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[摘要] 商品化权起源于角色形象的商品化活动，商品化权是现代商品化运动的产物；商品化运动的发展大大扩展了商品化利用的对象与方式；商品化权是对在先权利保护对象的商业价值在商业领域进行再度开发所产生的权利，商品化权是一种无形财产权。
[关键词] 商品化运动 商品化权 形象权 在先权利
一、商品化运动与商品化权的起源
角色形象的商品化现象肇始于美国，20世纪30年代美国迪斯尼公司针对其创作的“米老鼠”、“唐老鸭”、“白雪公主”等家喻户晓的卡通形象，由职员Kay Kamen成立了一个专门的卡通角色“再利用” (Secondary Exploitation)部门负责对这些角色形象的二次商业性开发，授权那些小件商品（如T恤衫、玩具、文具等）生产者利用这些卡通形象进行市场运作的许可证。这一对角色形象的商业开发行为取得了巨大的成功，从此商品化活动开始蓬勃发展。最初商品化角色主要是文学作品插图中的人物和迪斯尼卡通人物；随后，政界、演艺界的名人从20世纪50年代开始将自己的形象在服装广告上授权使用，与这两类角色相关的权利被分别归于“角色权”(rights in characters)和“公开权”(rights of publicity)项下予以保护。到20世纪60年代，日本司法与学说将该权利概念引入并称之为“商品化权”(merchandising rights)。角色权涉及文艺创作中虚构角色形象的商业利用，而公开权则涉及到人物（人身）形象的商业利用，早期理论趋向于将这两类形象与商品经营相结合的商品化利用权利简称为形象权。在我国有学者提出“形象权包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等，这些形象被付诸商业使用的权利统称为形象权”。在大规模的商品化背景下，商品化行为充分利用各种形象在公众中的影响力，使消费者对于该形象的喜爱波及于商品，从而大大增加了商品的销售量，产生巨大的利润。如迪斯尼公司商品化部在1978年销售印有卡通人物名字和形象的商品，销售额达到27亿美元，1979年销售与电影“星球大战”中的人物有关的产品达到10亿美元。在巨额利润的驱使下，经营者不仅大规模进行各类可商品化形象的商业开发，而且深度挖掘各类形象中可以细化开发利用的形象要素。经营者绞尽脑汁对各类具有商业利用价值的对象进行深度和广度的开发大大拓展了可以商品化的利用对象，甚至连非形象类的“作品的著名标题、语言片断以及为公众所熟知的有特定含义的标志都成为了商品化的对象”，从而使得可商品化的对象已经超越了传统的形象范围，只要是具有商业开发价值的对象，都可用于商品化开发。不仅如此，除了单纯地将可商品化对象与商品结合进行促销外，商品化的开发形式已不限于识别功能，它扩展到广告宣传、商品包装装潢、形象改编、制作出售立体形象、注册企业名称、注册商标等门类繁多的商业开发行为。总之，凡是能与商业开发利用相结合并产生正向商业效应的对象和商品化方式都成为现代商品化运动的内涵。因此传统的形象权范围已经无法再适应现代商品化运动的大趋势，有必要将保护对象从形象扩展到一切可以商品化的对象，即可以把真实人物形象、虚构角色形象以及其他可商品化题材的商业利用权都归结为商品化权。
二、商品化利用的对象范围
商品化的形式受制于商品化的对象，厘清可商品化的对象范围，是商品化开发和商品化权保护的前提条件。从现有的商品化理论和实践来看，商品化的对象可划分为以下类别。
1.真实人物形象的商品化利用
真实人物形象的商品化利用主要是指自然人人身形象的商业开发，“自然人的各种身份要素如姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等等均可成为形象权的客体”。姓名中可商业化利用的要素又可再细分为姓、名、笔名、别名和绰号。如在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中，鲁迅姓名就是不得擅自进行商业使用的商品化权对象。如1979年的美国“赫斯克”一案，原告赫斯克是一位绰号“疯狂之腿”的超级橄榄球星，被告是一家化妆品厂商。除了整体形象外，肖像不仅包括脸部、手腿等身体部位形象，还包括人的其他身体特征，如形体特征、侧影或背影等。并且照片、画像、电影剧照以及与名人酷似的肖像也可成为商品化对象。如1978年拳王“阿里”诉一家杂志社在自己的杂志上刊登了一幅黑人男子图画，通过图画可以推定是阿里。在某些特定情况下，独特的声音或声音的风格，如对演唱者独特的演唱声音、播音者和配音者独特的表述声音的保护。如1962年的拉尔一案中，原告拉尔在一部卡通系列片中为一只鸭子配音，被告一家化工厂则在为自己产品制作的电视广告中，让另一名特技演员模仿被告的配音。总之，凡是能够牵涉相应的自然人、具有指示性效应的身份要素都可以成为商品化的对象。
2.虚构角色形象的商品化利用
利用在文艺作品中创作出来的虚构角色形象进行商业开发是商品化的典型模式，成功案例比比皆是，如汤姆猫与杰瑞鼠，大力水手，史努比（snoopy），奥特曼等卡通形象的开发利用。国内的著名案例如1996年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害“三毛形象”著作权一案。国外如 1976年东京地方法院的SAZAE案件中，被告在旅游巴士的车辆描绘了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的头像，在下部左右两侧各绘有《SAZAE》夫人漫画中的另两个人物的头像。在本案的判决中认为角色是“可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现形式”。除了角色外形的整体利用以外，“虚构角色拥有的诸如名称、声音、口头禅、经典动作等形象因素，都可以成为商品化的对象”。
3.作品及作品相关内容的商品化利用
(1)作品名称的商品化应用。作品名称，也称作品标题，通常是作品所表达的主题思想的高度概括。由于“书名不是作品的一部分”，各国法学界和司法实践中均认为书名不应受著作权法保护。由于作品名称能够概括表达作品的内容和主题思想，随着作品在社会上的广泛流传，作品名称也具有了商业价值。如电影《红番区》、《红高粱》放映后，就出现了“红番区”饭馆，“红高粱”酒店；小说《白鹿原》流行后，出现了以“白鹿原”命名的旅游开发区。(2)文艺作品中的地名、人名、典故以及语言片断的商品化利用。如香格里拉原是一部著名小说《失去的地平线》中虚构的一个地名。小说流行后，香格里拉成为人类理想国的代名词，后来聪明的商人就用其作连锁酒店的商号。类似的例子还有用“三味书屋”命名书店，用“稻香村”命名饭馆。利用人名的例子如电视剧《北京人在纽约》播出后，市场上出现了“阿春艺术公司”。
4.商业外观形象的商品化利用
随着市场竞争的日趋激烈，经营者为了搭便车而模仿他人具有一定影响力的商业外观成为一种新潮流。商业外观包括产品的形状、产品的包装、在产品或其他包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合。即指由特定元素（如外形、样式、颜色及其组合等）构成的商品和服务的整体形象和全部外观。至少从我国反不正当竞争法的意义上看，商业外观涉及商品的包装、装潢，可以是商品的整体形象，也可以是服务行业的整体设计和装饰布置风格，例如我国法院已作出保护饭店整体的店面装潢以及整体的服务风格之类的商业外观判例。享有良好声誉的商业外观形象具有大众吸引力，能够使人产生联想而具有商品化利用的价值。
5.其他可商品化的题材
(1)现实中的真实地名。一些著名的地名，特别是原产地名称具有很大的市场价值，可以进行商业化应用。最典型的例子是“香槟”酒，香槟本是法国的一个省的名称，以盛产葡萄酒闻名，将某种葡萄酒的产地名称与酒类产品相联系，无疑会大大促进该产品的销售。(2)广为人知的标志。如知名的组织、企业、协会名称以及商标标识、标识语、图章、标签和其他图形标记，这些题材之所以能被商品化应用，原因在于它们已有“第二含义”，代表良好的信誉而具有商业利用价值。
虽然以上对商品化对象进行了罗列，但并不意味着包含了所有的可商品化对象。随着商品经济对人类社会影响的加深，可商品化的对象范围必定会出现新的拓展领域。
三、商品化权的内涵
1.商品化权的定义
随着商品经济的繁荣，不仅商品化运动的范围和规模空前扩大，而且商品化利用的对象和方式也会空前丰富。德国学者Schertz对商品化的定义为“旨在销售商品和提供服务（包括促销与广告)的经济用途，权利人自己或通过授权他人广泛地应用群众喜闻乐见的各类具有商业开发价值的对象”。事实上，商品化的目的是将商品化对象背后所代表的信誉或公众的吸引力移用于商业领域继续创造需求，商品化本质上转移的是一种信誉或公众吸引力，而非转移信誉或公众吸引力的载体本身(如作品角色或名人肖像)。因此商品化权并非保护原有对象的在先权利，如保护角色形象完整的著作权，保护人物形象的人身权（如姓名权、肖像权等）以及保护他人知名标识的知识产权（如商标权、商号权）等。作为商品化运动过程中产生的一种权利，商品化权的行使超越了原来在先权利的范围，商品化权保护的并非形象或者其他可商品化题材的对象，而是这些对象所具有的信誉和公众吸引力，即可转移到商业领域进行再度开发利用的商业价值。正如有学者主张无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能(或人格标记识别，或艺术个性欣赏)发生变化，此时都转化为对商品的“宣传促销功能和说明保证功能”。由此看来商品化权是一种原有对象上的衍生权利，根本不同于保护同一对象的在先权利，商品化权是针对原有对象新的法律价值（商业开发价值）功能的保护，而非对同一对象原有和在先法律价值功能的转移延伸和体现保护。因此，不管有什么样的在先权利对商品化的对象进行保护，对商业利润无限的追求使得聪明的商人都可以找到其在先权利保护范围以外的商业开发利用途径和价值。由此可以把商品化权定义为将具有商业信誉和公众吸引力的其他在先权利所保护的对象在商业领域再度开发其商业价值和利用方式，从而在该领域创造出一种大众需求以实现各种商业效益为目的的权利。
2.商品化权的性质
商品化权虽依赖于商品化对象而产生，但并非保护商品化对象的权利，而是保护商品化对象所具有的可供经营者再度进行开发利用的商业信誉和影响价值的权利。商业信誉和影响是一种无形资产，商品化权属于这类非物质财富上所生的权利。虽然在现代商品经济中财产出现了非物质化的趋势，新的抽象化、非物质化的无形财产不断涌现，但是它们与创造性活动和知识领域的关联性不大，不能因为客体的非物质性而把商品化权归类为知识产权。这类财产的构成既涉及主体自身的能力、形象、声誉等，又关乎社会组织授予的资格或者社会公众的评价或信赖，即形成以商业信誉和影响为基本内容的资信类财产。事实上，商品化权与商誉权、信用权、特许经营权一样，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。商品化权是一种边缘性的权利，处于姓名权、肖像权、商誉权、商号权、商标权和著作权等在先权利的边缘地带，商品化权范围的确定还依赖于其他相关权利的确定，而其他相关的权利本身也处在变化之中。由此可以预见，随着社会经济生活的发展变化，还会出现一些新的无形财产权，商品化权是伴随着财产的非物质化革命而产生的一种独立的权利类型，是一种典型的无形财产权。
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[关键词] 商品化运动 商品化权 形象权 在先权利
一、商品化运动与商品化权的起源
角色形象的商品化现象肇始于美国，20世纪30年代美国迪斯尼公司针对其创作的“米老鼠”、“唐老鸭”、“白雪公主”等家喻户晓的卡通形象，由职员Kay Kamen成立了一个专门的卡通角色“再利用” (Secondary Exploitation)部门负责对这些角色形象的二次商业性开发，授权那些小件商品（如T恤衫、玩具、文具等）生产者利用这些卡通形象进行市场运作的许可证。这一对角色形象的商业开发行为取得了巨大的成功，从此商品化活动开始蓬勃发展。最初商品化角色主要是文学作品插图中的人物和迪斯尼卡通人物；随后，政界、演艺界的名人从20世纪50年代开始将自己的形象在服装广告上授权使用，与这两类角色相关的权利被分别归于“角色权”(rights in characters)和“公开权”(rights of publicity)项下予以保护。到20世纪60年代，日本司法与学说将该权利概念引入并称之为“商品化权”(merchandising rights)。角色权涉及文艺创作中虚构角色形象的商业利用，而公开权则涉及到人物（人身）形象的商业利用，早期理论趋向于将这两类形象与商品经营相结合的商品化利用权利简称为形象权。在我国有学者提出“形象权包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等，这些形象被付诸商业使用的权利统称为形象权”。在大规模的商品化背景下，商品化行为充分利用各种形象在公众中的影响力，使消费者对于该形象的喜爱波及于商品，从而大大增加了商品的销售量，产生巨大的利润。如迪斯尼公司商品化部在1978年销售印有卡通人物名字和形象的商品，销售额达到27亿美元，1979年销售与电影“星球大战”中的人物有关的产品达到10亿美元。在巨额利润的驱使下，经营者不仅大规模进行各类可商品化形象的商业开发，而且深度挖掘各类形象中可以细化开发利用的形象要素。经营者绞尽脑汁对各类具有商业利用价值的对象进行深度和广度的开发大大拓展了可以商品化的利用对象，甚至连非形象类的“作品的著名标题、语言片断以及为公众所熟知的有特定含义的标志都成为了商品化的对象”，从而使得可商品化的对象已经超越了传统的形象范围，只要是具有商业开发价值的对象，都可用于商品化开发。不仅如此，除了单纯地将可商品化对象与商品结合进行促销外，商品化的开发形式已不限于识别功能，它扩展到广告宣传、商品包装装潢、形象改编、制作出售立体形象、注册企业名称、注册商标等门类繁多的商业开发行为。总之，凡是能与商业开发利用相结合并产生正向商业效应的对象和商品化方式都成为现代商品化运动的内涵。因此传统的形象权范围已经无法再适应现代商品化运动的大趋势，有必要将保护对象从形象扩展到一切可以商品化的对象，即可以把真实人物形象、虚构角色形象以及其他可商品化题材的商业利用权都归结为商品化权。
二、商品化利用的对象范围
商品化的形式受制于商品化的对象，厘清可商品化的对象范围，是商品化开发和商品化权保护的前提条件。从现有的商品化理论和实践来看，商品化的对象可划分为以下类别。
1.真实人物形象的商品化利用
真实人物形象的商品化利用主要是指自然人人身形象的商业开发，“自然人的各种身份要素如姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等等均可成为形象权的客体”。姓名中可商业化利用的要素又可再细分为姓、名、笔名、别名和绰号。如在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中，鲁迅姓名就是不得擅自进行商业使用的商品化权对象。如1979年的美国“赫斯克”一案，原告赫斯克是一位绰号“疯狂之腿”的超级橄榄球星，被告是一家化妆品厂商。除了整体形象外，肖像不仅包括脸部、手腿等身体部位形象，还包括人的其他身体特征，如形体特征、侧影或背影等。并且照片、画像、电影剧照以及与名人酷似的肖像也可成为商品化对象。如1978年拳王“阿里”诉一家杂志社在自己的杂志上刊登了一幅黑人男子图画，通过图画可以推定是阿里。在某些特定情况下，独特的声音或声音的风格，如对演唱者独特的演唱声音、播音者和配音者独特的表述声音的保护。如1962年的拉尔一案中，原告拉尔在一部卡通系列片中为一只鸭子配音，被告一家化工厂则在为自己产品制作的电视广告中，让另一名特技演员模仿被告的配音。总之，凡是能够牵涉相应的自然人、具有指示性效应的身份要素都可以成为商品化的对象。
2.虚构角色形象的商品化利用
利用在文艺作品中创作出来的虚构角色形象进行商业开发是商品化的典型模式，成功案例比比皆是，如汤姆猫与杰瑞鼠，大力水手，史努比（snoopy），奥特曼等卡通形象的开发利用。国内的著名案例如1996年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害“三毛形象”著作权一案。国外如 1976年东京地方法院的SAZAE案件中，被告在旅游巴士的车辆描绘了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的头像，在下部左右两侧各绘有《SAZAE》夫人漫画中的另两个人物的头像。在本案的判决中认为角色是“可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现形式”。除了角色外形的整体利用以外，“虚构角色拥有的诸如名称、声音、口头禅、经典动作等形象因素，都可以成为商品化的对象”。
3.作品及作品相关内容的商品化利用
(1)作品名称的商品化应用。作品名称，也称作品标题，通常是作品所表达的主题思想的高度概括。由于“书名不是作品的一部分”，各国法学界和司法实践中均认为书名不应受著作权法保护。由于作品名称能够概括表达作品的内容和主题思想，随着作品在社会上的广泛流传，作品名称也具有了商业价值。如电影《红番区》、《红高粱》放映后，就出现了“红番区”饭馆，“红高粱”酒店；小说《白鹿原》流行后，出现了以“白鹿原”命名的旅游开发区。(2)文艺作品中的地名、人名、典故以及语言片断的商品化利用。如香格里拉原是一部著名小说《失去的地平线》中虚构的一个地名。小说流行后，香格里拉成为人类理想国的代名词，后来聪明的商人就用其作连锁酒店的商号。类似的例子还有用“三味书屋”命名书店，用“稻香村”命名饭馆。利用人名的例子如电视剧《北京人在纽约》播出后，市场上出现了“阿春艺术公司”。
4.商业外观形象的商品化利用
随着市场竞争的日趋激烈，经营者为了搭便车而模仿他人具有一定影响力的商业外观成为一种新潮流。商业外观包括产品的形状、产品的包装、在产品或其他包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合。即指由特定元素（如外形、样式、颜色及其组合等）构成的商品和服务的整体形象和全部外观。至少从我国反不正当竞争法的意义上看，商业外观涉及商品的包装、装潢，可以是商品的整体形象，也可以是服务行业的整体设计和装饰布置风格，例如我国法院已作出保护饭店整体的店面装潢以及整体的服务风格之类的商业外观判例。享有良好声誉的商业外观形象具有大众吸引力，能够使人产生联想而具有商品化利用的价值。
5.其他可商品化的题材
(1)现实中的真实地名。一些著名的地名，特别是原产地名称具有很大的市场价值，可以进行商业化应用。最典型的例子是“香槟”酒，香槟本是法国的一个省的名称，以盛产葡萄酒闻名，将某种葡萄酒的产地名称与酒类产品相联系，无疑会大大促进该产品的销售。(2)广为人知的标志。如知名的组织、企业、协会名称以及商标标识、标识语、图章、标签和其他图形标记，这些题材之所以能被商品化应用，原因在于它们已有“第二含义”，代表良好的信誉而具有商业利用价值。
虽然以上对商品化对象进行了罗列，但并不意味着包含了所有的可商品化对象。随着商品经济对人类社会影响的加深，可商品化的对象范围必定会出现新的拓展领域。
三、商品化权的内涵
1.商品化权的定义
随着商品经济的繁荣，不仅商品化运动的范围和规模空前扩大，而且商品化利用的对象和方式也会空前丰富。德国学者Schertz对商品化的定义为“旨在销售商品和提供服务（包括促销与广告)的经济用途，权利人自己或通过授权他人广泛地应用群众喜闻乐见的各类具有商业开发价值的对象”。事实上，商品化的目的是将商品化对象背后所代表的信誉或公众的吸引力移用于商业领域继续创造需求，商品化本质上转移的是一种信誉或公众吸引力，而非转移信誉或公众吸引力的载体本身(如作品角色或名人肖像)。因此商品化权并非保护原有对象的在先权利，如保护角色形象完整的著作权，保护人物形象的人身权（如姓名权、肖像权等）以及保护他人知名标识的知识产权（如商标权、商号权）等。作为商品化运动过程中产生的一种权利，商品化权的行使超越了原来在先权利的范围，商品化权保护的并非形象或者其他可商品化题材的对象，而是这些对象所具有的信誉和公众吸引力，即可转移到商业领域进行再度开发利用的商业价值。正如有学者主张无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能(或人格标记识别，或艺术个性欣赏)发生变化，此时都转化为对商品的“宣传促销功能和说明保证功能”。由此看来商品化权是一种原有对象上的衍生权利，根本不同于保护同一对象的在先权利，商品化权是针对原有对象新的法律价值（商业开发价值）功能的保护，而非对同一对象原有和在先法律价值功能的转移延伸和体现保护。因此，不管有什么样的在先权利对商品化的对象进行保护，对商业利润无限的追求使得聪明的商人都可以找到其在先权利保护范围以外的商业开发利用途径和价值。由此可以把商品化权定义为将具有商业信誉和公众吸引力的其他在先权利所保护的对象在商业领域再度开发其商业价值和利用方式，从而在该领域创造出一种大众需求以实现各种商业效益为目的的权利。
2.商品化权的性质
商品化权虽依赖于商品化对象而产生，但并非保护商品化对象的权利，而是保护商品化对象所具有的可供经营者再度进行开发利用的商业信誉和影响价值的权利。商业信誉和影响是一种无形资产，商品化权属于这类非物质财富上所生的权利。虽然在现代商品经济中财产出现了非物质化的趋势，新的抽象化、非物质化的无形财产不断涌现，但是它们与创造性活动和知识领域的关联性不大，不能因为客体的非物质性而把商品化权归类为知识产权。这类财产的构成既涉及主体自身的能力、形象、声誉等，又关乎社会组织授予的资格或者社会公众的评价或信赖，即形成以商业信誉和影响为基本内容的资信类财产。事实上，商品化权与商誉权、信用权、特许经营权一样，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。商品化权是一种边缘性的权利，处于姓名权、肖像权、商誉权、商号权、商标权和著作权等在先权利的边缘地带，商品化权范围的确定还依赖于其他相关权利的确定，而其他相关的权利本身也处在变化之中。由此可以预见，随着社会经济生活的发展变化，还会出现一些新的无形财产权，商品化权是伴随着财产的非物质化革命而产生的一种独立的权利类型，是一种典型的无形财产权。
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