一定时限范围内，可以予以撤销。
三、行政保护与司法保护相结合
(一)加强工商行政管理部门的行政管理职能。
近年来，我国的商标申请量连续以10万件的速度猛增，07年的申请量达到70万件，08年国际商标申请量更是位居世界第八位。由商标局有限的审查人员对数十万之巨的申请进行在先权利的审查。无疑使商标局难逃商标申请注册周期过长的诟病。截止2006年底，商标评审委员会对1999年受理的双方争议案件还有一部分没有裁完。涉及到的众多案件中，很多商标是未注册商标，而这些案件在商标评审委员会作出裁定之后，有的还可能陷入司法程序。这些商标往往在数年前早已向商标局提出了注册申请，并且其中一些商标经过多年使用，已承载了良好的信誉，甚至有了较高知名度，成为了未注册驰名商标。选漫长的商标申请周期不仅无法适应和服务经济发展，甚至成为发展的一大障碍。统计显示，一个企业的平均寿命是2.5年，可是申请到一个商标要3年，如有异议，就得5年，8年甚至10年。社会各界早已怨声载道，变革的呼吁极其强烈。依目前现状急需进一步健垒驰名商标的管理工作，使商标认定、管理工作科学化和法制化。
(二)加大法院对相关案件的处理力度。提高办事效率。现在不少驰名商标的案件审理时间过长。“惠尔康”一案，厦门惠尔康公司从申请注册到“打假”和诉争，经商标评委会的行政裁定和北京市第一中级人民法院的司法判决，历时9年，费尽周折，才最终被认定为“未在中国注册的驰名商标”。更甚者如“金华火腿”、“杜康”的20年之争，“凌汤圆”的16年之争
在如此漫长的诉争维权之路上，企业在人力，物力上都付出了沉重的代价。因此，法院应该在“被动保护，个案认定”的原则下，对侵犯驰名商标的案件在法定期限内优先审理，并确保最终的执行，加大对侵权者的处理力度，避免未注册驰名商标的持有人遭受更大的经济损失，这也是对消费者负责、对社会负责，维护社会主义市场经济秩序的有效手段。
(三)协调行政保护与司法救济
争议的解决是司法体系的首要职能，利益争端的司法裁判是国际社会公认的原则。我国近年修改后的知识产权法律制度虽已改变过去行政裁定的惯例，但司法解释在未否决对驰名商标进行认定的行政最终裁决权的同时又赋予司法认定的权力，可能导致行政，司法争权的状况。Ⅲ笔者建议，应根据不同案件的具体情况做不同处理。此外，应当明确侵权的两类责任，一类是受到行政处罚，由工商管理局行使，参照《商标法》第53条对侵犯注册商标的规定，适当增加行政处罚的力度，以平衡法律的救济；一类是承担民事责任，主要由法院负责，借鉴《商标法》第56条增加民事责任形式。
此外，为统一认定尺度，已于2006年11月出台的《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各中级法院认定的驰名商标必须上報所属省高院审核通过后才能生效，并报最高法院备案。