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签订劳动合同是法律赋予劳动者的权利,但是毋庸讳言,签订劳动合同的主动权,在一定程度上还掌握在用人单位的手里。所以劳动者一定要认真对待此事,不要被人家给忽悠了。
Tip1补签劳动合同≠不赔“双倍工资”
“开心网突击解雇团购员工,赔偿只赔半个月工资。”2011年4月21日起,有微博爆料称开心网对其团购业务展开闪电裁员的经历。据悉南京、宁波等十家左右的分站将于4月30日前解散,解雇员工规模可能有一百多人。
宁波站员工小赵说,他和部分同事都是宁波站筹备之初就开始工作的,且没签劳动合同。不过,4月19日他们5人突然收到了北京总部寄来的劳动合同,小赵的合同期为3年。而几天后,网站就与他们解除了劳动关系。
南京站有3名员工已工作了一个多月,但始终没有办理录用手续,没有签订劳动合同。在近日的一次紧急会议中,公司要求他们先签订劳动合同,再签订离职协议。员工们觉得,入职和离职竟然在一天里完成,不排除企业要规避法律责任的可能。
《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”实践中有的地方规定,劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。但是即便如此,用人单位仍对于劳动者拒绝签订劳动合同负有举证责任。
开心网团购各地方站点开办时间不长,一般只有短短几个月,但只要自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,就有可能需支付双倍工资。不管开心网团购“先签约再解约”的动机是什么,补签劳动合同本身并不错,劳动者不应拒绝。
《劳动合同法实施条例》第6条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。”
补签劳动合同并不意味着用人单位不需支付原来未订立书面劳动合同期间的双倍工资。这个问题尽管目前法律法规尚无明文规定,但是实践中很多劳动人事争议仲裁部门和司法部门多倾向于,无论后来补签的合同是否涵盖事实劳动关系期间,都应当向劳动者支付双倍工资差额。
去年北京肯德基未及时续约赔偿双倍工资案就是一个典型的判例。何女士从1998年起在肯德基公司工作,因续签劳动合同的时间比规定迟了半年,何女士将老东家北京市肯德基公司告上了法庭。北京市东城区人民法院一审判令肯德基公司需向何女士支付5万余元的两倍工资。
当然对于劳动合同期满后未续签,是否适用宽限期及双倍工资罚则的问题稍有些特殊。北京明确对于“过期合同”适用双倍工资罚则,但不适用宽限期。而上海则明确对于“过期合同”,既适用双倍工资罚则,也适用一个月的宽限期。但总的原则是,支付二倍工资与补签劳动合同是用人单位应同时承担的法律责任,劳动者当然有权主张权利。
不过对于用人单位来说,补签总比不补签要好。根据《劳动合同法实施条例》规定,“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”就是说如果不补签劳动合同,赔偿“双倍工资”的实际数额可能更加多一点。
对于开心网团购的员工来说,也应当依法与用人单位补签劳动合同,否则用人单位可依法书面通知劳动者终止劳动关系。但是劳动者应注意把落款日期标注为补签日期而非入职日期,否则届时主张未订立书面劳动合同期间的双倍工资,可能在举证上发生争议。
Tip2 工龄满十年≠无固定期合同
老戚1997年毕业后到某服装公司工作。2005年7月1日,双方签订至2009年6月30日的劳动合同。2009年6月30日,服装公司通知老戚自次日起终止劳动关系。老戚于2009年10月提起仲裁,称曾于2009年6月15日向公司口头提出要求签订无固定期限劳动合同。
公司辩称,2009年5月25日,公司将《劳动合同到期通知书》送达老戚。2009年6月30日,公司将《关于终止劳动合同的通知》通过挂号信送达老戚,通知载明:“公司于2009年5月25日书面通知你劳动合同于2009年6月30日到期后,至今未收到你对劳动合同续订与否的意见。为此公司根据《劳动合同法》第44条第一项之规定,你与公司的劳动合同到期终止。”后仲裁委裁决,对老戚的请求不予支持。
《劳动法》第20条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》规定:“劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限的劳动合同。”
显然,《劳动合同法》与《劳动法》相比有所不同。《劳动法》要求应同时满足“当事人双方同意延续劳动合同的”,但《劳动合同法》并无此条件,即便用人单位已不同意延续劳动合同的,只要劳动者提出,也应当订立无固定期限劳动合同。
但需注意,这里劳动者提出或同意续订、订立劳动合同是双方应当订立劳动合同的前提条件之一。就是说工作满十年不必然等于无固定期限劳动合同,更不意味着“自动转为无固定期限劳动合同”。
2009年6月31日,老戚虽已在公司工作满十年,依照相关法律规定可签订无固定期限合同,但其在职期间从未向公司提出任何合同续签的意思表示。因此,公司以劳动合同期满终止双方的劳动关系并没有错。
当然,如何分配举证责任仍较复杂。如果要求劳动者承担有关“向用人单位提出过签订无固定期限劳动合同”的证明责任,这对劳动者来说往往十分困难。实践中,即便劳动者明明提出过,用人单位也可采取否认的应对策略。如果要求用人单位承担所有的举证责任,由于“不能自证其无”,显然用人单位无法完成其有关“劳动者在原劳动合同期满前均未表示出要求续订劳动合同的意思”的证明责任。
合理的举证责任应当分配如下:劳动者应当就订立无固定期限劳动合同条件成立负举证责任;用人单位应当就订立无固定期限劳动合同例外情形成立负举证责任。具体案件处理中,仲裁庭应当考虑劳动争议案件的特殊性,运用公平原则和诚实信用原则,以及自由心证进行案件处理。
Tip3 合同约定≠合法约定
日前广州市人大代表、市总工会常务副主席刘小钢在微博上曝光了知名餐饮连锁企业小肥羊招聘广告,洗碗工最低工资只有1250元,低于广州市最低工资标准的1300元,涉嫌违反《劳动合同法》的规定,引起广泛关注。小肥羊餐饮的负责人回应,该招聘广告是以前制作的,尚未来得及更新,从3月1日起,已经将员工的每月基本工资从原来的1250元提高到了1350元。
最低工资规定是法定的,用人单位在招聘广告上承诺的工资,或者劳动合同上规定的工资,不管是如何约定的,实际支付的工资都不能低于当地政府规定的最低工资标准。用人单位如不执行最低工资标准,劳动保障行政部门将责令用人单位限期向劳动者支付已发工资低于最低工资标准的差额,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上1倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金。
需要注意的是,用人单位应为劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金不列入工资总额,自然也不作为最低工资的组成部分。除此之外,是否还需扣除个人缴纳的社会保险费、住房公积金等其他项目,则各地规定不一。如浙江、深圳、广州、陕西、海南等地规定,最低工资不需要扣除劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。而江苏等地则规定,最低工资不需要扣除社会保险费和住房公积金,但需要扣除个人缴纳的公积金。上海、北京等地规定,月最低工资标准不包含个人应依法缴纳的社会保险费和住房公积金,此两项费用由用人单位按规定另行支付。
当然,劳动合同中的“不合法条款”远不止这一种,如约定“以高薪或商业保险替代社会保险”。社保缴费既是劳动者的权利,也是国家利益,即使劳动者不想参加社会保险也是不行的。以高薪或商业保险替代社会保险的约定,以及由劳动者个人承担应由用人单位承担的社会保险义务的约定,是不合法的。
还有的用人单位和劳动者约定的“受雇人员伤亡厂方概不负责”,就是所谓的“生死合同”。根据最高人民法院的规定:“在招工登记表中注明‘工伤概不负责’这是违反宪法和有关劳动保护法规的 ,也严重违反了社会主义公德 ,对这种行为应认定为无效。”
不合法的约定还包括“工资中已包含加班费”这类约定。实践中有的企业实际支付工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但有证据证明支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,有关部门可能认定企业支付的工资包含加班工资。但是有的企业与劳动者事先约定工资标准中包含加班费,却未约定加班费的具体数额,也未约定加班时间,而最终导致劳动者加班却不能获得应有的加班工资,这样的协议就显失公平,当事人可以请求撤销。
Tip1补签劳动合同≠不赔“双倍工资”
“开心网突击解雇团购员工,赔偿只赔半个月工资。”2011年4月21日起,有微博爆料称开心网对其团购业务展开闪电裁员的经历。据悉南京、宁波等十家左右的分站将于4月30日前解散,解雇员工规模可能有一百多人。
宁波站员工小赵说,他和部分同事都是宁波站筹备之初就开始工作的,且没签劳动合同。不过,4月19日他们5人突然收到了北京总部寄来的劳动合同,小赵的合同期为3年。而几天后,网站就与他们解除了劳动关系。
南京站有3名员工已工作了一个多月,但始终没有办理录用手续,没有签订劳动合同。在近日的一次紧急会议中,公司要求他们先签订劳动合同,再签订离职协议。员工们觉得,入职和离职竟然在一天里完成,不排除企业要规避法律责任的可能。
《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”实践中有的地方规定,劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。但是即便如此,用人单位仍对于劳动者拒绝签订劳动合同负有举证责任。
开心网团购各地方站点开办时间不长,一般只有短短几个月,但只要自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,就有可能需支付双倍工资。不管开心网团购“先签约再解约”的动机是什么,补签劳动合同本身并不错,劳动者不应拒绝。
《劳动合同法实施条例》第6条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。”
补签劳动合同并不意味着用人单位不需支付原来未订立书面劳动合同期间的双倍工资。这个问题尽管目前法律法规尚无明文规定,但是实践中很多劳动人事争议仲裁部门和司法部门多倾向于,无论后来补签的合同是否涵盖事实劳动关系期间,都应当向劳动者支付双倍工资差额。
去年北京肯德基未及时续约赔偿双倍工资案就是一个典型的判例。何女士从1998年起在肯德基公司工作,因续签劳动合同的时间比规定迟了半年,何女士将老东家北京市肯德基公司告上了法庭。北京市东城区人民法院一审判令肯德基公司需向何女士支付5万余元的两倍工资。
当然对于劳动合同期满后未续签,是否适用宽限期及双倍工资罚则的问题稍有些特殊。北京明确对于“过期合同”适用双倍工资罚则,但不适用宽限期。而上海则明确对于“过期合同”,既适用双倍工资罚则,也适用一个月的宽限期。但总的原则是,支付二倍工资与补签劳动合同是用人单位应同时承担的法律责任,劳动者当然有权主张权利。
不过对于用人单位来说,补签总比不补签要好。根据《劳动合同法实施条例》规定,“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”就是说如果不补签劳动合同,赔偿“双倍工资”的实际数额可能更加多一点。
对于开心网团购的员工来说,也应当依法与用人单位补签劳动合同,否则用人单位可依法书面通知劳动者终止劳动关系。但是劳动者应注意把落款日期标注为补签日期而非入职日期,否则届时主张未订立书面劳动合同期间的双倍工资,可能在举证上发生争议。
Tip2 工龄满十年≠无固定期合同
老戚1997年毕业后到某服装公司工作。2005年7月1日,双方签订至2009年6月30日的劳动合同。2009年6月30日,服装公司通知老戚自次日起终止劳动关系。老戚于2009年10月提起仲裁,称曾于2009年6月15日向公司口头提出要求签订无固定期限劳动合同。
公司辩称,2009年5月25日,公司将《劳动合同到期通知书》送达老戚。2009年6月30日,公司将《关于终止劳动合同的通知》通过挂号信送达老戚,通知载明:“公司于2009年5月25日书面通知你劳动合同于2009年6月30日到期后,至今未收到你对劳动合同续订与否的意见。为此公司根据《劳动合同法》第44条第一项之规定,你与公司的劳动合同到期终止。”后仲裁委裁决,对老戚的请求不予支持。
《劳动法》第20条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》规定:“劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限的劳动合同。”
显然,《劳动合同法》与《劳动法》相比有所不同。《劳动法》要求应同时满足“当事人双方同意延续劳动合同的”,但《劳动合同法》并无此条件,即便用人单位已不同意延续劳动合同的,只要劳动者提出,也应当订立无固定期限劳动合同。
但需注意,这里劳动者提出或同意续订、订立劳动合同是双方应当订立劳动合同的前提条件之一。就是说工作满十年不必然等于无固定期限劳动合同,更不意味着“自动转为无固定期限劳动合同”。
2009年6月31日,老戚虽已在公司工作满十年,依照相关法律规定可签订无固定期限合同,但其在职期间从未向公司提出任何合同续签的意思表示。因此,公司以劳动合同期满终止双方的劳动关系并没有错。
当然,如何分配举证责任仍较复杂。如果要求劳动者承担有关“向用人单位提出过签订无固定期限劳动合同”的证明责任,这对劳动者来说往往十分困难。实践中,即便劳动者明明提出过,用人单位也可采取否认的应对策略。如果要求用人单位承担所有的举证责任,由于“不能自证其无”,显然用人单位无法完成其有关“劳动者在原劳动合同期满前均未表示出要求续订劳动合同的意思”的证明责任。
合理的举证责任应当分配如下:劳动者应当就订立无固定期限劳动合同条件成立负举证责任;用人单位应当就订立无固定期限劳动合同例外情形成立负举证责任。具体案件处理中,仲裁庭应当考虑劳动争议案件的特殊性,运用公平原则和诚实信用原则,以及自由心证进行案件处理。
Tip3 合同约定≠合法约定
日前广州市人大代表、市总工会常务副主席刘小钢在微博上曝光了知名餐饮连锁企业小肥羊招聘广告,洗碗工最低工资只有1250元,低于广州市最低工资标准的1300元,涉嫌违反《劳动合同法》的规定,引起广泛关注。小肥羊餐饮的负责人回应,该招聘广告是以前制作的,尚未来得及更新,从3月1日起,已经将员工的每月基本工资从原来的1250元提高到了1350元。
最低工资规定是法定的,用人单位在招聘广告上承诺的工资,或者劳动合同上规定的工资,不管是如何约定的,实际支付的工资都不能低于当地政府规定的最低工资标准。用人单位如不执行最低工资标准,劳动保障行政部门将责令用人单位限期向劳动者支付已发工资低于最低工资标准的差额,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上1倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金。
需要注意的是,用人单位应为劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金不列入工资总额,自然也不作为最低工资的组成部分。除此之外,是否还需扣除个人缴纳的社会保险费、住房公积金等其他项目,则各地规定不一。如浙江、深圳、广州、陕西、海南等地规定,最低工资不需要扣除劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。而江苏等地则规定,最低工资不需要扣除社会保险费和住房公积金,但需要扣除个人缴纳的公积金。上海、北京等地规定,月最低工资标准不包含个人应依法缴纳的社会保险费和住房公积金,此两项费用由用人单位按规定另行支付。
当然,劳动合同中的“不合法条款”远不止这一种,如约定“以高薪或商业保险替代社会保险”。社保缴费既是劳动者的权利,也是国家利益,即使劳动者不想参加社会保险也是不行的。以高薪或商业保险替代社会保险的约定,以及由劳动者个人承担应由用人单位承担的社会保险义务的约定,是不合法的。
还有的用人单位和劳动者约定的“受雇人员伤亡厂方概不负责”,就是所谓的“生死合同”。根据最高人民法院的规定:“在招工登记表中注明‘工伤概不负责’这是违反宪法和有关劳动保护法规的 ,也严重违反了社会主义公德 ,对这种行为应认定为无效。”
不合法的约定还包括“工资中已包含加班费”这类约定。实践中有的企业实际支付工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但有证据证明支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,有关部门可能认定企业支付的工资包含加班工资。但是有的企业与劳动者事先约定工资标准中包含加班费,却未约定加班费的具体数额,也未约定加班时间,而最终导致劳动者加班却不能获得应有的加班工资,这样的协议就显失公平,当事人可以请求撤销。