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摘 要：劳务派遣作为一种新型的用工模式，随着经济的发展，被越来越多的行业所广泛采用，但在雇主责任的界定下存在难题。本文主要依据《劳动合同法》和《侵权责任法》等法律的有关规定，分析目前法律对劳务派遣中雇主责任承担上存在的缺陷，并对雇劳务派遣用工中的雇主责任承担形式与分配等有关的法律问题进行探析，并提出了一系列的完善建议。
关键词：劳务派遣；雇主责任；补充责任
x劳务派遣，又称劳动派遣，也被称为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，将工作人员派遣至用工单位，在用工单位指挥、监督下提供劳动的劳务关系。①与传统的劳动法律关系只存在劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣中涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体的权利和义务。虽然我国《劳动合同法》和《侵权责任法》对劳务派遣进行了规制，但究竟如何处理劳动派遣中雇主责任的分配与承担问题，仍值得探究。
一、劳务派遣中雇主责任分配现状
《侵权责任法》中有关雇主责任的规定集中体现在第34条和第35条，其中在第34条有对劳务派遣雇主责任的具体规定中可以看出雇主责任分配比较模糊。第34条第2款"劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任"的规定确立了劳务派遣中雇主责任的分配规则。但法律并没有对"相应"一词作出具体解释，就容易造成实践适用中的困难，在某种程度上，成为雇主逃避责任的借口。法律应在其表述上体现其明确性。
关于劳务派遣适用的行业范围，我国《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但该表述过于模糊，对"临时性"、"辅助性"及"替代性"的内涵和标准界定不明，不利于实务操作。此外，"临时性"、"辅助性"及"替代性"三者之间是选择关系还是并列关系法律也没有做出明确说明，如果三者是并列关系，那么现实中同时符合三个条件的单位将会很少，劳务派遣的行业范围也会受到极大限制，将不利于劳务派遣功能的发挥。倘若做扩大解释，剔除它的模糊性，仍然范围有限。
目前学界对派遣单位和用工单位在连带责任中区分主次责任的呼声很高。关于用工单位和派遣单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。从形式上看，这有利于劳动者权利保护的最大化，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位面临很大的风险。如果不区分雇主责任的类型，一律让接受单位和派遣机构承担连带责任，接受单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣劳动者对接受单位的经济意义就会大为下降，这可能会降低接受单位使用劳务派遣的积极性，从而不利于劳务派遣行业的发展。②其次，《侵权责任法》第34条第二款："劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"根据本条规定，对于劳动者在执行职务行为时造成他人损害，派遣单位也有过错的，派遣单位需要承担的是一种补充责任。这种责任的承担大多体现在派遣单位在选任被派遣劳动者时存在过错，但派遣单位仅在选任上承担责任，承担责任比较轻，有逃避责任之嫌，不符合公平原则。
二、劳务派遣雇主责任分配与承担的完善
（一）明确法律用语，作出司法解释
关于"相应"一次做何种解释，目前学术界出现了两种解释：第一种是派遣单位应当承担与其过错程度相应的补充责任，即在对派遣单位的责任进行分配时应当考虑派遣单位的过错严重程度，如果派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则仅在与自身过错相当的范围内承担责任；第二种是有派遣单位就用工单位无力承担的部分承担全部责任。笔者比较赞同采用第二种解释，由派遣单位就用工单位无力承担的部分承担全部责任。因为采用此种解释，在无形中给了派遣单位压力，让其在进行劳务派遣时更加的谨慎，更加尽到应尽的注意义务，严把选任的关口，从而促进劳务派遣的规范化和专业化发展；另一方面，可以减轻侵权受害人在举证上的负担，从而提高诉讼效益，节省社会成本，实现保护侵权受害人的合法权益和维护社会公正的立法追求。
（二）限定责任承担范围
关于责任承担范围，笔者认为，我国可以采取列举的方式进行对劳务派遣的范围进行限定。首先，适当列举可以采取劳务派遣的形式，排除非法派遣，虽然不能详尽列举全部，但也为司法实践的裁判提供了很好的依据，其中重点列出禁止的劳务派遣形式。其次，法律还可以作出规定，如果超出规定范围便构成非法派遣，应视为直接用工并承认双方之间事实的劳动关系，而且劳务派遣单位和用工单位都必须承担相应的法律责任。最后，法律可以规定用工单位连续使用同一劳务派遣员工达一定期限后，必须改为直接用工，以保护被派遣劳动者的权益。
（三）明确责任的分配与承担
在是否在连带责任中区分主次的问题，笔者认为是不可取的，主次责任与补充性连带责任并不是一回事，承担主要责任的不一定是补充性连带责任中得第一责任顺序人，因为，当第一责任顺序人不足以承担全部责任的时候，有可能是承担补充则责任的人承担主要责任。如果一位的僵硬划分主次责任，有可能导致受侵害人无法得到赔偿，直接影响受侵害人利益的保护。
关于派遣单位承担补充责任的规定，笔者认为，派遣单位应在用工单位未偿还的范围内承担全部责任，不过允许派遣单位对超出其过错程度范围内的赔偿向用工单位和被派遣劳动者追偿。比如，在选派劳动者时，派遣单位有对劳动者的能力、资格以及是否能在用工单位胜任职务需要事先进行详尽的考察。如果因为选人不当对第三人造成了损害，派遣单位必须承担损害赔偿责任。这既是一种对派遣单位的一种惩罚，也是对受侵害人权利的保护，同时是对用工单位承担责任的分担。
总之，鉴于如今劳务派遣用工形式的迅速发展，我们首先要做的就是要完善立法和加强监管，确保纠纷发生时有法可依，同时确保劳动力市场的健康发展。当前我国对劳务派遣有关方面的立法仍不完善，即使最新出来的《侵权责任法》也不能全面解决遇到的问题。笔者认为，应该尽快出台一些司法解释，弥补法律规定上的空白和模糊。
注释：
①杨立新主编.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2010：361.
②谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示[J].比较法研究，2007，6：113.
参考文献：
[1]王胜明主编.中华人民共和国侵权责任法释义（第2版）[M].北京：法律出版社，2013.
[2]杨立新主编.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2010.
[3]高圣平主编.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例[M].北京：北京大学出版
关键词：劳务派遣；雇主责任；补充责任
x劳务派遣，又称劳动派遣，也被称为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，将工作人员派遣至用工单位，在用工单位指挥、监督下提供劳动的劳务关系。①与传统的劳动法律关系只存在劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣中涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体的权利和义务。虽然我国《劳动合同法》和《侵权责任法》对劳务派遣进行了规制，但究竟如何处理劳动派遣中雇主责任的分配与承担问题，仍值得探究。
一、劳务派遣中雇主责任分配现状
《侵权责任法》中有关雇主责任的规定集中体现在第34条和第35条，其中在第34条有对劳务派遣雇主责任的具体规定中可以看出雇主责任分配比较模糊。第34条第2款"劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任"的规定确立了劳务派遣中雇主责任的分配规则。但法律并没有对"相应"一词作出具体解释，就容易造成实践适用中的困难，在某种程度上，成为雇主逃避责任的借口。法律应在其表述上体现其明确性。
关于劳务派遣适用的行业范围，我国《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但该表述过于模糊，对"临时性"、"辅助性"及"替代性"的内涵和标准界定不明，不利于实务操作。此外，"临时性"、"辅助性"及"替代性"三者之间是选择关系还是并列关系法律也没有做出明确说明，如果三者是并列关系，那么现实中同时符合三个条件的单位将会很少，劳务派遣的行业范围也会受到极大限制，将不利于劳务派遣功能的发挥。倘若做扩大解释，剔除它的模糊性，仍然范围有限。
目前学界对派遣单位和用工单位在连带责任中区分主次责任的呼声很高。关于用工单位和派遣单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。从形式上看，这有利于劳动者权利保护的最大化，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位面临很大的风险。如果不区分雇主责任的类型，一律让接受单位和派遣机构承担连带责任，接受单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣劳动者对接受单位的经济意义就会大为下降，这可能会降低接受单位使用劳务派遣的积极性，从而不利于劳务派遣行业的发展。②其次，《侵权责任法》第34条第二款："劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"根据本条规定，对于劳动者在执行职务行为时造成他人损害，派遣单位也有过错的，派遣单位需要承担的是一种补充责任。这种责任的承担大多体现在派遣单位在选任被派遣劳动者时存在过错，但派遣单位仅在选任上承担责任，承担责任比较轻，有逃避责任之嫌，不符合公平原则。
二、劳务派遣雇主责任分配与承担的完善
（一）明确法律用语，作出司法解释
关于"相应"一次做何种解释，目前学术界出现了两种解释：第一种是派遣单位应当承担与其过错程度相应的补充责任，即在对派遣单位的责任进行分配时应当考虑派遣单位的过错严重程度，如果派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则仅在与自身过错相当的范围内承担责任；第二种是有派遣单位就用工单位无力承担的部分承担全部责任。笔者比较赞同采用第二种解释，由派遣单位就用工单位无力承担的部分承担全部责任。因为采用此种解释，在无形中给了派遣单位压力，让其在进行劳务派遣时更加的谨慎，更加尽到应尽的注意义务，严把选任的关口，从而促进劳务派遣的规范化和专业化发展；另一方面，可以减轻侵权受害人在举证上的负担，从而提高诉讼效益，节省社会成本，实现保护侵权受害人的合法权益和维护社会公正的立法追求。
（二）限定责任承担范围
关于责任承担范围，笔者认为，我国可以采取列举的方式进行对劳务派遣的范围进行限定。首先，适当列举可以采取劳务派遣的形式，排除非法派遣，虽然不能详尽列举全部，但也为司法实践的裁判提供了很好的依据，其中重点列出禁止的劳务派遣形式。其次，法律还可以作出规定，如果超出规定范围便构成非法派遣，应视为直接用工并承认双方之间事实的劳动关系，而且劳务派遣单位和用工单位都必须承担相应的法律责任。最后，法律可以规定用工单位连续使用同一劳务派遣员工达一定期限后，必须改为直接用工，以保护被派遣劳动者的权益。
（三）明确责任的分配与承担
在是否在连带责任中区分主次的问题，笔者认为是不可取的，主次责任与补充性连带责任并不是一回事，承担主要责任的不一定是补充性连带责任中得第一责任顺序人，因为，当第一责任顺序人不足以承担全部责任的时候，有可能是承担补充则责任的人承担主要责任。如果一位的僵硬划分主次责任，有可能导致受侵害人无法得到赔偿，直接影响受侵害人利益的保护。
关于派遣单位承担补充责任的规定，笔者认为，派遣单位应在用工单位未偿还的范围内承担全部责任，不过允许派遣单位对超出其过错程度范围内的赔偿向用工单位和被派遣劳动者追偿。比如，在选派劳动者时，派遣单位有对劳动者的能力、资格以及是否能在用工单位胜任职务需要事先进行详尽的考察。如果因为选人不当对第三人造成了损害，派遣单位必须承担损害赔偿责任。这既是一种对派遣单位的一种惩罚，也是对受侵害人权利的保护，同时是对用工单位承担责任的分担。
总之，鉴于如今劳务派遣用工形式的迅速发展，我们首先要做的就是要完善立法和加强监管，确保纠纷发生时有法可依，同时确保劳动力市场的健康发展。当前我国对劳务派遣有关方面的立法仍不完善，即使最新出来的《侵权责任法》也不能全面解决遇到的问题。笔者认为，应该尽快出台一些司法解释，弥补法律规定上的空白和模糊。
注释：
①杨立新主编.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2010：361.
②谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示[J].比较法研究，2007，6：113.
参考文献：
[1]王胜明主编.中华人民共和国侵权责任法释义（第2版）[M].北京：法律出版社，2013.
[2]杨立新主编.侵权责任法[M].上海：复旦大学出版社，2010.
[3]高圣平主编.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例[M].北京：北京大学出版