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摘 要 新《刑事诉讼法》第93条规定了逮捕后羁押必要性审查制度，这对于破解目前“超期羁押”、“长期羁押”等问题具有重要意义，本文从制度出台的背景、法理基础及其该制度的意义探究，从而更加深入理解该制度。
关键词 羁押必要性 审查制度 法理基础
作者简介：姜青，嵊州市人民检察院公诉科副主任科员；王凡，嵊州市人民检察院反贪局副主任科员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-040-02
新《刑诉法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”逮捕后羁押必要性审查制度的构建源自于该法条。在我国，逮捕和羁押一体化，犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后，必然进行羁押，羁押是逮捕后的当然后果。羁押的目的何在，笔者认为，羁押主要是让犯罪嫌疑人、被告人在行使诉讼中，能够及时到场，确保司法机关依法追诉、审判；防止其隐匿证据或毁灭证据、串供、变造证据等，同时也能保全刑事顺利执行，保证将来做出的生效有罪判决能够得到顺利执行。尽管羁押能够保证刑事诉讼顺利进行，我们还是应该对逮捕后羁押的必要性进行审查，因为羁押是一种强烈的限制人身自由的方式，是一种“恶”，是保障人民权益基础上，限制他人人身自由的一种选择，是限制他人的权利而保护大多数权利的一种方式，是多重价值的平衡的结果。
一、逮捕后羁押必要性审查制度的背景
在我国，长期以来，超期羁押、长期羁押、久押不决等现象一直是我国刑事诉讼程序中的难点、热点问题。例如轰动一时的谢洪武案件：谢洪武在1974年6月24日被公安部门以私藏反动传单为由送入看守所，直到1996年，检察机关发现其冤情，后经6年查证，终将这一“四无案”（无卷宗、无判决、无罪名、无期限）事实查清。2002年10月30日，谢洪武终于被无罪释放。在长达28年的时间里，法院一直不作出生效裁判，谢洪武一直作为嫌疑犯被剥夺了人身自由，案件的久押不决使他长时间处于未决羁押状态，不但人身自由受到长时间的限制，其自由、财产甚至生命等实体性权利也因此一直处于待判定的状态，其法律身份和地位也一直处于不确定的局面。
这不仅让我们想起了那句源自英国的法律格言：“迟来的正义为非正义”。在法院的判决最终生效前，一个人何以被关押这么多年？我们在痛心之余，不得不思考我国的制度缺陷。根据1997年刑诉法，犯罪嫌疑人在侦查机关单方面决定和执行拘留，时间最多可长达37天（拘留后犯罪嫌疑人便处于羁押状态），然后报请逮捕7天，逮捕批准后侦查階段通常为2个月，案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上级人民检察院批准延长一个月。重大复杂案件在省级检察院批准或决定，可以延长二个月。这样才进入到审查起诉阶段，通常具有一个半月时间审查起诉，期间可以根据案情退回补充侦查二次，每次一个月，然后进入到法院一审审理阶段，通常为一个半月，重大复杂案件经省级高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月，然后进入到二审，案件有时还会发回重审，审理期限重新计算。羁押从侦查阶段一直持续到判决生效为止，期间的正常羁押期限（就是正常顺利的办案）将近6个月，如果经过延长，那羁押期限遥遥无期。在这长时间的阶段，对于犯罪嫌疑人、被告人，几乎没有什么方式寻求救济。1997年刑诉法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院对各自决定逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问，在发现不应当逮捕的时候，必须予以释放”。这很显然是“自我发现、自我纠正”，缺少监督。如果自己发现不了不应当逮捕，怎么办，发现了自己不纠正怎么办呢。类似的法条还出现在第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”正因为这样，羁押时间变长，超期羁押、久押不决等现象时有发生。由于制度的监管和犯罪嫌疑人、被告人救济权利的缺失，导致逮捕后羁押审查环节成为法律盲区。其中不少实务工作者看到了这点，提出了逮捕后羁押必要性审查的建议。如全国著名律师、全国人大代表秦希燕曾经在两会上提交了《关于尽快建立羁押必要性审查机制减少羁押的建议》，倡导建立羁押必要性审查制度。从而破解超期羁押、长期羁押、久押不决等问题。
目前我们的羁押状况如何呢？以笔者所在检察院为样本，我市在2009年至2012年上半年的批捕情况如下：
从数据显示，我市2009年至2012年上半年公诉案件中被判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占到70%以上，而批捕率却一直高达90%以上，批捕率也就是羁押率。其他地方检察院情况，从学者们写的文章反映出来的数据，和我院大同小异。而刑法明确规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合相应条件的，可以宣告缓刑。从理论上而言，三年以下有期徒刑的犯罪分子就可以宣告缓刑，他们可以取保候审，处于非羁押状态。这样既尊重和保障了他们的合法权益，也符合"少捕、慎捕"的刑事政策。为此，最高检对羁押必要性审查进行了试点和研究，其中山东费县在羁押必要性审查制度上先行一步。在"如何有效破解犯罪嫌疑人、被告人羁押率高、轻缓判决率高之间的矛盾"，费县检察院对在押524名人员，进行了羁押必要性审查，经过评估打分，向该县公安局发出取保候审的建议，现在已经89人变更了强制措施。费县检察院试点的成功助推了该制度的出台。
二、羁押必要性审查制度的法理基础
（一）无罪推定原则
无罪推定原则确定了犯罪嫌疑人、被告人在法律上无罪的地位。基于这种无罪的地位，采取剥夺人身自由的未决羁押强制措施必须慎之又慎，为的是充分尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。无罪推定原则使得确立刑事诉讼中的羁押例外原则成为逻辑上的必然。羁押例外原则就是要求在审前阶段，对犯罪嫌疑人的羁押应该是一种例外情况，而不应该是一种常态。一些国际公约和多数西方法治国家的法律都有羁押例外原则的规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。” （二）比例原则
比例原则要求羁押的适用要妥当，即未决羁押的实施以达到法定目的为限；要求羁押的适用要成比例，即其期限应当与指控的可能科处的刑罚和犯罪行为的严重性要相适应；要求羁押的适用要必要，即在所有能达到法定目的的强制手段中，必须选择其中使人的权利、自由受到最少侵害的那种。此外，应优先使用非羁押措施等羁押的替代性措施，在罪行较轻的情况下，应当采用期限较短的羁押。
比例原则有三大“亚原则”，即适合性原则、必要性原则和相称性原则。（1）必要性原则，指为了实现法的目的，法律也不能不择手段，而应考虑手段的必要性，在同样可达到法的目的时，应选择对相对人权益侵害最小的手段。羁押的适用要控制在绝对必要的范围之内，尽量适用那些效果同样显著的替代羁押的强制措施。“必要性原则是基于人身危险性对刑事羁押的必要性所进行的判断原则，对控制和减少刑事羁押具有重要价值。”（2）适合性原则又称合目的性原则，也就是说采取的方法手段应与所要达到的目的相适合，应以达到目的为适度，否则就违反了比例原则。（3）相称性原则，指在决定羁押是否运用、羁押的期限长短时要与涉嫌罪行的轻重程度、可能科处的刑罚长短相适应。该原则要求羁押基于所犯罪行轻重程度，即是否羁押、羁押的期限应与所犯罪行轻重程度保持相对均衡，两者之间应成比例。“逮捕是不是必要，并非只是多捕少捕的问题，也不仅是一个可捕可不捕的问题，实际上是一个逮捕是否正当的问题。因此，逮捕（羁押）的必要性是逮捕（羁押）正当性的前提与基础。”
（三）权力制约原则
由于羁押剥夺的是人身自由权利，这是人最根本的权利。羁押权力非常巨大，如果滥用，会给人们带来巨大的灾难。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，对羁押措施的权力应该制约，制约羁押权必须从严。
根据最高人民检察院近10年工作报告中统计表明，逮捕率一直都在80%以上，如此高的逮捕率，与目前我们刑事政策不符-——严厉打击严重刑事犯罪，对轻微犯罪依法从宽处理。轻微犯罪从宽处理，其中就减少逮捕措施，甚至不起诉措施来从宽。羁押必要性审查制度正是基于权力制约原则，保护犯罪嫌疑人的人身自由，保障人权。
四、确立逮捕后羁押必要性审查制度的意义
1．有利于保障人权。鉴于我国目前高羁押率，通过逮捕后羁押必要性制度审查，可以有效地保障犯罪嫌疑人的权利，保障其人权。该制度的确立也是犯罪嫌疑人逮捕后的救济措施，也是对刑诉法强制措施的监督。构建必要性审查制度，及时将没有或者已经失去羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人经过审查，解除羁押，体现无罪推定的精神，强化了国家对公民的人权保障。
2．有利降低诉讼成本，提高司法效率。近几年来，看守所人数率创新高，人满为患，相关投入成本也不断加大。通过羁押必要性审查制度，对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，使其处于非羁押状态，这样可以减少看守所羁押人数，降低司法成本。犯罪嫌疑人、被告人通过羁押必要性的审查，其为了获得强制措施的变更，必然积极采取行动施表明其有悔过的决心如自首、立功、坦白，最大限度地配合司法机关调查取证、诉讼活动的进行，从而提高司法效率。
3．符合宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策，重其所重，轻其所轻，对于轻微刑事案件，主观恶性小，人身危险不大的被告人，可捕可不捕就不捕，可诉可不诉就不诉，能不判实刑就不判实刑。逮捕后羁押必要性审查制度，能够最大修正逮捕的“瑕疵”，落实宽严相济的刑事司法政策。
4．能够促进社会和谐。逮捕后羁押必要性制度的审查，不仅需要审查犯罪嫌疑人的主体因素、客体因素、犯罪后表现等等情况，而且还需要对社会危害性、社会秩序进行綜合考量。对于一些轻微刑事案件，需要犯罪嫌疑人、被告人认识到自己的错误，真心悔过，对被害人给予相应的赔偿，消除影响，才能变更其逮捕的强制措施。这样有利于社会矛盾化解，促进社会和谐。
注释：
王敏远．中国刑事羁押的司法控制．人大复印资料（诉讼法学、司法制度）．2004（4）．第25页．
陈兴良．序；孙谦．逮捕论．法律出版社．2001年版．第3页．
孟德斯鸠著．张雁深译．论法的精神．商务印书馆．1961年版．第15页．
参考文献：
[1]朱鹏．未决羁押必要性审查研究．法制与社会．2011（12）．
[2]叶文胜．细化流程严格捕后羁押必要性审查．中国检察官．2012（3）．
[3]刘春兰，张庆宇．审前羁押必要性审查机制与权利救济研究——以天津市河东区人民检察院为蓝本．中国刑事法杂志．2010（5）．
关键词 羁押必要性 审查制度 法理基础
作者简介：姜青，嵊州市人民检察院公诉科副主任科员；王凡，嵊州市人民检察院反贪局副主任科员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-040-02
新《刑诉法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”逮捕后羁押必要性审查制度的构建源自于该法条。在我国，逮捕和羁押一体化，犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后，必然进行羁押，羁押是逮捕后的当然后果。羁押的目的何在，笔者认为，羁押主要是让犯罪嫌疑人、被告人在行使诉讼中，能够及时到场，确保司法机关依法追诉、审判；防止其隐匿证据或毁灭证据、串供、变造证据等，同时也能保全刑事顺利执行，保证将来做出的生效有罪判决能够得到顺利执行。尽管羁押能够保证刑事诉讼顺利进行，我们还是应该对逮捕后羁押的必要性进行审查，因为羁押是一种强烈的限制人身自由的方式，是一种“恶”，是保障人民权益基础上，限制他人人身自由的一种选择，是限制他人的权利而保护大多数权利的一种方式，是多重价值的平衡的结果。
一、逮捕后羁押必要性审查制度的背景
在我国，长期以来，超期羁押、长期羁押、久押不决等现象一直是我国刑事诉讼程序中的难点、热点问题。例如轰动一时的谢洪武案件：谢洪武在1974年6月24日被公安部门以私藏反动传单为由送入看守所，直到1996年，检察机关发现其冤情，后经6年查证，终将这一“四无案”（无卷宗、无判决、无罪名、无期限）事实查清。2002年10月30日，谢洪武终于被无罪释放。在长达28年的时间里，法院一直不作出生效裁判，谢洪武一直作为嫌疑犯被剥夺了人身自由，案件的久押不决使他长时间处于未决羁押状态，不但人身自由受到长时间的限制，其自由、财产甚至生命等实体性权利也因此一直处于待判定的状态，其法律身份和地位也一直处于不确定的局面。
这不仅让我们想起了那句源自英国的法律格言：“迟来的正义为非正义”。在法院的判决最终生效前，一个人何以被关押这么多年？我们在痛心之余，不得不思考我国的制度缺陷。根据1997年刑诉法，犯罪嫌疑人在侦查机关单方面决定和执行拘留，时间最多可长达37天（拘留后犯罪嫌疑人便处于羁押状态），然后报请逮捕7天，逮捕批准后侦查階段通常为2个月，案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上级人民检察院批准延长一个月。重大复杂案件在省级检察院批准或决定，可以延长二个月。这样才进入到审查起诉阶段，通常具有一个半月时间审查起诉，期间可以根据案情退回补充侦查二次，每次一个月，然后进入到法院一审审理阶段，通常为一个半月，重大复杂案件经省级高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月，然后进入到二审，案件有时还会发回重审，审理期限重新计算。羁押从侦查阶段一直持续到判决生效为止，期间的正常羁押期限（就是正常顺利的办案）将近6个月，如果经过延长，那羁押期限遥遥无期。在这长时间的阶段，对于犯罪嫌疑人、被告人，几乎没有什么方式寻求救济。1997年刑诉法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院对各自决定逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问，在发现不应当逮捕的时候，必须予以释放”。这很显然是“自我发现、自我纠正”，缺少监督。如果自己发现不了不应当逮捕，怎么办，发现了自己不纠正怎么办呢。类似的法条还出现在第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”正因为这样，羁押时间变长，超期羁押、久押不决等现象时有发生。由于制度的监管和犯罪嫌疑人、被告人救济权利的缺失，导致逮捕后羁押审查环节成为法律盲区。其中不少实务工作者看到了这点，提出了逮捕后羁押必要性审查的建议。如全国著名律师、全国人大代表秦希燕曾经在两会上提交了《关于尽快建立羁押必要性审查机制减少羁押的建议》，倡导建立羁押必要性审查制度。从而破解超期羁押、长期羁押、久押不决等问题。
目前我们的羁押状况如何呢？以笔者所在检察院为样本，我市在2009年至2012年上半年的批捕情况如下：
从数据显示，我市2009年至2012年上半年公诉案件中被判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占到70%以上，而批捕率却一直高达90%以上，批捕率也就是羁押率。其他地方检察院情况，从学者们写的文章反映出来的数据，和我院大同小异。而刑法明确规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合相应条件的，可以宣告缓刑。从理论上而言，三年以下有期徒刑的犯罪分子就可以宣告缓刑，他们可以取保候审，处于非羁押状态。这样既尊重和保障了他们的合法权益，也符合"少捕、慎捕"的刑事政策。为此，最高检对羁押必要性审查进行了试点和研究，其中山东费县在羁押必要性审查制度上先行一步。在"如何有效破解犯罪嫌疑人、被告人羁押率高、轻缓判决率高之间的矛盾"，费县检察院对在押524名人员，进行了羁押必要性审查，经过评估打分，向该县公安局发出取保候审的建议，现在已经89人变更了强制措施。费县检察院试点的成功助推了该制度的出台。
二、羁押必要性审查制度的法理基础
（一）无罪推定原则
无罪推定原则确定了犯罪嫌疑人、被告人在法律上无罪的地位。基于这种无罪的地位，采取剥夺人身自由的未决羁押强制措施必须慎之又慎，为的是充分尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。无罪推定原则使得确立刑事诉讼中的羁押例外原则成为逻辑上的必然。羁押例外原则就是要求在审前阶段，对犯罪嫌疑人的羁押应该是一种例外情况，而不应该是一种常态。一些国际公约和多数西方法治国家的法律都有羁押例外原则的规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。” （二）比例原则
比例原则要求羁押的适用要妥当，即未决羁押的实施以达到法定目的为限；要求羁押的适用要成比例，即其期限应当与指控的可能科处的刑罚和犯罪行为的严重性要相适应；要求羁押的适用要必要，即在所有能达到法定目的的强制手段中，必须选择其中使人的权利、自由受到最少侵害的那种。此外，应优先使用非羁押措施等羁押的替代性措施，在罪行较轻的情况下，应当采用期限较短的羁押。
比例原则有三大“亚原则”，即适合性原则、必要性原则和相称性原则。（1）必要性原则，指为了实现法的目的，法律也不能不择手段，而应考虑手段的必要性，在同样可达到法的目的时，应选择对相对人权益侵害最小的手段。羁押的适用要控制在绝对必要的范围之内，尽量适用那些效果同样显著的替代羁押的强制措施。“必要性原则是基于人身危险性对刑事羁押的必要性所进行的判断原则，对控制和减少刑事羁押具有重要价值。”（2）适合性原则又称合目的性原则，也就是说采取的方法手段应与所要达到的目的相适合，应以达到目的为适度，否则就违反了比例原则。（3）相称性原则，指在决定羁押是否运用、羁押的期限长短时要与涉嫌罪行的轻重程度、可能科处的刑罚长短相适应。该原则要求羁押基于所犯罪行轻重程度，即是否羁押、羁押的期限应与所犯罪行轻重程度保持相对均衡，两者之间应成比例。“逮捕是不是必要，并非只是多捕少捕的问题，也不仅是一个可捕可不捕的问题，实际上是一个逮捕是否正当的问题。因此，逮捕（羁押）的必要性是逮捕（羁押）正当性的前提与基础。”
（三）权力制约原则
由于羁押剥夺的是人身自由权利，这是人最根本的权利。羁押权力非常巨大，如果滥用，会给人们带来巨大的灾难。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，对羁押措施的权力应该制约，制约羁押权必须从严。
根据最高人民检察院近10年工作报告中统计表明，逮捕率一直都在80%以上，如此高的逮捕率，与目前我们刑事政策不符-——严厉打击严重刑事犯罪，对轻微犯罪依法从宽处理。轻微犯罪从宽处理，其中就减少逮捕措施，甚至不起诉措施来从宽。羁押必要性审查制度正是基于权力制约原则，保护犯罪嫌疑人的人身自由，保障人权。
四、确立逮捕后羁押必要性审查制度的意义
1．有利于保障人权。鉴于我国目前高羁押率，通过逮捕后羁押必要性制度审查，可以有效地保障犯罪嫌疑人的权利，保障其人权。该制度的确立也是犯罪嫌疑人逮捕后的救济措施，也是对刑诉法强制措施的监督。构建必要性审查制度，及时将没有或者已经失去羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人经过审查，解除羁押，体现无罪推定的精神，强化了国家对公民的人权保障。
2．有利降低诉讼成本，提高司法效率。近几年来，看守所人数率创新高，人满为患，相关投入成本也不断加大。通过羁押必要性审查制度，对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施，使其处于非羁押状态，这样可以减少看守所羁押人数，降低司法成本。犯罪嫌疑人、被告人通过羁押必要性的审查，其为了获得强制措施的变更，必然积极采取行动施表明其有悔过的决心如自首、立功、坦白，最大限度地配合司法机关调查取证、诉讼活动的进行，从而提高司法效率。
3．符合宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策，重其所重，轻其所轻，对于轻微刑事案件，主观恶性小，人身危险不大的被告人，可捕可不捕就不捕，可诉可不诉就不诉，能不判实刑就不判实刑。逮捕后羁押必要性审查制度，能够最大修正逮捕的“瑕疵”，落实宽严相济的刑事司法政策。
4．能够促进社会和谐。逮捕后羁押必要性制度的审查，不仅需要审查犯罪嫌疑人的主体因素、客体因素、犯罪后表现等等情况，而且还需要对社会危害性、社会秩序进行綜合考量。对于一些轻微刑事案件，需要犯罪嫌疑人、被告人认识到自己的错误，真心悔过，对被害人给予相应的赔偿，消除影响，才能变更其逮捕的强制措施。这样有利于社会矛盾化解，促进社会和谐。
注释：
王敏远．中国刑事羁押的司法控制．人大复印资料（诉讼法学、司法制度）．2004（4）．第25页．
陈兴良．序；孙谦．逮捕论．法律出版社．2001年版．第3页．
孟德斯鸠著．张雁深译．论法的精神．商务印书馆．1961年版．第15页．
参考文献：
[1]朱鹏．未决羁押必要性审查研究．法制与社会．2011（12）．
[2]叶文胜．细化流程严格捕后羁押必要性审查．中国检察官．2012（3）．
[3]刘春兰，张庆宇．审前羁押必要性审查机制与权利救济研究——以天津市河东区人民检察院为蓝本．中国刑事法杂志．2010（5）．