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摘要我国在涉外合同纠纷案件的审理中,按“意思自治”的原则,当事人可在合同中约定某外国法作为处理纠纷所适用的法律,该外国法可以包括成文法和判例法,判例法是英美法系的法律渊源,有其独特的法律模式,我国的相关立法中没有明文规定英美判例法的查明方法,本文从判例法查明的责任分配,查明途径,以及无法查明的处理作出论述,希望对涉外案件中英美判例法的查明有一定的借鉴意义。
关键词涉外审判英美判例法法律查明
中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-182-02
法院在审理涉外民商事案件时,在本国冲突规范的指引下,若应当适用某外国法律,法院须以该外国法的规定来裁决当事人的权利和义务。我国是一个成文法国家,判例并不是我国的法律渊源,在合同中双方当事人约定适用的的外国法是英美国家的判例法时,如何查明其内容并准确适用是我国法院面临的一个难题。
在以往的实践中,法院通常以无法查明为由,直接依据中国法律审理。我们深知“以事实为依据,以法律为准绳”是我国法官在审理案件中应当遵循的原则,在处理涉外民商事案件中也不能例外,既然依当事人的自由选择适用英美判例法,那么就应当以该判例法的规定作出公正合理的判决,为了弥补这一缺陷,我们必须重视英美判例法的查明。在具体查明之前,我们有必要了解一下什么是英美判例法?应当从哪里找?
一、英美判例法
所谓判例法,一般是指高级法院的判决,或者说一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(甚至对本院)以后的审判来说,具有作为一种先例的约束力或者说服力。判例法是英美法系国家的最重要的法律渊源,其核心是“遵循先例原则”,具有灵活性和针对性,在展释法律的同时,弥补成文法的疏漏,适应社会发展。
判例法与成文法的不同之处就是没有统一系统的法律条文,法律规则都体现在判例之中,要查明英美国家的判例
法,首先要找到相关的判例,一个有效并适用的判例必须满足以下条件:
(一)必须以书面的形式
并不是所有法院的判决都可以成为判例,在美国存在两个法院系统,联邦法院系统的判决都必须以书面形式作出,因此都可以成为判例,州法院系统中,最高法院的判决必须以书面形式作出,可以成为判例,而州初审法院常常以口头形式宣判,这种判决是不能成为判例的。
(二)必须是现行有效的
虽然“遵循先例原则”是判例法的核心,先例一旦确立,就具有一种约束力,但是若某些先例中的法律规则已无法适应时代发展的需要,盲目遵循会导致不合理的结果,为了保护人们在新的社会关系中形成的权益,它将被新的判例所推翻,失去法律约束力。因此判例法规则是不断更新,不断演变的,在查明判例法时要找准最新的判例。
(三)必须包含据以判案的法律规则
判例法的来源是法官对案件的审理结果,法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选,然后精确地表达出来。豐判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。我们找到相关的判例后,找出其中所包含的法律原则或规则,以其作为法官据以裁决的判例法内容。
为了发挥判例法的作用,英美判例法国家授权一定的机构按照相应程序形成判例汇编,将各种司法判例进行分类、汇集起来,以方便判例的查询。英国有半官方的法律汇编委员会制定的判例汇编,称为《法律报告》(Lawreport)。美国联邦各法院的判决分别刊载在《美国最高法院判例汇编》(U.S.SurpremeCourt
Report)《联邦上诉法院判例汇编》、《联邦地区法院判例汇编》等判例汇编中。
英美国家的判例何其之多,要准确查明待处理案件所需适用的判例决非易事,法官可依职权查明,当事人也可自行查明,法官和当事人之间如何分配查明的责任影响着判例法查明的效率。
二、判例法查明的责任
2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第九条规定:“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”
笔者认为,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为英美国家的判例法时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容是合理的。因为当事人在签订合同前必定对其选择的外国法的内容有所了解,而且当事人所聘请的律师对判例法也比较精通,有优越的条件和资源去查明,况且判决的结果关系到他的切身利益,他必定会找出对于自己有利的证明来维护自己的权益。若人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为英美判例法时,法院应当依职权查明该外国法律。因为英美判例法是英美法系国家的法律渊源,我们在查明其内容时,应当把它视为“法律”,“法官知法”,就有义务去查明英美判例法的内容,而不能像“事实”那样只归责于当事人举证。若当事人有能力并且主动提出承担查明责任的,法院也可以允许当事人协助查明。
三、判例法查明方法
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条规定了五种途径查明:(1)由当事人提供;(2)由我国驻该国使领馆提供;(3)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。笔者认为其内容缺乏操作性,因此从各法院的具体实践中,总结了如下几种查明方法:
(一)网络资料
我国上海市第一中级人民法院审理的一起涉外出资合同纠纷中,公司内部股东及董事的身份确认问题应当适用美国特拉华州的普通公司法及相关判例。在庭审中,合议庭通过互联网进入了美国特拉华州政府的官方网站,下载了普通公司法的现行有效版本,并从LEXIS网站证实被告提供的判例均为目前该网站公布的有效判例。
笔者认为,随着互联网的快速发展,信息的高效性得到了很大的提高,我们可以获取很多资源,包括大量法律方面的资料。若遇到判例法的查明问题时,可以直接通过远程登录,查获准据法所在国有关法律网站的法律信息,也可以查询具有权威性的数据库,如LEXIS。通过互联网,可以大大的简化判例法查明的过程,不仅成本低,而且效率高,但是互联网中的信息瞬息万变,从中获取的信息可能缺乏确定性和有效性。因此,在通过网络资料查明判例法时,我们可以限制只能是从判例法国家官方网站以及权威性的数据库中获得的判例法资料才是可适用的。
(二)专家意见
美国一公司诉英国某公司借款纠纷案豖中,双方当事人在合同中约定发生纠纷时依美国法处理,一审法院委托了中国司法部,就争议焦点问题委托美国某律师行的一名律师出具法律意见,并采纳了该法律意见作为裁决。在查明外国法的各种方法中,专家证据是最为常用的一种方法。
笔者认为,由对判例法具备专门知识的专家提供判例法的相关内容是一个有效的查明方法。因为判例法不同于成文法,判例法的法律规则都体现在判例中,面对浩瀚如海的判例,当事人不知援引哪个判例来维护自己的利益。同时,中国法官在审判中习惯的操作方式是到相应的法规汇编中去找条文依据,面对十几页甚至是几百页冗长的判例,找寻其中的法律规则需要花大量的时间和精力,为查找准确的法律规则带来了一定的困难。因此,判例法专家的意见具有高度的准确性和可采用性,大大保障判例法的查明,有助于法官正确地适用判例法。
(三)司法协助
司法协助是指由与我国订立司法协助协定的缔约对方的法院、外交部门或驻外使领馆提供外国法的有关资料。司法实践中有一实例豗:双方在租赁合同中约定的准据法为新加坡法律,由于双方当事人均未能向法院提供有关的新加坡法律,法院便请求新加坡驻华大使馆代为调查,协助提供与所列举的案件争议问题相关的新加坡法律。数月后,法院收到该大使馆大使的回函,称“新加坡是判例法国家”,不能回答哪条法律适用法院提出的问题,因此未能提供相关的法律资料。
笔者认为,司法协助在具体的实践中未起到良好的效果是因为我国并没有建立相关的判例法查明的机制,虽然我国先后同20多个国家签定了双边司法协定,如《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》,豘但是并没有明确约定如何进行外国法的查明。新加坡驻华大使馆主要是处理外交事务,其工作人员并不是专业的法官,在查找本国判例法时,对事实的认定和法律的推理缺乏专业性和技术性,因此无法提供相关的判例法资料。为了更好地利用司法协助这一查明途径,我们不妨借鉴欧洲国家的做法:欧洲各国都参加了一个名为《关于外国法信息的欧洲公约》,该公约规定各缔约国成立专门的接收机关,授予其提供询问有关外国法的资料信息的权力。豙因此建议我国同英美法系国家建立有关判例法查明的司法协助机制,由专门的机关提供相关判例法的资料。
四、判例法无法查明时的处理
2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第九条规定:“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”在关于外国法无法查明时的处理,我国法院均是适用中国法律予以解决。毫无疑问,法官在审理具体案件时,最熟悉的莫过于本国法,在英美判例法无法查明时直接适用中国法固然方便快捷。但是,这种做法很容易导致法院在承担查明责任时,根本不采取有效途径去查明,而是滥用“无法查明”为由直接适用中国法,无法保障当事人预见法律适用的结果对自己的诉讼责任,无法体现公平合理的法律价值。
在外国法无法查明时,法院直接适用中国法律虽然很普遍,但具体实践中仍有所突破,如1999年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案,武汉海事法院在当事人有法律选择但事实上所选法律不存在的情况下,并未直接适用中国法,最终是运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。
笔者认为,若当事人就所争议问题选择适用某英美判例法,经各种途径都无法查明时,解决当事人的纠纷就没有了法律依据。然而,当事人当初作出该选择的主要目的是为了有效地解决纠纷,既然这个目的无法实现,那么该选择是无效的,其后果与没有选择一样。按2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第五条规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”在当事人约定的英美判例法无法查明时,法院应对当事人的合同争议所适用的法律依最密切联系原则作一次法律选择,就同一问题能提供的其他连结因素而确定应适用的法律,避免过多适用中国法,体现对法律的公平选择。
关键词涉外审判英美判例法法律查明
中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-182-02
法院在审理涉外民商事案件时,在本国冲突规范的指引下,若应当适用某外国法律,法院须以该外国法的规定来裁决当事人的权利和义务。我国是一个成文法国家,判例并不是我国的法律渊源,在合同中双方当事人约定适用的的外国法是英美国家的判例法时,如何查明其内容并准确适用是我国法院面临的一个难题。
在以往的实践中,法院通常以无法查明为由,直接依据中国法律审理。我们深知“以事实为依据,以法律为准绳”是我国法官在审理案件中应当遵循的原则,在处理涉外民商事案件中也不能例外,既然依当事人的自由选择适用英美判例法,那么就应当以该判例法的规定作出公正合理的判决,为了弥补这一缺陷,我们必须重视英美判例法的查明。在具体查明之前,我们有必要了解一下什么是英美判例法?应当从哪里找?
一、英美判例法
所谓判例法,一般是指高级法院的判决,或者说一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(甚至对本院)以后的审判来说,具有作为一种先例的约束力或者说服力。判例法是英美法系国家的最重要的法律渊源,其核心是“遵循先例原则”,具有灵活性和针对性,在展释法律的同时,弥补成文法的疏漏,适应社会发展。
判例法与成文法的不同之处就是没有统一系统的法律条文,法律规则都体现在判例之中,要查明英美国家的判例
法,首先要找到相关的判例,一个有效并适用的判例必须满足以下条件:
(一)必须以书面的形式
并不是所有法院的判决都可以成为判例,在美国存在两个法院系统,联邦法院系统的判决都必须以书面形式作出,因此都可以成为判例,州法院系统中,最高法院的判决必须以书面形式作出,可以成为判例,而州初审法院常常以口头形式宣判,这种判决是不能成为判例的。
(二)必须是现行有效的
虽然“遵循先例原则”是判例法的核心,先例一旦确立,就具有一种约束力,但是若某些先例中的法律规则已无法适应时代发展的需要,盲目遵循会导致不合理的结果,为了保护人们在新的社会关系中形成的权益,它将被新的判例所推翻,失去法律约束力。因此判例法规则是不断更新,不断演变的,在查明判例法时要找准最新的判例。
(三)必须包含据以判案的法律规则
判例法的来源是法官对案件的审理结果,法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选,然后精确地表达出来。豐判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。我们找到相关的判例后,找出其中所包含的法律原则或规则,以其作为法官据以裁决的判例法内容。
为了发挥判例法的作用,英美判例法国家授权一定的机构按照相应程序形成判例汇编,将各种司法判例进行分类、汇集起来,以方便判例的查询。英国有半官方的法律汇编委员会制定的判例汇编,称为《法律报告》(Lawreport)。美国联邦各法院的判决分别刊载在《美国最高法院判例汇编》(U.S.SurpremeCourt
Report)《联邦上诉法院判例汇编》、《联邦地区法院判例汇编》等判例汇编中。
英美国家的判例何其之多,要准确查明待处理案件所需适用的判例决非易事,法官可依职权查明,当事人也可自行查明,法官和当事人之间如何分配查明的责任影响着判例法查明的效率。
二、判例法查明的责任
2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第九条规定:“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”
笔者认为,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为英美国家的判例法时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容是合理的。因为当事人在签订合同前必定对其选择的外国法的内容有所了解,而且当事人所聘请的律师对判例法也比较精通,有优越的条件和资源去查明,况且判决的结果关系到他的切身利益,他必定会找出对于自己有利的证明来维护自己的权益。若人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为英美判例法时,法院应当依职权查明该外国法律。因为英美判例法是英美法系国家的法律渊源,我们在查明其内容时,应当把它视为“法律”,“法官知法”,就有义务去查明英美判例法的内容,而不能像“事实”那样只归责于当事人举证。若当事人有能力并且主动提出承担查明责任的,法院也可以允许当事人协助查明。
三、判例法查明方法
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条规定了五种途径查明:(1)由当事人提供;(2)由我国驻该国使领馆提供;(3)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。笔者认为其内容缺乏操作性,因此从各法院的具体实践中,总结了如下几种查明方法:
(一)网络资料
我国上海市第一中级人民法院审理的一起涉外出资合同纠纷中,公司内部股东及董事的身份确认问题应当适用美国特拉华州的普通公司法及相关判例。在庭审中,合议庭通过互联网进入了美国特拉华州政府的官方网站,下载了普通公司法的现行有效版本,并从LEXIS网站证实被告提供的判例均为目前该网站公布的有效判例。
笔者认为,随着互联网的快速发展,信息的高效性得到了很大的提高,我们可以获取很多资源,包括大量法律方面的资料。若遇到判例法的查明问题时,可以直接通过远程登录,查获准据法所在国有关法律网站的法律信息,也可以查询具有权威性的数据库,如LEXIS。通过互联网,可以大大的简化判例法查明的过程,不仅成本低,而且效率高,但是互联网中的信息瞬息万变,从中获取的信息可能缺乏确定性和有效性。因此,在通过网络资料查明判例法时,我们可以限制只能是从判例法国家官方网站以及权威性的数据库中获得的判例法资料才是可适用的。
(二)专家意见
美国一公司诉英国某公司借款纠纷案豖中,双方当事人在合同中约定发生纠纷时依美国法处理,一审法院委托了中国司法部,就争议焦点问题委托美国某律师行的一名律师出具法律意见,并采纳了该法律意见作为裁决。在查明外国法的各种方法中,专家证据是最为常用的一种方法。
笔者认为,由对判例法具备专门知识的专家提供判例法的相关内容是一个有效的查明方法。因为判例法不同于成文法,判例法的法律规则都体现在判例中,面对浩瀚如海的判例,当事人不知援引哪个判例来维护自己的利益。同时,中国法官在审判中习惯的操作方式是到相应的法规汇编中去找条文依据,面对十几页甚至是几百页冗长的判例,找寻其中的法律规则需要花大量的时间和精力,为查找准确的法律规则带来了一定的困难。因此,判例法专家的意见具有高度的准确性和可采用性,大大保障判例法的查明,有助于法官正确地适用判例法。
(三)司法协助
司法协助是指由与我国订立司法协助协定的缔约对方的法院、外交部门或驻外使领馆提供外国法的有关资料。司法实践中有一实例豗:双方在租赁合同中约定的准据法为新加坡法律,由于双方当事人均未能向法院提供有关的新加坡法律,法院便请求新加坡驻华大使馆代为调查,协助提供与所列举的案件争议问题相关的新加坡法律。数月后,法院收到该大使馆大使的回函,称“新加坡是判例法国家”,不能回答哪条法律适用法院提出的问题,因此未能提供相关的法律资料。
笔者认为,司法协助在具体的实践中未起到良好的效果是因为我国并没有建立相关的判例法查明的机制,虽然我国先后同20多个国家签定了双边司法协定,如《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》,豘但是并没有明确约定如何进行外国法的查明。新加坡驻华大使馆主要是处理外交事务,其工作人员并不是专业的法官,在查找本国判例法时,对事实的认定和法律的推理缺乏专业性和技术性,因此无法提供相关的判例法资料。为了更好地利用司法协助这一查明途径,我们不妨借鉴欧洲国家的做法:欧洲各国都参加了一个名为《关于外国法信息的欧洲公约》,该公约规定各缔约国成立专门的接收机关,授予其提供询问有关外国法的资料信息的权力。豙因此建议我国同英美法系国家建立有关判例法查明的司法协助机制,由专门的机关提供相关判例法的资料。
四、判例法无法查明时的处理
2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第九条规定:“当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”在关于外国法无法查明时的处理,我国法院均是适用中国法律予以解决。毫无疑问,法官在审理具体案件时,最熟悉的莫过于本国法,在英美判例法无法查明时直接适用中国法固然方便快捷。但是,这种做法很容易导致法院在承担查明责任时,根本不采取有效途径去查明,而是滥用“无法查明”为由直接适用中国法,无法保障当事人预见法律适用的结果对自己的诉讼责任,无法体现公平合理的法律价值。
在外国法无法查明时,法院直接适用中国法律虽然很普遍,但具体实践中仍有所突破,如1999年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案,武汉海事法院在当事人有法律选择但事实上所选法律不存在的情况下,并未直接适用中国法,最终是运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。
笔者认为,若当事人就所争议问题选择适用某英美判例法,经各种途径都无法查明时,解决当事人的纠纷就没有了法律依据。然而,当事人当初作出该选择的主要目的是为了有效地解决纠纷,既然这个目的无法实现,那么该选择是无效的,其后果与没有选择一样。按2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第五条规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”在当事人约定的英美判例法无法查明时,法院应对当事人的合同争议所适用的法律依最密切联系原则作一次法律选择,就同一问题能提供的其他连结因素而确定应适用的法律,避免过多适用中国法,体现对法律的公平选择。