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摘 要：平台经济的发展对劳动关系的认定标准提出了质疑，传统劳动关系的从属性标准似乎不能解决平台企业与司机之间的劳动关系争议和责任分担等问题。本文通过整理发生在滴滴平台与司机间的劳动争议案件，比较分析发生在美国的Uber司机诉请认定雇员关系案件，为保障网约车驾驶员群体的劳动权益，提出对于从事网约车工作的累计劳动时间长且网约车工作收入占其个人总收入的比例高的司机与滴滴平台之间存在事实劳动关系。
关键词：平台经济 劳动关系 网约车平台 从属性标准
一、网约车平台用工面临劳动法上的问题
平台经济依托虚拟网络平台，借助大数据、云计算和移动终端等技术支持，通过最大范围连接产业上下游促成信息交换并快速撮合交易。平台经济是商业模式的巨大创新，是全球经济发展的新型引擎。平台经济早已融入到了我们的日常生活，平台企业几乎遍布并打通了社会的所有产业领域，譬如以谷歌为代表的搜索平台、以微信和微博闻名的社交平台、以阿里巴巴和京东为主的电子商务平台和包括神州专车、滴滴出行、Uber、e代驾在内的网约车平台。
随着平台经济发展迅猛，相应的服务提供者数量逐年增长，相关的纠纷和诉讼近年也屡屡发生。就网约车行业而言，平台经济的革新对传统劳动法律制度提出了质疑，平台企业与司机之间的劳动关系认定问题，交通事故责任纠纷和保险合同纠纷下的平台与司机的责任分担问题和司机的劳动权益保障问题都频频引发热议。北京小桔科技有限公司是“滴滴出行”app的开发运营公司，“滴滴出行”app提供包括“快车”“出租车”“顺风车（已于2018年8月27在全国下线）”等服务。“出租车”服务使乘客不必在路边挥手招揽，而直接通过滴滴出行app平台来乘坐普通出租车出行，出租车有运营牌照，打表按里程收费。“快车”和“顺风车”服务属于共享经济下的新产物，符合滴滴平台要求的社会车辆加盟成为滴滴快车或顺风车，快车和顺风车业务是滴滴出行的主要运营服务，其理念在于利用社会闲置资源并创造价值。滴滴平台无需自己提供快车或顺风车车辆及车辆的各种维修和保养开销，提供信息化服务作为平台的重要任务。加盟司机可以自行决定是否接单以及在何时何地接单工作，但同时也需要遵守平台的规章制度，接受平台的监督和相应的奖惩措施。要想注册成为平台的驾驶员只需按要求提供证件信息等待平台的审核。滴滴平台的车源很大一部分其实来自于社会上加盟的私家车辆，相应的矛盾纠纷也常常发生在平台与私家车司机之间。因此本文主要讨论的是发生在快车和顺风车司机身上的劳动关系争议。
从2016年开始，共享经济下新型用工关系的认定已经引起学术界关注，学者们对网约车行业的劳动关系认定观点不一。王天玉（2016）以“e代驾”为研究对象，表示不应当将基于网约工平台提供劳务认定为劳动关系，劳动法的适用范围需作适当调整但不可随意扩大。李峰（2017）认为网约车用工模式不能简单套用传统劳动关系认定标准，分享经济下用人单位和劳动者的地位发生了微弱的变化，应当创新符合新型经济模式的法律规制。王全兴，王茜（2017）认为我国现行劳动法保护范围偏窄，应适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段，强化平台企业的社会责任。肖竹（2018）将网约车市场分为自有车辆加盟和平台提供车辆两种模式进行分类讨论，提出自有车辆加盟下的兼职司机与平台间不宜认定为劳动关系，全职司机应谨慎认定为劳动关系，公司提供车辆模式下应认定为劳动关系。彭倩文、曹大友（2016）认为将滴滴出行平台与驾驶员之间的关系更符合劳务关系的认定标准，其中纠纷按照平等主体间的民事权利义务关系来处理更为合适。
二、基于网约车平台劳动关系的司法实践考察
（一）国内司法分歧
网约车平台与提供劳务的司机之间的纠纷在近几年频繁发生。涉及平台与司机间劳动关系判断的案件大概可分为两类，第一类案件是由加盟的社会车辆驾驶员提起诉讼，请求法院认定其与网约车平台间存在劳动关系，这一类直接起诉平台请求认定劳动关系的案件数量较少。
原告系在Uber（优步，在中国已与滴滴出行合并）客户端注册的司机，向法院请求确认其在Uber工作期间与Uber公司存在劳动关系。法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认为劳动关系的成立首先要认定当事人之间存在一种人身从属关系，这种从属关系要求劳动者在劳动范围内服从用人单位支配、安排和管理。根据司机对其工作时间和工作地点的自由掌控以及司机领取报酬的方式，可认定本案中双方关系不符合此条规定的从属性特征，故不属于劳动关系。
第二类案件包括网约车平台与驾驶员间的交通事故责任纠纷和保险合同纠纷，这些纠纷的解决涉及到对双方主体劳动关系的判断和赔偿责任的分配。通过在“无讼”案例检索网站上，同时检索关键词“当事人：北京小桔科技有限公司”“文书性质：判决”，可以得到105篇以小桔科技公司（“滴滴出行”app运营商）为当事人的案件，其中大多数是发生于该公司与驾驶员间的交通事故责任纠纷和保险合同纠纷。通过对这类案件的研究可以分析出各个法院对网约车驾驶员劳动关系的态度。
从整理的案件可以看出，司法实务中平台、司机等各方当事人常常基于自己利益的考量而主张认定不同的法律关系。平台为了免于承担赔偿责任，一般会主张其与司机之间属于合作关系、劳务关系或者居间合同关系。司机为了享有劳动法的权益保障待遇则会主张二者存在劳动關系，事故受害者考虑到平台企业有雄厚的经济实力以及赔偿能力，更倾向于主张企业实属劳动关系的一方。
法院对平台与司机之间的法律关系认定和责任分配的处理结果存在差异，各地法院并没有形成统一的劳动关系认定标准和责任分配标准，一部分法官认定平台与司机为居间合同关系，滴滴平台仅提供合乘信息并收取信息服务费用，在顺风车订单生成和履行过程中提供居间服务，属于合乘信息服务平台而并非承运人，其对于侵权事故并无过错，故不承担赔偿责任。另有一部分法官认为滴滴平台的行为已超越普通居间人的服务范围，不能将其简单的定性为居间服务，因为居间人只需提供订立合同的机会并收取报酬，对委托人与第三人之间的合同没有介入权。具体包括以下原因：首先，网约车运费由滴滴平台根据路程远近决定，平台对匹配成功的订单按路程远近收取10%的服务费，滴滴平台自动划拨费用，无需驾驶员同意;其次，滴滴平台对其签约的车辆有明确的审查管理义务如严格的奖惩制度，对合乘乘客的投诉和支付乘车费用的方式也进行一定的管理;再次，乘客通过网约车平台预约车辆，对于普通乘客而言，内心所信赖的是滴滴出行平台和平台签约的车辆而非任意车辆;再者，根据交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十六条规定：“网约车平台公司应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”因此滴滴出行平台承担着保障乘客合法权益的责任，绝非可以撇清关系的第三人;最后，滴滴出行平台是大众信赖、具有使用度较高的一个服务平台，就其社会功能来说，应当承担一定的社会责任和社会义务，为驾驶员分担一部分的赔偿责任。 也有很多法官对于法律关系的性质回避不谈，例如直接以驾驶员的载客行为不属于职务行为、滴滴平台对侵权行为不存在过错等理由判决驾驶员承担赔偿责任。例如司机在接受平台的指派履行订单时，本质上属于提供劳务的一方，因劳务造成他人损害的，滴滴平台作为接受司机劳务的一方应承担50%侵权责任。再比如虽然滴滴平台发布乘客信息时提供了居间服务，但平台也通过司机驾驶车辆运载乘客的方式收取了费用，获取了一定的车辆运行利益。故在车辆运行过程中造成损害后果时，利益获取方的平台应当在获利范围内承担相应赔偿责任。尽管法院的判决结果有所差异，实践中并没有法院明确承认司机与平台间属于劳动关系。
（二）美国Uber案的司法实践
共享经济形式下的用工关系问题不仅使我国司法实践遭遇挑战，在域外法律体制下也同样是难题。美国对网约车平台企业用工关系的研究早于我国，加利福尼亚州作为美国最先承认Uber合法性的州，对Uber等专车平台的监管形成了自己特有的模式，不仅已被美国其他州所效仿，也被专车监管模糊不清的欧盟国家借鉴。关于Uber公司的司机是否为雇员的问题，美国法院仍未得出一个确定性答案，但他们处理案件的经验和探索思路值得借鉴。
2014年9月16日，Uber司机Barbara Ann Berwick在加州劳动委员会（California Labor Commission ）提起对Uber公司的个人诉讼（Berwick vs. Uber），请求法院确认其为Uber公司的雇员并要求相应的雇员待遇。2015年6月3日加州劳动委员会支持了原告Berwick的诉讼请求，认为Berwick系Uber公司的雇员。为了判断是否存在雇员关系，法院审查了Uber对司机Berwick施加的控制力度，最终认定Uber“参与了司机运营的很多个方面”。Uber通过要求司机提供包括银行账户、住宅地址甚至是社会保障信息来全面审核司机;通过乘客的评级系统来监督控制司机，并可以终止评级低于4.6颗星（满分5颗星）的司机的工作;通过要求司机驾驶的汽车使用期限必须少于10年，控制了司机使用的“劳动工具”。
以Douglas O’Connor为首的Uber司机诉Uber公司案最初是在2013开始的，这场诉讼战役持续到2016年才达成了和解。 加州北区地方法院初步认定二者存在雇员关系（劳动关系），并于2015年12月确定此案构成集体诉讼。之后，Uber公司上诉至美国联邦第九巡回法院，然而在开庭两个月前Uber公司与司机们达成了1亿美元的和解方案并同时要求司机们接受独立合同工的身份。法官Edward Chen驳回了该和解方案，该案目前暂缓审理。美国加州并没有成文法对employees（雇员关系） 和independent contractors（独立合同人）做出明确规定。加州法院主要依据判例法形成的规则在具体案件中具体分析。加州高等法院1989年在Borello案中形成的“Borello test”规则是加州北区地方法院判决O’Connor案的主要依据。“Borello test”规则是一个多因素考量规则，在O’Connor 诉Uber案中，法官审查司机与Uber公司之间关系的主要因素是控制性标准，即考察Uber公司对司机工作细节的控制程度，同时这种控制也无需控制到工作的每一项细节。虽然雇主的控制权是认定雇员关系最主要的因素，但除此之外，“Borello test”规则还包括8个“次要指标”（"secondary indicia"）：（a）提供服务的人是否从事其他有区别的职业或业务;（b）该工作是否需要在雇主的指导下进行，或者由专业人员进行;（c）工作是否需要特定的技能;（d）雇主是否需要提供劳动工具和工作场所;（e）工作的必要时间长度;（f）报酬支付方式是按时间还是按工作量计算;（g）工作是否属于雇主正常业务的一部分;（h）双方是否相信他们正在建立雇主和雇员之间的关系。除此8项因素外，“Borello test”规则还包括另外五项根据其他案件总结出的指标。加州最高法院表示这13个考察因素是相互交织的，没有一个因素具有决定性作用，不同的因素组合具有不同的影响效果。此案最终并没有对Uber司机是否为雇员做出一个明确的判断，法官Edward Chen也承認基于传统雇佣关系的法律不足以应对新的“共享经济”，产生于传统雇佣关系模式的“Borello test”已经无法清晰的判断共享经济下的用工模式.
虽然法官Edward Chen驳回了包括承认司机们属于独立合同工身份的和解方案，最终并没有明确判定司机们是不是雇员，但是可以察觉到法官仍保留司机与Uber公司存在雇员关系的观点。而且为保障雇员的合法权益，加州劳动法规定“在判断之前应预先假设该员工是雇员”，雇主要承担证明员工是雇员还是独立合同工的责任。我国在面对此类劳动关系认定的问题时，也应坚持保障劳动者权益的原则，减少劳动者的举证责任。也可以看出，美国法院在判定雇员关系时的判断标准和考量因素非常多，我国对劳动关系的认定只能参照原劳动与社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定提出的三个标准，着实需要进一步补充和细化。
三、劳动关系的现行认定标准及缺陷
在判断是否存在劳动关系时，需依据书面劳动合同和事实劳动关系这两个标准。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》发布之前，劳动关系的认定依据只有劳动合同，此种认定方式会引起很多问题，譬如在实务中用人单位为避免承担用人单位义务，不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者在自身权益受到侵害时，找不到认定劳动关系的依据，其合法权益就无法得到救济。原劳动与社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对事实劳动关系做出了规定，该规定成功地解决了没有书面合同依据的问题。此条文指出了事实劳动关系成立的基本条件，包括主体资格标准和内容性标准，即从属性标准，我国以从属性标准为核心区别劳动关系和其他民事关系。我国的法律条文虽没有明确提到从属性的字眼，但是可以从《通知》第一条中窥探出从属性的痕迹。从属性表现为人格从属性、经济从属性和组织从属性，人格从属性是劳动关系区别于平等的民事关系的最突出特点。劳动者出卖的劳动力并非与劳动者脱离，劳动力其实是劳动者人身的一部分。出卖劳动力就相当于劳动者的人身自愿受到用人单位规章的束缚，正如《通知》第一条第二款规定，劳动者必须自觉的遵守用人单位的纪律和要求，服从用人单位规定的工作内容、工作时间和工作地点，违反单位规章制度的会受到相应的处罚。经济从属性是经济意义上的劳动者对用人单位经济上的依靠。用人单位享受劳动力创造的劳动成果，同时也需承担劳动者的劳动风险。劳动者享有劳动报酬、劳动福利和社会保险的权利，但是劳动报酬和福利与劳动者的劳动付出常常不是等价的。组织从属性是指劳动者成为用人单位组织中的一员，劳动者以单位的名义提供劳动，众多劳动者共同完成生产经营的工作。 传统劳动关系认定标准存在诸多缺陷：一方面，主体资格标准模糊不清。虽已明确规定用人单位和劳动者是劳动关系的双方主体，但我国劳动立法并没有对“用人单位”和“劳动者”的内涵外延进行界定。《劳动合同法》第二条用列举式加概括式的方法对用人单位的概念做出了规定，最终将用人单位概括性描述为“组织”，但“组织”的界定是模糊不清的。部分企业利用此项漏洞，否认其用人单位的地位，从而规避与劳动者建立劳动关系。劳动关系主体的模糊性标准直接影响了对劳动关系的判断，依靠主体资格标准来判断劳动关系的操作性弱，长期以来在理论和实践中都不得不依赖从属性标准来判断劳动关系。
另一方面，从属性标准笼统且僵硬。首先，法律层面缺少对劳动关系的权威性规定。一直以来参照的2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于法律位阶较低的部门规章级别，我国的《劳动法》和《劳动合同法》中却并没有对劳动关系认定标准的明确规定。其次，现行三个标准规定的内容过于笼统，“一刀切”的手法直接将传统劳动关系以外的多种新型用工关系排除在劳动法保护范围之外。再者，2005年此项规定的适用对象停留在传统经济模式下的劳动关系，用此条认定标准来判断新型平台经济下的用工关系已显现出不适应性。在网约车司机身上可以观察到从属性的影子，但从司机的自由工作时间、工作地点和领取报酬的方式来看这种从属性特点都有所弱化，严格依照《通知》第一条确实无法认定网约车司机的劳动关系。面对多种新型经济模式的发展，从属性标准不仅在认定网约车劳动关系的时候捉襟见肘，在判断“网络主播”“网约外卖送餐员”时显得力不从心。第四，劳动关系认定标准的不确定性使实践中的法官倾向于“自由裁量”。虽然具体问题具体分析的做法有一定好处，但也会导致同样的案件判决标准不一致的结果，同案不同判的做法有失公平。
四、基于网约车司机劳动关系的思考
笔者认为如果司机从事网约车工作的累计劳动时间长且网约车工作收入占其个人总收入的比例高，应谨慎地为其建立劳动关系，并在这部分人中优先考虑没有同其他用人单位形成劳动关系的。
原因如下：第一，间接从属性考量。从属性特征仍需作为网约车司机劳动关系判断标准的基础，但对从属性标准的理解不应局限于直接从属性，应更侧重于考察司机与平台的间接从属性。间接从属性也可理解为对用工关系的实质性判断，而非简单地根据双方自行拟定的协议或外观表现上自由的工作形势做出结论。虽然从外观来看，网约车平台不直接干涉司机的工作地点和工作时间，但是平台对于司机拒绝接受系统强制派单、司机迟到、随意取消订单、低成交率等行为有严格的惩罚措施。从系统派单、到规划路线再到对司机服务质量的监督，公司从后台日常指挥并监控着司机的行为，已经形成了对司机的间接控制，司机与平台间存在间接从属性关系。
第二，经济从属性考量。部分司机与平台存在不可忽视的经济从属性关系。对社会加盟车辆的司机群体需要进行进一步的划分，通过衡量司机从事网约车工作的次数和频率、从事此项工作的时间在法定工作时间中所占的比例，可以判断司机是否对网约车工作投入了足够的劳动量。如果该司机长期从事网约车服务且累计劳动时间达到法定工作时间，那可以证明他稳定持续地为平台提供了劳动，同时说明这部分司机群体为平台创造出了巨大经济利益。网约车司机对平台的发展作用不可低估，平台的运营除了需要网络信息技术的支撑，也十分依赖于那些持续稳定为平台提供劳动的司机群体，网约车平台离不开司机创造的劳动价值，如果没有大量社会加盟的私家车驾驶员的服务，滴滴平台无法满足乘车群体的增长需求，也不会发展成为共享经济的成功代表。通过衡量网约车工作收入占司机个人总收入的比例，可以判断司机是否对网约车工作存在经济依赖性。如果网约车工作收入占司机个人总收入的比例过高，说明网约车工作对司机个人的经济影响力强，也即司机对网约车工作在经济上的依赖程度高。总而言之，用人单位对劳动者劳动成果的享有和劳动者对用人单位经济上的依靠都符合经济从属性的主要特征。因此如果司机从事网约车工作的累计劳动时间长且网约车工作收入占其个人总收入的比例高，就可以證明司机与平台间存在经济从属性关系。
第三，平台利益考量。谨慎地为部分司机建立劳动关系并不会对创新型平台企业的发展造成阻碍，反而可以对平台企业乃至整个社会经济产生积极影响。虽然平台企业可能会因保险金、赔偿金、福利补贴等大量支出而提高用工成本，但是一个企业的可持续发展依靠的应当是其先进的技术、完善的经营模式和人力资源管理机制，而非用工成本的低廉。况且随着市场经济的发展，用工成本提升是必然趋势。平台企业赢得大量利润的同时也应当承担起一个企业的雇主责任和社会责任。劳动者是平台经济发展的重要因素，损害劳动者权益的企业不会发展长久。而且最对于整个社会而言，在初次分配时就注重对劳动者的保护会使整个社会更加公平和谐，保持经济的可持续增长。
第四，政策背景考量。随着从中央到地方对网约车经营服务行为的管制逐渐规范，网约车平台与司机建立劳动关系不是没有可能。从现在的立法方向和监管力度来看，都存在对网约车司机的权益保护倾向。交通部于2016年发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定网约车平台可以与驾驶员签订多种形式的劳动合同或协议。这一规定并没有强制平台与司机必须签订劳动合同形成劳动关系，而是在灵活的经济发展模式和保护劳动者权益之间做出了折中的妥协。也正因为没有强制性规定，现在的网约车公司基本上不会与司机签订劳动合同。然而这条规定又体现了具体情形具体分析的理念，为网约车平台和司机提供了多种可以选择建立的法律关系，既然“劳动关系”已经作为一个选项通过立法形式摆在了平台与司机之间，就增加了平台与司机劳动关系认定的可能。2016年7月国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》对网约车驾驶员的主体资格条件、运营车辆的标准、网约车经营行为及等多方面做出了新的规定。2016年12月《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》对网约车司机的驾驶员也提出了本地户籍、考试合格等新要求。其他地方城市也接连发布并落实一系列规则对网约车价格、车龄、投保额度、驾驶员户籍或者居住证进行规范管理。同年，广州省人民政府通过并施行的《广州市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二十二条甚至区分了驾驶员是否同其他用人单位签订劳动合同的情况，规定“驾驶员尚未和其他用人单位建立劳动关系的，网约车平台公司应与其签订劳动合同”。并且，随着网约车新政的实施，平台对网约车和驾驶员的准入要求提高，一部分司机放弃了网约车驾驶员的工作，现在市场留下来的司机中将网约车工作当成自己的全职工作的不在少数，更有必要为这些驾驶员妥善的建立起劳动关系。 五、结语
平台经济的势头方兴未艾，现阶段对平台经济下的用工关系定性却仍处于摸索阶段。但不论是网约车行业的司机，还是其他领域的平台劳务提供者都发出过建立劳动关系的声音。面对越来越多的创新型用工关系，有必要赋予劳动关系新的内涵。对于从事网约车行业的私家车司机，有必要为其建立妥善合理的劳动关系，保障他们的合法权益。对平台经济的劳动关系问题还应继续探索，完善的劳动法律制度才能为社会经济的繁荣发展保驾护航。
参考文献：
[1]王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e”代驾在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学，2016，（6）.
[2]李峰.分享经济背景下劳动关系探析——以网约车为例[J].中国劳动.2017，（1）.
[3]王全兴，王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学，2018，（4）.
[4]肖竹.网约车劳动关系的认定：基于不同用工模式的调研[J].财经法学，2018，（2）.
[5]彭倩文、曹大友.是劳动关系还是劳务关系—以滴滴出行为例解析中国情境下互联网约租车平台的雇佣关系[J].中国人力资源开发，2016，（2）.
[6]See Uber Technologies， Inc. v. Barbra Berwick， Case No： 11-46739 EK at *2 （2015）.
[7]See 0'Connor v. Uber Techs.， Inc. （O'Connor），82 F. Supp. 3d 1133 （N.D. Cal. 2015）.
[8]Ashley L. Crank， O'Connor v. Uber Technologies， Inc.： The Dispute Lingers - Are Workers in the on-Demand Economy Employees or Independent Contractors， 39 Am. J. Trial Advoc. 609 （2016）.
[9] Andre Andoyan， Independent Contractor or Employee： I'm Uber Confused： Why California Should Create an Exception for Uber Drivers and the On-Demand Economy， 47 Golden Gate U. L. Rev. 153 （2017）.
（作者單位：中央财经大学法学院）
责任编辑：康伟
关键词：平台经济 劳动关系 网约车平台 从属性标准
一、网约车平台用工面临劳动法上的问题
平台经济依托虚拟网络平台，借助大数据、云计算和移动终端等技术支持，通过最大范围连接产业上下游促成信息交换并快速撮合交易。平台经济是商业模式的巨大创新，是全球经济发展的新型引擎。平台经济早已融入到了我们的日常生活，平台企业几乎遍布并打通了社会的所有产业领域，譬如以谷歌为代表的搜索平台、以微信和微博闻名的社交平台、以阿里巴巴和京东为主的电子商务平台和包括神州专车、滴滴出行、Uber、e代驾在内的网约车平台。
随着平台经济发展迅猛，相应的服务提供者数量逐年增长，相关的纠纷和诉讼近年也屡屡发生。就网约车行业而言，平台经济的革新对传统劳动法律制度提出了质疑，平台企业与司机之间的劳动关系认定问题，交通事故责任纠纷和保险合同纠纷下的平台与司机的责任分担问题和司机的劳动权益保障问题都频频引发热议。北京小桔科技有限公司是“滴滴出行”app的开发运营公司，“滴滴出行”app提供包括“快车”“出租车”“顺风车（已于2018年8月27在全国下线）”等服务。“出租车”服务使乘客不必在路边挥手招揽，而直接通过滴滴出行app平台来乘坐普通出租车出行，出租车有运营牌照，打表按里程收费。“快车”和“顺风车”服务属于共享经济下的新产物，符合滴滴平台要求的社会车辆加盟成为滴滴快车或顺风车，快车和顺风车业务是滴滴出行的主要运营服务，其理念在于利用社会闲置资源并创造价值。滴滴平台无需自己提供快车或顺风车车辆及车辆的各种维修和保养开销，提供信息化服务作为平台的重要任务。加盟司机可以自行决定是否接单以及在何时何地接单工作，但同时也需要遵守平台的规章制度，接受平台的监督和相应的奖惩措施。要想注册成为平台的驾驶员只需按要求提供证件信息等待平台的审核。滴滴平台的车源很大一部分其实来自于社会上加盟的私家车辆，相应的矛盾纠纷也常常发生在平台与私家车司机之间。因此本文主要讨论的是发生在快车和顺风车司机身上的劳动关系争议。
从2016年开始，共享经济下新型用工关系的认定已经引起学术界关注，学者们对网约车行业的劳动关系认定观点不一。王天玉（2016）以“e代驾”为研究对象，表示不应当将基于网约工平台提供劳务认定为劳动关系，劳动法的适用范围需作适当调整但不可随意扩大。李峰（2017）认为网约车用工模式不能简单套用传统劳动关系认定标准，分享经济下用人单位和劳动者的地位发生了微弱的变化，应当创新符合新型经济模式的法律规制。王全兴，王茜（2017）认为我国现行劳动法保护范围偏窄，应适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段，强化平台企业的社会责任。肖竹（2018）将网约车市场分为自有车辆加盟和平台提供车辆两种模式进行分类讨论，提出自有车辆加盟下的兼职司机与平台间不宜认定为劳动关系，全职司机应谨慎认定为劳动关系，公司提供车辆模式下应认定为劳动关系。彭倩文、曹大友（2016）认为将滴滴出行平台与驾驶员之间的关系更符合劳务关系的认定标准，其中纠纷按照平等主体间的民事权利义务关系来处理更为合适。
二、基于网约车平台劳动关系的司法实践考察
（一）国内司法分歧
网约车平台与提供劳务的司机之间的纠纷在近几年频繁发生。涉及平台与司机间劳动关系判断的案件大概可分为两类，第一类案件是由加盟的社会车辆驾驶员提起诉讼，请求法院认定其与网约车平台间存在劳动关系，这一类直接起诉平台请求认定劳动关系的案件数量较少。
原告系在Uber（优步，在中国已与滴滴出行合并）客户端注册的司机，向法院请求确认其在Uber工作期间与Uber公司存在劳动关系。法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认为劳动关系的成立首先要认定当事人之间存在一种人身从属关系，这种从属关系要求劳动者在劳动范围内服从用人单位支配、安排和管理。根据司机对其工作时间和工作地点的自由掌控以及司机领取报酬的方式，可认定本案中双方关系不符合此条规定的从属性特征，故不属于劳动关系。
第二类案件包括网约车平台与驾驶员间的交通事故责任纠纷和保险合同纠纷，这些纠纷的解决涉及到对双方主体劳动关系的判断和赔偿责任的分配。通过在“无讼”案例检索网站上，同时检索关键词“当事人：北京小桔科技有限公司”“文书性质：判决”，可以得到105篇以小桔科技公司（“滴滴出行”app运营商）为当事人的案件，其中大多数是发生于该公司与驾驶员间的交通事故责任纠纷和保险合同纠纷。通过对这类案件的研究可以分析出各个法院对网约车驾驶员劳动关系的态度。
从整理的案件可以看出，司法实务中平台、司机等各方当事人常常基于自己利益的考量而主张认定不同的法律关系。平台为了免于承担赔偿责任，一般会主张其与司机之间属于合作关系、劳务关系或者居间合同关系。司机为了享有劳动法的权益保障待遇则会主张二者存在劳动關系，事故受害者考虑到平台企业有雄厚的经济实力以及赔偿能力，更倾向于主张企业实属劳动关系的一方。
法院对平台与司机之间的法律关系认定和责任分配的处理结果存在差异，各地法院并没有形成统一的劳动关系认定标准和责任分配标准，一部分法官认定平台与司机为居间合同关系，滴滴平台仅提供合乘信息并收取信息服务费用，在顺风车订单生成和履行过程中提供居间服务，属于合乘信息服务平台而并非承运人，其对于侵权事故并无过错，故不承担赔偿责任。另有一部分法官认为滴滴平台的行为已超越普通居间人的服务范围，不能将其简单的定性为居间服务，因为居间人只需提供订立合同的机会并收取报酬，对委托人与第三人之间的合同没有介入权。具体包括以下原因：首先，网约车运费由滴滴平台根据路程远近决定，平台对匹配成功的订单按路程远近收取10%的服务费，滴滴平台自动划拨费用，无需驾驶员同意;其次，滴滴平台对其签约的车辆有明确的审查管理义务如严格的奖惩制度，对合乘乘客的投诉和支付乘车费用的方式也进行一定的管理;再次，乘客通过网约车平台预约车辆，对于普通乘客而言，内心所信赖的是滴滴出行平台和平台签约的车辆而非任意车辆;再者，根据交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十六条规定：“网约车平台公司应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”因此滴滴出行平台承担着保障乘客合法权益的责任，绝非可以撇清关系的第三人;最后，滴滴出行平台是大众信赖、具有使用度较高的一个服务平台，就其社会功能来说，应当承担一定的社会责任和社会义务，为驾驶员分担一部分的赔偿责任。 也有很多法官对于法律关系的性质回避不谈，例如直接以驾驶员的载客行为不属于职务行为、滴滴平台对侵权行为不存在过错等理由判决驾驶员承担赔偿责任。例如司机在接受平台的指派履行订单时，本质上属于提供劳务的一方，因劳务造成他人损害的，滴滴平台作为接受司机劳务的一方应承担50%侵权责任。再比如虽然滴滴平台发布乘客信息时提供了居间服务，但平台也通过司机驾驶车辆运载乘客的方式收取了费用，获取了一定的车辆运行利益。故在车辆运行过程中造成损害后果时，利益获取方的平台应当在获利范围内承担相应赔偿责任。尽管法院的判决结果有所差异，实践中并没有法院明确承认司机与平台间属于劳动关系。
（二）美国Uber案的司法实践
共享经济形式下的用工关系问题不仅使我国司法实践遭遇挑战，在域外法律体制下也同样是难题。美国对网约车平台企业用工关系的研究早于我国，加利福尼亚州作为美国最先承认Uber合法性的州，对Uber等专车平台的监管形成了自己特有的模式，不仅已被美国其他州所效仿，也被专车监管模糊不清的欧盟国家借鉴。关于Uber公司的司机是否为雇员的问题，美国法院仍未得出一个确定性答案，但他们处理案件的经验和探索思路值得借鉴。
2014年9月16日，Uber司机Barbara Ann Berwick在加州劳动委员会（California Labor Commission ）提起对Uber公司的个人诉讼（Berwick vs. Uber），请求法院确认其为Uber公司的雇员并要求相应的雇员待遇。2015年6月3日加州劳动委员会支持了原告Berwick的诉讼请求，认为Berwick系Uber公司的雇员。为了判断是否存在雇员关系，法院审查了Uber对司机Berwick施加的控制力度，最终认定Uber“参与了司机运营的很多个方面”。Uber通过要求司机提供包括银行账户、住宅地址甚至是社会保障信息来全面审核司机;通过乘客的评级系统来监督控制司机，并可以终止评级低于4.6颗星（满分5颗星）的司机的工作;通过要求司机驾驶的汽车使用期限必须少于10年，控制了司机使用的“劳动工具”。
以Douglas O’Connor为首的Uber司机诉Uber公司案最初是在2013开始的，这场诉讼战役持续到2016年才达成了和解。 加州北区地方法院初步认定二者存在雇员关系（劳动关系），并于2015年12月确定此案构成集体诉讼。之后，Uber公司上诉至美国联邦第九巡回法院，然而在开庭两个月前Uber公司与司机们达成了1亿美元的和解方案并同时要求司机们接受独立合同工的身份。法官Edward Chen驳回了该和解方案，该案目前暂缓审理。美国加州并没有成文法对employees（雇员关系） 和independent contractors（独立合同人）做出明确规定。加州法院主要依据判例法形成的规则在具体案件中具体分析。加州高等法院1989年在Borello案中形成的“Borello test”规则是加州北区地方法院判决O’Connor案的主要依据。“Borello test”规则是一个多因素考量规则，在O’Connor 诉Uber案中，法官审查司机与Uber公司之间关系的主要因素是控制性标准，即考察Uber公司对司机工作细节的控制程度，同时这种控制也无需控制到工作的每一项细节。虽然雇主的控制权是认定雇员关系最主要的因素，但除此之外，“Borello test”规则还包括8个“次要指标”（"secondary indicia"）：（a）提供服务的人是否从事其他有区别的职业或业务;（b）该工作是否需要在雇主的指导下进行，或者由专业人员进行;（c）工作是否需要特定的技能;（d）雇主是否需要提供劳动工具和工作场所;（e）工作的必要时间长度;（f）报酬支付方式是按时间还是按工作量计算;（g）工作是否属于雇主正常业务的一部分;（h）双方是否相信他们正在建立雇主和雇员之间的关系。除此8项因素外，“Borello test”规则还包括另外五项根据其他案件总结出的指标。加州最高法院表示这13个考察因素是相互交织的，没有一个因素具有决定性作用，不同的因素组合具有不同的影响效果。此案最终并没有对Uber司机是否为雇员做出一个明确的判断，法官Edward Chen也承認基于传统雇佣关系的法律不足以应对新的“共享经济”，产生于传统雇佣关系模式的“Borello test”已经无法清晰的判断共享经济下的用工模式.
虽然法官Edward Chen驳回了包括承认司机们属于独立合同工身份的和解方案，最终并没有明确判定司机们是不是雇员，但是可以察觉到法官仍保留司机与Uber公司存在雇员关系的观点。而且为保障雇员的合法权益，加州劳动法规定“在判断之前应预先假设该员工是雇员”，雇主要承担证明员工是雇员还是独立合同工的责任。我国在面对此类劳动关系认定的问题时，也应坚持保障劳动者权益的原则，减少劳动者的举证责任。也可以看出，美国法院在判定雇员关系时的判断标准和考量因素非常多，我国对劳动关系的认定只能参照原劳动与社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定提出的三个标准，着实需要进一步补充和细化。
三、劳动关系的现行认定标准及缺陷
在判断是否存在劳动关系时，需依据书面劳动合同和事实劳动关系这两个标准。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》发布之前，劳动关系的认定依据只有劳动合同，此种认定方式会引起很多问题，譬如在实务中用人单位为避免承担用人单位义务，不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者在自身权益受到侵害时，找不到认定劳动关系的依据，其合法权益就无法得到救济。原劳动与社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对事实劳动关系做出了规定，该规定成功地解决了没有书面合同依据的问题。此条文指出了事实劳动关系成立的基本条件，包括主体资格标准和内容性标准，即从属性标准，我国以从属性标准为核心区别劳动关系和其他民事关系。我国的法律条文虽没有明确提到从属性的字眼，但是可以从《通知》第一条中窥探出从属性的痕迹。从属性表现为人格从属性、经济从属性和组织从属性，人格从属性是劳动关系区别于平等的民事关系的最突出特点。劳动者出卖的劳动力并非与劳动者脱离，劳动力其实是劳动者人身的一部分。出卖劳动力就相当于劳动者的人身自愿受到用人单位规章的束缚，正如《通知》第一条第二款规定，劳动者必须自觉的遵守用人单位的纪律和要求，服从用人单位规定的工作内容、工作时间和工作地点，违反单位规章制度的会受到相应的处罚。经济从属性是经济意义上的劳动者对用人单位经济上的依靠。用人单位享受劳动力创造的劳动成果，同时也需承担劳动者的劳动风险。劳动者享有劳动报酬、劳动福利和社会保险的权利，但是劳动报酬和福利与劳动者的劳动付出常常不是等价的。组织从属性是指劳动者成为用人单位组织中的一员，劳动者以单位的名义提供劳动，众多劳动者共同完成生产经营的工作。 传统劳动关系认定标准存在诸多缺陷：一方面，主体资格标准模糊不清。虽已明确规定用人单位和劳动者是劳动关系的双方主体，但我国劳动立法并没有对“用人单位”和“劳动者”的内涵外延进行界定。《劳动合同法》第二条用列举式加概括式的方法对用人单位的概念做出了规定，最终将用人单位概括性描述为“组织”，但“组织”的界定是模糊不清的。部分企业利用此项漏洞，否认其用人单位的地位，从而规避与劳动者建立劳动关系。劳动关系主体的模糊性标准直接影响了对劳动关系的判断，依靠主体资格标准来判断劳动关系的操作性弱，长期以来在理论和实践中都不得不依赖从属性标准来判断劳动关系。
另一方面，从属性标准笼统且僵硬。首先，法律层面缺少对劳动关系的权威性规定。一直以来参照的2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于法律位阶较低的部门规章级别，我国的《劳动法》和《劳动合同法》中却并没有对劳动关系认定标准的明确规定。其次，现行三个标准规定的内容过于笼统，“一刀切”的手法直接将传统劳动关系以外的多种新型用工关系排除在劳动法保护范围之外。再者，2005年此项规定的适用对象停留在传统经济模式下的劳动关系，用此条认定标准来判断新型平台经济下的用工关系已显现出不适应性。在网约车司机身上可以观察到从属性的影子，但从司机的自由工作时间、工作地点和领取报酬的方式来看这种从属性特点都有所弱化，严格依照《通知》第一条确实无法认定网约车司机的劳动关系。面对多种新型经济模式的发展，从属性标准不仅在认定网约车劳动关系的时候捉襟见肘，在判断“网络主播”“网约外卖送餐员”时显得力不从心。第四，劳动关系认定标准的不确定性使实践中的法官倾向于“自由裁量”。虽然具体问题具体分析的做法有一定好处，但也会导致同样的案件判决标准不一致的结果，同案不同判的做法有失公平。
四、基于网约车司机劳动关系的思考
笔者认为如果司机从事网约车工作的累计劳动时间长且网约车工作收入占其个人总收入的比例高，应谨慎地为其建立劳动关系，并在这部分人中优先考虑没有同其他用人单位形成劳动关系的。
原因如下：第一，间接从属性考量。从属性特征仍需作为网约车司机劳动关系判断标准的基础，但对从属性标准的理解不应局限于直接从属性，应更侧重于考察司机与平台的间接从属性。间接从属性也可理解为对用工关系的实质性判断，而非简单地根据双方自行拟定的协议或外观表现上自由的工作形势做出结论。虽然从外观来看，网约车平台不直接干涉司机的工作地点和工作时间，但是平台对于司机拒绝接受系统强制派单、司机迟到、随意取消订单、低成交率等行为有严格的惩罚措施。从系统派单、到规划路线再到对司机服务质量的监督，公司从后台日常指挥并监控着司机的行为，已经形成了对司机的间接控制，司机与平台间存在间接从属性关系。
第二，经济从属性考量。部分司机与平台存在不可忽视的经济从属性关系。对社会加盟车辆的司机群体需要进行进一步的划分，通过衡量司机从事网约车工作的次数和频率、从事此项工作的时间在法定工作时间中所占的比例，可以判断司机是否对网约车工作投入了足够的劳动量。如果该司机长期从事网约车服务且累计劳动时间达到法定工作时间，那可以证明他稳定持续地为平台提供了劳动，同时说明这部分司机群体为平台创造出了巨大经济利益。网约车司机对平台的发展作用不可低估，平台的运营除了需要网络信息技术的支撑，也十分依赖于那些持续稳定为平台提供劳动的司机群体，网约车平台离不开司机创造的劳动价值，如果没有大量社会加盟的私家车驾驶员的服务，滴滴平台无法满足乘车群体的增长需求，也不会发展成为共享经济的成功代表。通过衡量网约车工作收入占司机个人总收入的比例，可以判断司机是否对网约车工作存在经济依赖性。如果网约车工作收入占司机个人总收入的比例过高，说明网约车工作对司机个人的经济影响力强，也即司机对网约车工作在经济上的依赖程度高。总而言之，用人单位对劳动者劳动成果的享有和劳动者对用人单位经济上的依靠都符合经济从属性的主要特征。因此如果司机从事网约车工作的累计劳动时间长且网约车工作收入占其个人总收入的比例高，就可以證明司机与平台间存在经济从属性关系。
第三，平台利益考量。谨慎地为部分司机建立劳动关系并不会对创新型平台企业的发展造成阻碍，反而可以对平台企业乃至整个社会经济产生积极影响。虽然平台企业可能会因保险金、赔偿金、福利补贴等大量支出而提高用工成本，但是一个企业的可持续发展依靠的应当是其先进的技术、完善的经营模式和人力资源管理机制，而非用工成本的低廉。况且随着市场经济的发展，用工成本提升是必然趋势。平台企业赢得大量利润的同时也应当承担起一个企业的雇主责任和社会责任。劳动者是平台经济发展的重要因素，损害劳动者权益的企业不会发展长久。而且最对于整个社会而言，在初次分配时就注重对劳动者的保护会使整个社会更加公平和谐，保持经济的可持续增长。
第四，政策背景考量。随着从中央到地方对网约车经营服务行为的管制逐渐规范，网约车平台与司机建立劳动关系不是没有可能。从现在的立法方向和监管力度来看，都存在对网约车司机的权益保护倾向。交通部于2016年发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定网约车平台可以与驾驶员签订多种形式的劳动合同或协议。这一规定并没有强制平台与司机必须签订劳动合同形成劳动关系，而是在灵活的经济发展模式和保护劳动者权益之间做出了折中的妥协。也正因为没有强制性规定，现在的网约车公司基本上不会与司机签订劳动合同。然而这条规定又体现了具体情形具体分析的理念，为网约车平台和司机提供了多种可以选择建立的法律关系，既然“劳动关系”已经作为一个选项通过立法形式摆在了平台与司机之间，就增加了平台与司机劳动关系认定的可能。2016年7月国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》对网约车驾驶员的主体资格条件、运营车辆的标准、网约车经营行为及等多方面做出了新的规定。2016年12月《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》对网约车司机的驾驶员也提出了本地户籍、考试合格等新要求。其他地方城市也接连发布并落实一系列规则对网约车价格、车龄、投保额度、驾驶员户籍或者居住证进行规范管理。同年，广州省人民政府通过并施行的《广州市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二十二条甚至区分了驾驶员是否同其他用人单位签订劳动合同的情况，规定“驾驶员尚未和其他用人单位建立劳动关系的，网约车平台公司应与其签订劳动合同”。并且，随着网约车新政的实施，平台对网约车和驾驶员的准入要求提高，一部分司机放弃了网约车驾驶员的工作，现在市场留下来的司机中将网约车工作当成自己的全职工作的不在少数，更有必要为这些驾驶员妥善的建立起劳动关系。 五、结语
平台经济的势头方兴未艾，现阶段对平台经济下的用工关系定性却仍处于摸索阶段。但不论是网约车行业的司机，还是其他领域的平台劳务提供者都发出过建立劳动关系的声音。面对越来越多的创新型用工关系，有必要赋予劳动关系新的内涵。对于从事网约车行业的私家车司机，有必要为其建立妥善合理的劳动关系，保障他们的合法权益。对平台经济的劳动关系问题还应继续探索，完善的劳动法律制度才能为社会经济的繁荣发展保驾护航。
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[6]See Uber Technologies， Inc. v. Barbra Berwick， Case No： 11-46739 EK at *2 （2015）.
[7]See 0'Connor v. Uber Techs.， Inc. （O'Connor），82 F. Supp. 3d 1133 （N.D. Cal. 2015）.
[8]Ashley L. Crank， O'Connor v. Uber Technologies， Inc.： The Dispute Lingers - Are Workers in the on-Demand Economy Employees or Independent Contractors， 39 Am. J. Trial Advoc. 609 （2016）.
[9] Andre Andoyan， Independent Contractor or Employee： I'm Uber Confused： Why California Should Create an Exception for Uber Drivers and the On-Demand Economy， 47 Golden Gate U. L. Rev. 153 （2017）.
（作者單位：中央财经大学法学院）
责任编辑：康伟