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新兴权利在习俗性、道德性意义上存在,并非法定权利,司法救济与否的理论难题也困扰司法实践,司法克制主义应为主流立场以维护规则之治,作为补充立场的司法能动主义对于回应社会需求也确有必要。而司法能动主义运作不应囿于方法角度,程序角度、功能角度的司法能动主义在新兴权利救济上也有所作为。司法能动主义的风险性决定了司法要＂作茧自缚＂,法治秩序底线、权利成本、伦理道德都是司法能动的限定性因素。