当人们对“嫖宿幼女罪”争议纷纭的时候,我不禁想起一个古老的话题——“良法说”。它是古希腊亚里士多德提出来的,其核心就是强调法的正义性,强调符合正义的法才是“良法”。古罗马的西塞罗也说过:“真正的法是符合自然理性的。它永恒不变,并具有普遍的适用性”。与其相反者是“恶法”。在法理学中,“良法”、“恶法”是一个久远而又混沌的话题。有时候,“良法”、“恶法”的标准也见仁见智,众说不一。但今天讨论的“嫖宿幼女罪”,却被人们普遍视为“恶法”。“嫖宿幼女罪”之恶就在于它对弱势群体的歧视、对人格尊严的玷污。这样的法律,很难具有永恒性和普适性。
　　“嫖宿幼女罪”是1997年修改刑法时新增设的一个罪名。在此之前,刑法仅规定了“奸淫幼女罪”。“奸淫幼女罪”是强奸罪的一种,如刑法第236条第2款规定:“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”第3款又规定:“……强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的,或强奸妇女、奸淫幼女多人的,在公共场所当众强奸妇女的,二人以上轮奸的,致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”强奸罪属于刑法分则第四章中侵犯公民人身权利的重罪。而“嫖宿幼女罪”则是刑法第360条第2款的规定,即“嫖宿不满14周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。“嫖宿幼女罪”属于刑法分则第六章中妨害社会管理秩序犯罪的一种,其在排序及危害程度上都远远轻于强奸罪。而且,“嫖宿幼女罪”与卖淫嫖娼传播性病犯罪属于同一法条。两个法条、两个罪名,孰轻孰重在此无须赘述。
　　为什么一部刑法将不满14周岁的幼女分别置于两个不同的法条、规定为不同的罪名呢?一种说法认为,前者违背了幼女意志、后者不违背幼女意志,鉴于后者是幼女自愿的行为,所以二者在定罪与量刑上要区别对待。还有一种说法,嫖宿幼女罪的犯罪对象都是“卖淫女”,其发生的场所也多是卖淫场所,“卖淫女”自愿以肉体换取嫖客的金钱,所以其不能定性为奸淫幼女罪。另外还有一种解释,所谓“嫖”就是玩弄妓女的行为,嫖宿就是与娼妓一起住宿的行为,娼妓出卖身体,嫖客支付嫖资,双方是一种交易,不能认定该行为侵犯了公民人身权利,所以被划入为妨害社会管理秩序犯罪的一种。
　　在以前的刑法中,奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,并从重处罚。当时的刑法规定不带有歧视性,而且性行为的发生不论幼女同意与否,只要幼女不满14周岁,一律按强奸罪从重论处。是否明知对方是幼女,不能成为行为人免罪的理由,其体现的是奸幼从重原则。可以说,以前的刑法规定与《联合国保护儿童权利公约》及1992年修订的《未成年人保护法》规定的特殊、优先保护原则是相适应的。但今天“嫖宿幼女罪”的规定,却与国际公约和相关法律原则发生了激烈冲突。虽然嫖宿幼女是犯罪行为,但现实中这种犯罪常常被以“卖淫嫖娼”的名义划人到治安管理案件里边,幼女的合法权利很难受到保护。同时,幼女在法定监护人不知情的情况下擅自处分自己的性权利,其原因错综复杂,不能简单地等同于卖淫和娼妓。事实上,许多幼女是属于年幼无知、辨别是非真假的能力较低,经不起诱惑而成为性侵犯的受害者。因此,从关爱、保护未成年人的角度出发,取消“嫖宿幼女罪”,对不满14周岁的未成年人给予特殊、优先的法律保护十分必要。
　　再者,从罪名上看,嫖宿幼女犯罪(包括《治安处罚法》中的卖淫嫖娼行为)是一把双刃剑,它在惩处嫖宿行为的同时,把未成年的幼女置于卖淫女或娼妓的位置,使幼女和妇女承受了不能承受的屈辱。所以,罪名的设定应当科学化、合理化,不能让它成为伤害弱势群体的理由。其实,卖淫嫖娼作为一种社会现象自古有之,当今世界各国也普遍存在,其产生有着复杂的制度、社会、生存、道德及生理等多方面原因,各国对这一现象的管理也都有着非常明确的法律规定。社会主义国家也不例外。正视、宽容一种社会现象的存在,是一个国家和社会的心态问题。如果只定罪不管理,或者单纯以严厉打击的手段去替代管理,都不是科学、和谐、理性和文明的管理方法。只有管理手段上的和谐与文明,才能促进整个社会的和谐与文明,才能让生存在这个社会的民众不受伤害或少受伤害!
　　(作者为北京市金台律师事务所律师)