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摘要：商业秘密的经济价值和对经营者形成的竞争优势，使得侵犯商业秘密的行为越发猖獗。对商业秘密的法律保护就要求从历史上，概念界定上，权利法理基础上，正确的界定商业秘密的性质特征，并吸取英美法系大陸法系各个国家的经验，结合我国对商业秘密法律保护的现状和存在的问题，充分的完善的我国对商业秘密的法律保护。
关键词：
商业秘密；历史发展；概念；法理基础；现状；完善建议
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）09-0234-01
1 商业秘密概述
1.1 商业秘密的概念、构成要件和保护范围比较
（1）英美法系。
目前各国对商业秘密的界定采取的方式主要有列举的方式和归纳的方式。
英美法系的国家主要是判例法，而对商业秘密的法律保护也更多的体现在判例当中，英美都没有形成统一的商业秘密的界定。英美法系国家认为商业秘密的构成要件有其新颖性，价值性，还有采取合理的保密措施即秘密性。新颖性，即创新性。价值性，即对于商业秘密的经营者，该商业秘密有着潜在的或实际的独立的经济价值或者竞争优势。
（2）大陆法系。
大陆法系以德国和日本为代表，德国未对商业秘密做出定义式界定，但是按照联邦法院及学说见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。
日本《不正当竞争防止法》：“本法所称的商业秘密是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不为公众所知悉。”
（3）我国。
我国在《反不正当竞争法》的第10条第3款规定：“本法所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利热采取保密措施的技术信息和经营信息。”其构成要件有信息性，保密性，实用性，未公开性。
这里，对比英美法系，大陆法系，国际公约和我国对商业秘密构成要件的不同，笔者认为，商业秘密作为一种信息，包括技术信息和经营信息，保护商业秘密的初衷在于其价值性，及对于经营者有着独立的经济价值，所以，价值性是不可或缺，其次，商业秘密之所以为之秘密，就在于商业秘密的秘密性。
1.2 商业秘密保护的法理基础
（1）合同理论。
无论是在明示的合同还是默示的保护商业秘密的合同都限定了商业秘密的使用范围和时间，保护商业秘密的合同理论的实质在于权利人行使权利超越了这一使用范围和时间即为违约，但是合同理论有一个显而易见的缺陷，它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为，甚至在一般的雇佣关系中，该理论也存在很大的局限性。
（2）侵权行为理论。
该理论认为因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为者应承担侵权责任。当然该理论的前提是保密关系的存在。其法理基础就是保密关系中默示的诚信合同条款。侵权行为理论的不同之处在于，认定侵犯商业秘密的行为为侵权行为除了对侵权者作出禁令、损害赔偿的惩罚外，还可以对违法者处以罚款。
（3）产权理论。
产权理论把商业秘密定义为一种知识产权，是现在各个国家所普遍采纳接受的观点。但是，商业秘密又不同于一般的知识产权，区别于著作权，专利权和商标权，商业秘密权的排他属性是相对的。商业秘密由于其秘密性，其排他性的边界就很模糊。这也导致了大陆法系的一些国家以“排他性不足”否定商业秘密的产权属性。
虽然，有很多不同的论点，商业秘密是知识产权的理论已经为我国法律接受。
2 我国商业秘密法律保护的现状和存在的问题
2.1 我国商业秘密法律保护的现状
对于侵犯商业秘密的行为，我国主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段。
（1）民事保护，如《民法通则》第118条的规定。
《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”；
《反不正当竞争法》第10条把侵犯商业秘密的行为具体列举为4种，即一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。
（2）行政保护，如《反不正当竞争法》第25条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
（3）刑法保护，如《刑法》第219条规定了商业秘密罪。
（4）国际条约。
2.2 立法上存在的问题
（1）《反不正当竞争法》一是侧重商业秘密为经营者的竞争手段而不是知识产权，这是与产权理论相悖的，也会导致保护依据、方式和程度等问题无法明确。二是对于商业秘密的界定不准确，在商业秘密的构成要件的认定上规定比较原则，而导致在实务操作中比较难以把握。三是在认定侵犯商业秘密行为上，《反不正当竞争法》采取完全的列举的方式会排出其他许多的侵权方式。再者，在内容上《反不正当竞争法》相对来说忽视了商业秘密中“经营信息”的保护。四是对于企业与职工之间的保密关系没有明确的规定，而只对经营者之间的竞争关系从行政执法角度加以了规范。（2）《刑法》中对商业秘密的“重大损失”和“造成特别严重的后果”规定的太原则化，不够具体。
（3）与其他国家的法律比较，我国在商业秘密这一领域，对于政府或有关机关的保密问题存在着立法空白。对于向政府提供的商业秘密，假设政府部门没有尽到保密义务，将商业秘密转卖，那么权利人的合法权益就难以得到有效的救济。
（4）目前在权益保护上较注重诉讼的方式，继而忽视了很多其他的有效解决争端的方式，如可以采取仲裁，协商的方式，也应当提倡企业做好事前防范的工作。
（5）考虑到商业秘密的特殊性，我国法律仍然欠缺对商业秘密的程序保护。
（6）现行立法商业秘密保护的规定过于分散片面，没有一部统一完整的商业秘密法律保护制度，这也是我国商业秘密保护上不同于美国的地方。
3 完善我国商业秘密保护的建议
3.1 实体法方面的完善建议
（1）修改《反不正当竞争法》中的过于原则性操作性不强的规定，立法上充实《反不正当竞争法》的内容。
（2）对于目前经常出现的“跳槽”员工侵犯商业秘密的问题，我国《劳动法》和《劳动合同法》中对竞业禁止义务应有更合理的规定。
（3）我国商业秘密法律保护缺乏惩罚性赔偿金制度，《刑法》的实施仍然存在其处罚力度过轻的弊端。
（4）商业秘密损害赔偿数额确定上不明确，应当加以明确。
（5）明确国家秘密和商业秘密的区别，国家秘密的法理基础是公权，而商业秘密的法理基础是私权。
（6）要增加向政府或有关机构提供商业秘密的保护问题。
（7）完善侵犯商业秘密的法律责任，在现有的基础上，一方面可以借鉴民法中的责令侵权人返还商业秘密附着物，防止侵权影响扩大，赔礼道歉及赔偿损失的民事责任，另一方面可以借鉴美国的禁令救济制度，即当存在实际的或威胁性的商业秘密侵权行为时，法院可以下禁令，并可以在商业秘密不存在时根据原告的请求解除此项禁令以弥补损害赔偿制度的不足。
（8）增加网络环境下的商业秘密的保护问题的规定。网络环境下的商业秘密侵权行为已经日益严重。由于网络的不确定性以及犯罪的隐蔽性很强，侵权手法具有高技术性，使得网络商业秘密侵权更加猖獗，我国有必要在法律上特别是《刑法》上加以规定。
3.2 程序法上的完善
（1）对于侵犯商业秘密的案件，首先要考虑的举证责任的分配，我国一贯主张“谁主张谁举证”的，但是考虑到商业秘密的特殊性，我认为应该对商业秘密的举证加以特别规定。另外，在举证内容上法律也应予以更加明确的指示。
（2）对于商业秘密案件的公开审理问题，法律应该予以明确规定，若涉及商业秘密的证据不得公开开庭出示，同时，参与诉讼的人员有保密义务和失密责任，在侵犯商业秘密案件的管辖级别上，考虑到商业秘密的专业性，由中级以上人民法院来审理较为合理。
参考文献
［1］窦桂兰，刘斌斌.浅析商业秘密的法律保护［C］.兰州大学研究生学位论文.
［2］李春华，王合新.论我国商业秘密的立法完善［J］.河北法学，2004，（1）.
［3］刘春田，郑璇玉.商业秘密的法理分析［EB/OL］.北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com.cn/.
［4］彭学龙.商业秘密法律保护世纪回顾［EB/OL］.中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/.
关键词：
商业秘密；历史发展；概念；法理基础；现状；完善建议
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）09-0234-01
1 商业秘密概述
1.1 商业秘密的概念、构成要件和保护范围比较
（1）英美法系。
目前各国对商业秘密的界定采取的方式主要有列举的方式和归纳的方式。
英美法系的国家主要是判例法，而对商业秘密的法律保护也更多的体现在判例当中，英美都没有形成统一的商业秘密的界定。英美法系国家认为商业秘密的构成要件有其新颖性，价值性，还有采取合理的保密措施即秘密性。新颖性，即创新性。价值性，即对于商业秘密的经营者，该商业秘密有着潜在的或实际的独立的经济价值或者竞争优势。
（2）大陆法系。
大陆法系以德国和日本为代表，德国未对商业秘密做出定义式界定，但是按照联邦法院及学说见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。
日本《不正当竞争防止法》：“本法所称的商业秘密是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不为公众所知悉。”
（3）我国。
我国在《反不正当竞争法》的第10条第3款规定：“本法所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利热采取保密措施的技术信息和经营信息。”其构成要件有信息性，保密性，实用性，未公开性。
这里，对比英美法系，大陆法系，国际公约和我国对商业秘密构成要件的不同，笔者认为，商业秘密作为一种信息，包括技术信息和经营信息，保护商业秘密的初衷在于其价值性，及对于经营者有着独立的经济价值，所以，价值性是不可或缺，其次，商业秘密之所以为之秘密，就在于商业秘密的秘密性。
1.2 商业秘密保护的法理基础
（1）合同理论。
无论是在明示的合同还是默示的保护商业秘密的合同都限定了商业秘密的使用范围和时间，保护商业秘密的合同理论的实质在于权利人行使权利超越了这一使用范围和时间即为违约，但是合同理论有一个显而易见的缺陷，它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为，甚至在一般的雇佣关系中，该理论也存在很大的局限性。
（2）侵权行为理论。
该理论认为因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为者应承担侵权责任。当然该理论的前提是保密关系的存在。其法理基础就是保密关系中默示的诚信合同条款。侵权行为理论的不同之处在于，认定侵犯商业秘密的行为为侵权行为除了对侵权者作出禁令、损害赔偿的惩罚外，还可以对违法者处以罚款。
（3）产权理论。
产权理论把商业秘密定义为一种知识产权，是现在各个国家所普遍采纳接受的观点。但是，商业秘密又不同于一般的知识产权，区别于著作权，专利权和商标权，商业秘密权的排他属性是相对的。商业秘密由于其秘密性，其排他性的边界就很模糊。这也导致了大陆法系的一些国家以“排他性不足”否定商业秘密的产权属性。
虽然，有很多不同的论点，商业秘密是知识产权的理论已经为我国法律接受。
2 我国商业秘密法律保护的现状和存在的问题
2.1 我国商业秘密法律保护的现状
对于侵犯商业秘密的行为，我国主要采取行政制裁、民事制裁以及刑事制裁的手段。
（1）民事保护，如《民法通则》第118条的规定。
《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”；
《反不正当竞争法》第10条把侵犯商业秘密的行为具体列举为4种，即一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。
（2）行政保护，如《反不正当竞争法》第25条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
（3）刑法保护，如《刑法》第219条规定了商业秘密罪。
（4）国际条约。
2.2 立法上存在的问题
（1）《反不正当竞争法》一是侧重商业秘密为经营者的竞争手段而不是知识产权，这是与产权理论相悖的，也会导致保护依据、方式和程度等问题无法明确。二是对于商业秘密的界定不准确，在商业秘密的构成要件的认定上规定比较原则，而导致在实务操作中比较难以把握。三是在认定侵犯商业秘密行为上，《反不正当竞争法》采取完全的列举的方式会排出其他许多的侵权方式。再者，在内容上《反不正当竞争法》相对来说忽视了商业秘密中“经营信息”的保护。四是对于企业与职工之间的保密关系没有明确的规定，而只对经营者之间的竞争关系从行政执法角度加以了规范。（2）《刑法》中对商业秘密的“重大损失”和“造成特别严重的后果”规定的太原则化，不够具体。
（3）与其他国家的法律比较，我国在商业秘密这一领域，对于政府或有关机关的保密问题存在着立法空白。对于向政府提供的商业秘密，假设政府部门没有尽到保密义务，将商业秘密转卖，那么权利人的合法权益就难以得到有效的救济。
（4）目前在权益保护上较注重诉讼的方式，继而忽视了很多其他的有效解决争端的方式，如可以采取仲裁，协商的方式，也应当提倡企业做好事前防范的工作。
（5）考虑到商业秘密的特殊性，我国法律仍然欠缺对商业秘密的程序保护。
（6）现行立法商业秘密保护的规定过于分散片面，没有一部统一完整的商业秘密法律保护制度，这也是我国商业秘密保护上不同于美国的地方。
3 完善我国商业秘密保护的建议
3.1 实体法方面的完善建议
（1）修改《反不正当竞争法》中的过于原则性操作性不强的规定，立法上充实《反不正当竞争法》的内容。
（2）对于目前经常出现的“跳槽”员工侵犯商业秘密的问题，我国《劳动法》和《劳动合同法》中对竞业禁止义务应有更合理的规定。
（3）我国商业秘密法律保护缺乏惩罚性赔偿金制度，《刑法》的实施仍然存在其处罚力度过轻的弊端。
（4）商业秘密损害赔偿数额确定上不明确，应当加以明确。
（5）明确国家秘密和商业秘密的区别，国家秘密的法理基础是公权，而商业秘密的法理基础是私权。
（6）要增加向政府或有关机构提供商业秘密的保护问题。
（7）完善侵犯商业秘密的法律责任，在现有的基础上，一方面可以借鉴民法中的责令侵权人返还商业秘密附着物，防止侵权影响扩大，赔礼道歉及赔偿损失的民事责任，另一方面可以借鉴美国的禁令救济制度，即当存在实际的或威胁性的商业秘密侵权行为时，法院可以下禁令，并可以在商业秘密不存在时根据原告的请求解除此项禁令以弥补损害赔偿制度的不足。
（8）增加网络环境下的商业秘密的保护问题的规定。网络环境下的商业秘密侵权行为已经日益严重。由于网络的不确定性以及犯罪的隐蔽性很强，侵权手法具有高技术性，使得网络商业秘密侵权更加猖獗，我国有必要在法律上特别是《刑法》上加以规定。
3.2 程序法上的完善
（1）对于侵犯商业秘密的案件，首先要考虑的举证责任的分配，我国一贯主张“谁主张谁举证”的，但是考虑到商业秘密的特殊性，我认为应该对商业秘密的举证加以特别规定。另外，在举证内容上法律也应予以更加明确的指示。
（2）对于商业秘密案件的公开审理问题，法律应该予以明确规定，若涉及商业秘密的证据不得公开开庭出示，同时，参与诉讼的人员有保密义务和失密责任，在侵犯商业秘密案件的管辖级别上，考虑到商业秘密的专业性，由中级以上人民法院来审理较为合理。
参考文献
［1］窦桂兰，刘斌斌.浅析商业秘密的法律保护［C］.兰州大学研究生学位论文.
［2］李春华，王合新.论我国商业秘密的立法完善［J］.河北法学，2004，（1）.
［3］刘春田，郑璇玉.商业秘密的法理分析［EB/OL］.北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com.cn/.
［4］彭学龙.商业秘密法律保护世纪回顾［EB/OL］.中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/.