论文部分内容阅读
【摘要】我国传统民事诉讼具有“经”“权”之道的特征，此特征一方面可从依法裁断与调解并存的解决方式中得到反映；另一方面还体现在以情理法作为多元决讼的标准这一点上。文章从依法裁断、调解以及情理法多元决讼标准等方面进行论述，分析我国传统民事诉讼中体现出的“经”“权”之道。
【关键词】经 权 情理法 民事诉讼
我国传统民事诉讼文化运行机制的精髓是“既重经、更重权”。在此，“经”是礼义、是原则，包括法律原则；“权”是变通、是灵活。每当“刑名有不可威之时”，高明的司法官便“济之以权”。这种善于“经”“权”之道的风格在我国传统民事诉讼领域演绎得淋漓尽致，“经”“权”之道成为传统民法在诉讼领域里的一大特征。
“经”道：依法裁断
解决民事纠纷的方式主要有两种：依法裁断和调解。两者之间，一般认为调解作用甚大，官府几乎不过问民事，民事纠纷通常是由民间自行解决；或者认为即便官府受理民事案件，但大多是凭己意行事，或者只是居间调解，而不是依據律例进行判决。基于此种认识的结论是，调解在解决民事纠纷中起着重大作用，而依法裁断用之甚少、作用甚微。但笔者认为这一结论有失偏颇。
据黄宗智先生对革命前华北地区沙井、寺北柴、侯家营这三个村庄的纠纷和诉讼进行统计的结果，在41个民事纠纷中，19件通过民间调解解决，18件通过法律诉讼解决，这体现了官府在解决民事纠纷中所起的作用。黄宗智的另一总结能为我们理解这个问题提供有益的启示，他认为在巴县、宝坻、淡新档案所记载的221件经过庭审的案子中，有170件（占77%）皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决；那些“无人胜诉”的案子也大多依据律例作了判决，33件中占了22件，可以看出，所有案件中有87%都是明确通过法律加以解决的。从上述分析数据中，我们对民事诉讼依法裁断的解决方式或许有新的认识。当然基于史料的非完整性，后人很难对民事诉讼依法裁断和调解这两种解决方式的比例作精确统计，因此，武断判定处理民事纠纷主要是依法裁断方式还是调解方式都是不合适的。比较折衷的意见是应着重注意到依法裁断和调解这两种方式并存的事实，尤其是依法裁断。
传统观点强调调解在处理民事纠纷中所占份量要重于官方作用，基于两种认识偏差。一方面民间调解在解决民事纠纷时所起的重大作用影响人们对官方处理民事纠纷力量的认识；另一方面，由于讲究“权变”之术的官府在受理民事诉讼后，为平息已起的争讼通常会作一番调解的努力，这种诉讼内的调解在解决民事诉讼时亦有着不可替代的地位，因而影响到人们对民事诉讼依法裁断方式的认识。笔者认为，我们既应该体会到调解的重要地位，又不能盲目夸大调解的影响。在恰当地把握调解份量的同时，亦应充分把握官方依法裁断为处理民事纠纷所做过的努力、所起到的作用、所具备的力量及其独特地位。由此，在我国传统社会民事诉讼的解决方式中，我们应关注到“经”即依法裁断这一易被忽视的事实。
“权”道：调解
我国古代官方在用“经”即运用法律手段解决民事诉讼的同时，也注重用“权变之术”，即调解方式来处理民事诉讼。尽管民事纠纷与诉讼的频繁发生打破了“无讼”理想，但是官方从来没有放松过实现这种理想的努力。当民事诉讼现实地出现时，无讼的理想便化为息讼的努力，而调解则成为实现息讼、无讼目标的重要手段，成为传统中国行之有效的一项司法制度和审判原则。
早在西周的铜器铭文中，已有调解的记载。秦汉以降，司法官多奉行调解息讼的原则。至两宋，随着民事诉讼的增多，调解呈现制度化的趋势。明清时期，调解已臻于完备阶段，并为统治者所倡导。例如，在康熙《圣谕十六条》中，将“和乡党以息争讼”与“职保甲以弭盗贼”并重。无疑，皇帝以最高的绝对权威肯定调处息讼的合法性，州县官府对民事诉讼的调处由此具有了法律效力。
在实践中，虽然国家法律并没有规定调处息讼是必经程序，但地方官府处理民事诉讼时的确将调解手段置于优先考虑的地位。汪辉祖《佐治药言》论息讼：“词讼之应审者十无四五……间有准理后亲邻调处吁清息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全，可息便息。”为了不使民间纠纷变成不安定的因素，州县审理始终将调处息讼作为首要考虑。另外，国家政权考察官吏政绩的重要标准就是讼清狱结，而不稽拖累，这种考核标准自然也促使地方官把调处息讼原则作为自己出治为政的追求。
国家基于“无讼”的价值理想而对于调处息讼的大力倡导，以及调处息讼行之有效的实践效果，使得调处息讼成为地方官员审理民事案件时自然的出发点，成为他们内心政治理想的体验。而传统我国处理民事诉讼时善于权变的风格从调解这一方式中亦得到体现。也就是说，由州县官主持和参与的调处息讼构成了传统中国实际司法审判生活的重要画面，对于这种习以为常的法庭调处，当时的法律却没有规定它的程序，以致在审判实践中，官员们调处息讼的方式花样百出，可谓各尽其妙，极尽“权变”之能。
“经”“权”之道：情理法的多元决讼标准
传统中国解决民事诉讼时善于权变的作法除了体现在调处息讼的方式上外，更深层次地在处理诉讼时所遵循的审判依据以及审判效果上，即追求和注重处理结果应尽可能公正而合乎情理。这种倾向的理论支撑就是我国民事诉讼传统所讲究的“经”、“权”之道。相对于司法实践而言，所谓“经”便是严格执法，所谓“权”则是用情、理去替代或纠补法律之不足，以谋求案件结果之公正，即所谓“反经而善者”。
故谓，“权变”之术实乃“情理法”兼顾之术，而这种情理法兼顾之术又是传统中国倍加推崇的一种传统。清代的方大湜所说：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。”①恰到好处地说明了高明的审判乃是情理法三者兼顾的审判。因而，我国古代的官员们在以维护伦常为宗旨，妥当地解决具体案件为目的的前提下，灵活、机动地运用着情理法进行审判。“当援引法律条文能够最有效地维护伦常、解决纠纷时，他们会采取严格地依律法判决的作法；但若引用法律会妨碍案件的处理，或者不引用法律而直接依据情、理能更好地维护伦常，处理纠纷时，他们就会毫不犹豫地置法律于不顾。在传统中国独特的文化背景里，这并不算违法，至少不会有人追究其不依律例之责，反而被认为是在更灵活、更有效地‘司法’。”② 我们应认识到，虽然这种作法在某种程度上某些场合里的确能合情合理地解决纠纷，体现出司法官员们在诉讼运作过程中所追求的具体正义和公平。但这种妥当、公平和正义只是相对的，而且往往是以诉讼当事人中的某一方在自身能依法获取更多权益的前提下放弃法定权益，而在情义、伦理面前作出牺牲让步为代价的。正如滋贺秀三所言：“比起西洋人来，我国人的观念更顾及人的全部与整体……而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来……因此，所谓‘情理’，正确说应该就是中国型的正义衡平感觉。”③
为何官府在民事司法时能在情理法之间自由畅通地选择？笔者分析主要原因在于情理法之间有相通相补之处。“情”字既有情节、情况等事实关系的含义，亦有人情、情义等感情因素的意义；“理”字既可指道理、事理，又可指伦理。在此，“理”显然是指“伦理”；“法”则是指国家的制定法，即国法。一方面，情理具有修饰和变通法律的作用；另一方面，法在一定程度上可反作用于情理。正是由于法情理之间存在的这种相融相通的密切关系，才使得官府进行民事司法时能在情理法之间自由发挥。
而民众对于官府机动运用情理法的权变之术解决民事纠纷的作法，也表示接受并适应。在他们的观念中，“情理”与“法”并不是绝对对立的。“情理”可以体现“法”的精神，与“法”本身的要求并不相悖，而法律在適用于具体案件时总需要根据“情理”来解释或变通。与那种仅仅依据法律规范进行整齐划一的审判方式相比，民众更愿意接受一种具有多元裁断依据的审判方式，他们对于错综复杂的民事案件并不希望官府作“一刀切”的处理，而是期待官府能根据每一个案件的具体情况作出既兼顾情理又能有效解决纠纷的判决。
由上可知，情理法三者之间的相通关系，以及在此基础上国家、官府、民众对情理法综合审判依据的充分认可，促使情理法广泛地发挥出其妥善解决具体民事案件的巨大调整功能。这既是官方运用权变之术的选择和结果，也是传统中国法律文化的独特选择和结果。
综上所述，传统民法“经”“权”之道的特质从依法裁断与调解之司法方式的并存以及情理与法之司法依据的并存中展露无遗。
（作者单位：广州大学法学院）
注释
①（清）方大湜：“本案用何律例须考究明白”，《平平言》（卷二），第63页。
②胡旭晟：“试论中国传统诉讼文化的特质”，《南京大学法律评论》，1999年，第112页。
③[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年，第13～14页。
【关键词】经 权 情理法 民事诉讼
我国传统民事诉讼文化运行机制的精髓是“既重经、更重权”。在此，“经”是礼义、是原则，包括法律原则；“权”是变通、是灵活。每当“刑名有不可威之时”，高明的司法官便“济之以权”。这种善于“经”“权”之道的风格在我国传统民事诉讼领域演绎得淋漓尽致，“经”“权”之道成为传统民法在诉讼领域里的一大特征。
“经”道：依法裁断
解决民事纠纷的方式主要有两种：依法裁断和调解。两者之间，一般认为调解作用甚大，官府几乎不过问民事，民事纠纷通常是由民间自行解决；或者认为即便官府受理民事案件，但大多是凭己意行事，或者只是居间调解，而不是依據律例进行判决。基于此种认识的结论是，调解在解决民事纠纷中起着重大作用，而依法裁断用之甚少、作用甚微。但笔者认为这一结论有失偏颇。
据黄宗智先生对革命前华北地区沙井、寺北柴、侯家营这三个村庄的纠纷和诉讼进行统计的结果，在41个民事纠纷中，19件通过民间调解解决，18件通过法律诉讼解决，这体现了官府在解决民事纠纷中所起的作用。黄宗智的另一总结能为我们理解这个问题提供有益的启示，他认为在巴县、宝坻、淡新档案所记载的221件经过庭审的案子中，有170件（占77%）皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决；那些“无人胜诉”的案子也大多依据律例作了判决，33件中占了22件，可以看出，所有案件中有87%都是明确通过法律加以解决的。从上述分析数据中，我们对民事诉讼依法裁断的解决方式或许有新的认识。当然基于史料的非完整性，后人很难对民事诉讼依法裁断和调解这两种解决方式的比例作精确统计，因此，武断判定处理民事纠纷主要是依法裁断方式还是调解方式都是不合适的。比较折衷的意见是应着重注意到依法裁断和调解这两种方式并存的事实，尤其是依法裁断。
传统观点强调调解在处理民事纠纷中所占份量要重于官方作用，基于两种认识偏差。一方面民间调解在解决民事纠纷时所起的重大作用影响人们对官方处理民事纠纷力量的认识；另一方面，由于讲究“权变”之术的官府在受理民事诉讼后，为平息已起的争讼通常会作一番调解的努力，这种诉讼内的调解在解决民事诉讼时亦有着不可替代的地位，因而影响到人们对民事诉讼依法裁断方式的认识。笔者认为，我们既应该体会到调解的重要地位，又不能盲目夸大调解的影响。在恰当地把握调解份量的同时，亦应充分把握官方依法裁断为处理民事纠纷所做过的努力、所起到的作用、所具备的力量及其独特地位。由此，在我国传统社会民事诉讼的解决方式中，我们应关注到“经”即依法裁断这一易被忽视的事实。
“权”道：调解
我国古代官方在用“经”即运用法律手段解决民事诉讼的同时，也注重用“权变之术”，即调解方式来处理民事诉讼。尽管民事纠纷与诉讼的频繁发生打破了“无讼”理想，但是官方从来没有放松过实现这种理想的努力。当民事诉讼现实地出现时，无讼的理想便化为息讼的努力，而调解则成为实现息讼、无讼目标的重要手段，成为传统中国行之有效的一项司法制度和审判原则。
早在西周的铜器铭文中，已有调解的记载。秦汉以降，司法官多奉行调解息讼的原则。至两宋，随着民事诉讼的增多，调解呈现制度化的趋势。明清时期，调解已臻于完备阶段，并为统治者所倡导。例如，在康熙《圣谕十六条》中，将“和乡党以息争讼”与“职保甲以弭盗贼”并重。无疑，皇帝以最高的绝对权威肯定调处息讼的合法性，州县官府对民事诉讼的调处由此具有了法律效力。
在实践中，虽然国家法律并没有规定调处息讼是必经程序，但地方官府处理民事诉讼时的确将调解手段置于优先考虑的地位。汪辉祖《佐治药言》论息讼：“词讼之应审者十无四五……间有准理后亲邻调处吁清息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全，可息便息。”为了不使民间纠纷变成不安定的因素，州县审理始终将调处息讼作为首要考虑。另外，国家政权考察官吏政绩的重要标准就是讼清狱结，而不稽拖累，这种考核标准自然也促使地方官把调处息讼原则作为自己出治为政的追求。
国家基于“无讼”的价值理想而对于调处息讼的大力倡导，以及调处息讼行之有效的实践效果，使得调处息讼成为地方官员审理民事案件时自然的出发点，成为他们内心政治理想的体验。而传统我国处理民事诉讼时善于权变的风格从调解这一方式中亦得到体现。也就是说，由州县官主持和参与的调处息讼构成了传统中国实际司法审判生活的重要画面，对于这种习以为常的法庭调处，当时的法律却没有规定它的程序，以致在审判实践中，官员们调处息讼的方式花样百出，可谓各尽其妙，极尽“权变”之能。
“经”“权”之道：情理法的多元决讼标准
传统中国解决民事诉讼时善于权变的作法除了体现在调处息讼的方式上外，更深层次地在处理诉讼时所遵循的审判依据以及审判效果上，即追求和注重处理结果应尽可能公正而合乎情理。这种倾向的理论支撑就是我国民事诉讼传统所讲究的“经”、“权”之道。相对于司法实践而言，所谓“经”便是严格执法，所谓“权”则是用情、理去替代或纠补法律之不足，以谋求案件结果之公正，即所谓“反经而善者”。
故谓，“权变”之术实乃“情理法”兼顾之术，而这种情理法兼顾之术又是传统中国倍加推崇的一种传统。清代的方大湜所说：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。”①恰到好处地说明了高明的审判乃是情理法三者兼顾的审判。因而，我国古代的官员们在以维护伦常为宗旨，妥当地解决具体案件为目的的前提下，灵活、机动地运用着情理法进行审判。“当援引法律条文能够最有效地维护伦常、解决纠纷时，他们会采取严格地依律法判决的作法；但若引用法律会妨碍案件的处理，或者不引用法律而直接依据情、理能更好地维护伦常，处理纠纷时，他们就会毫不犹豫地置法律于不顾。在传统中国独特的文化背景里，这并不算违法，至少不会有人追究其不依律例之责，反而被认为是在更灵活、更有效地‘司法’。”② 我们应认识到，虽然这种作法在某种程度上某些场合里的确能合情合理地解决纠纷，体现出司法官员们在诉讼运作过程中所追求的具体正义和公平。但这种妥当、公平和正义只是相对的，而且往往是以诉讼当事人中的某一方在自身能依法获取更多权益的前提下放弃法定权益，而在情义、伦理面前作出牺牲让步为代价的。正如滋贺秀三所言：“比起西洋人来，我国人的观念更顾及人的全部与整体……而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来……因此，所谓‘情理’，正确说应该就是中国型的正义衡平感觉。”③
为何官府在民事司法时能在情理法之间自由畅通地选择？笔者分析主要原因在于情理法之间有相通相补之处。“情”字既有情节、情况等事实关系的含义，亦有人情、情义等感情因素的意义；“理”字既可指道理、事理，又可指伦理。在此，“理”显然是指“伦理”；“法”则是指国家的制定法，即国法。一方面，情理具有修饰和变通法律的作用；另一方面，法在一定程度上可反作用于情理。正是由于法情理之间存在的这种相融相通的密切关系，才使得官府进行民事司法时能在情理法之间自由发挥。
而民众对于官府机动运用情理法的权变之术解决民事纠纷的作法，也表示接受并适应。在他们的观念中，“情理”与“法”并不是绝对对立的。“情理”可以体现“法”的精神，与“法”本身的要求并不相悖，而法律在適用于具体案件时总需要根据“情理”来解释或变通。与那种仅仅依据法律规范进行整齐划一的审判方式相比，民众更愿意接受一种具有多元裁断依据的审判方式，他们对于错综复杂的民事案件并不希望官府作“一刀切”的处理，而是期待官府能根据每一个案件的具体情况作出既兼顾情理又能有效解决纠纷的判决。
由上可知，情理法三者之间的相通关系，以及在此基础上国家、官府、民众对情理法综合审判依据的充分认可，促使情理法广泛地发挥出其妥善解决具体民事案件的巨大调整功能。这既是官方运用权变之术的选择和结果，也是传统中国法律文化的独特选择和结果。
综上所述，传统民法“经”“权”之道的特质从依法裁断与调解之司法方式的并存以及情理与法之司法依据的并存中展露无遗。
（作者单位：广州大学法学院）
注释
①（清）方大湜：“本案用何律例须考究明白”，《平平言》（卷二），第63页。
②胡旭晟：“试论中国传统诉讼文化的特质”，《南京大学法律评论》，1999年，第112页。
③[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年，第13～14页。