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一、基本案情
张某研究生毕业后，于2004年应聘到某公司（以下简称C公司）。2005年初，张某所在的C公司与另一网络公司（以下简称B网公司）签订了《在线VIP代理商经销协议》，该协议约定双方通过B网在线的电子商务平台，代理销售某一游戏点卡。为履行协议，C公司随即成立网游部负责运营此项业务，张某随后任C公司网游部副主管兼财务。2005年5月，B网公司和B网在线将其电子商务平台的软件从1．0更新到2．0，更新后增加了“在线客服直充”功能，并通知C公司开通使用，同时授予C公司在平台上自主上架和自主定价经营等代理权利。B网公司则享有“可以随时利用在线的交易记录查看经销商的销售团队的所有交易记录”的权力。由于B网公司和C公司给张某等人员的销售任务是每月应当完成游戏点卡50万元销售额，因此张某及其同事经常处于巨大的销售压力之下。之后，张某和她的同事在正常使用“在线客服直充”功能过程中发现：如果C公司作为客户身份向C公司的VIP代理商购买点卡（即自我交易）时，B网公司的电子商务系统也认可这一销售额，因此在形式上可以提高销售额，从而达到完成当月销售游戏点卡的任务额度。由于C公司和B网公司的提成结算是一年一结，这就给了张某在一个销售年度内在各月间调整销售额度的可能。为了完成每月50万的销售任务以保住VIP的代理商资格，张某及其同事在进行常规经营的同时，每月开始进行频繁的“自我交易”，前后达千余次，但是，张某在所有此类自买自卖中都在交易备注栏中标注了“自我交易”的字样。对于C公司和张某的上述行为，B网公司的系统软件及其24小时人工监控程序员对此也从未提出异议而自动接受。
由于上述程序缺陷和系统错误，B网公司的电子商务系统在认可张某等人的“自我交易”情况下，同时将其视为正常业务并同时根据合同约定将销售额度的“利润”（虚增利润）自动划入张某等代理商的电子账户，前后达到近200万电子币。面对从天而降的巨额电子币（B币，只能在B网商务平台上买卖游戏点卡。但是根据B网公司和C公司的约定，年终结算时与人民币等值），张某及其同事将其在B网公司的电子商务平台上大量购买B网公司发行的各类游戏点卡，然后以低于C公司从B网公司正常进价１至５元的价格销售，先后获利70万元。2005年底B网公司发现程序错误，立即冻结了C公司的账号，终止了与C公司的所有交易，并向公安机关报案。
二、分歧意见
类似案件在全国已经发生数起，但是，均存在较大的定性分歧。一种意见认为张某根本不构成犯罪，另一种意见认为张某涉嫌诈骗罪，主要理由是：张某明知道B网公司的程序存在缺陷，却与同事反复操作自我交易业务，导致虚增利润200万，并非法占有了上述财物，给B网公司造成重大经济损失，应当以诈骗罪追究刑事责任。认为张某不构成诈骗罪的理由是：张某以真实的身份、账号、地址进行交易，按照对方的程序进行操作，客观上没有虚构事实和隐瞒事实真相，也没有修改和破坏电脑程序，不符合诈骗罪的客观要件；主观上是为了完成销售指标而保住工作岗位，行为方式有所不当，但是不具备诈骗的主观罪过。因此不构成诈骗罪。
三、评析意见
（一）张某应构成侵占罪
笔者认为，虚拟世界的诈骗罪同现实生活中的诈骗罪，尽管表现形式有所不同，但犯罪构成是一样的。此案中，张某的行为并不符合诈骗罪的犯罪构成：（1）张某没有实施虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。张某在网上是以真实的姓名、真实的账号、真实的地址，并按对方的程序进行操作的，而且其每一笔交易都会自动进入对方即B网的数据库。诈骗犯罪的具体表现形式千差万别，但其本质离不开一个“骗”字，这个“骗”字的客观表现，可以归纳为虚构事实或隐瞒事实真相两类形式。在此案中，张某及其同事的“自我交易”行为，在其每次交易的备注栏中，均标明了“自我交易”的说明字样，B网公司无论是通过计算机程序自动甄别和监控，还是通过24小时人工监控（双方约定的监控模式），全部加以认可和接受，因此，张某及其同事并没有实施针对B网公司或者B网公司所设计之程序的欺骗性行为。退一步讲，即使张某及其同事的行为只是被B网公司的计算机程序基于设计缺陷而错误地认可和接受，B网公司的24小时人工监控并没有发现买与卖是发生在同一主体之间而属于“自我交易”，但是，对于张某及其同事而言，在网络的另一端是无法知晓这一情况的，因为在常规的非自我交易之中，张某的正常交易行为也只是接受程序的自动认可。（2）产生于后的主观罪过，不能支配存在于前的客观行为。张某非法占有和使用了因为程序缺陷而错误地划拨入其账户的电子币，虽然说明张某主观上具备了非法占有他人财物的罪过，但是，产生于自买自卖的“自我交易”行为之后的“犯罪目的”，难以与之前的行为相结合而成立诈骗罪。从刑法学传统理论上讲，产生于客观行为之后的非法占有目的，是不允许与先前所发生或者存在的客观行为相结合而构成评价为犯罪的（包括评价为诈骗罪），这是违背主客观相一致的基本刑法学理论的。主观罪过支配下的客观行为，只能产生于主观罪过产生之后。后于客观行为产生或者出现的主观罪过，是无法支配先前存在的客观行为的。因此，先前存在的客观行为，只能是无罪过的客观行为，不具备刑法上的评价可能性。
笔者认为，此案中张某及其同事的行为不构成诈骗罪，而是构成了侵占罪。理由是：张某主观上是为了完成每月50万的销售任务以保住VIP的代理商资格，在这一心态的支配下，张某每月进行频繁的“自我交易”，之后发现程序基于设计错误而存在自动划拨“虚增利润”的缺陷，进而产生了非法占有这一虚增“利润”的犯罪目的（非法占有他人财物），接着实施了非法占有的犯罪行为（将电子币用于购买游戏点卡后以低于进价销售）。也就是说，张某对于因为程序缺陷而错误地划拨入其账户的电子币，负有事后加以返还的临时保管义务，而张某将其非法占为己有的行为，完全符合刑法第270条关于侵占罪的立法设置：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。
此类案件中，应当指出的是，要重视犯罪嫌疑人事后返还财物的态度。虽然张某的行为涉嫌侵占罪（将代为保管的他人财物非法占为己有且达到数额巨大），但是，是否构成侵占罪，还要看其是否具备事后的“拒不归还”的行为。如果张某拒不归还，则构成侵占罪；如果在B网公司没有追索，或者在追索前述的虚增“利润”时，张某及时加以归还的，则不符合“拒不归还”的条件，就不构成侵占罪。现实中经常出现的现象也是，被害人根本不去追索，直接前往公安机关报案，因此导致犯罪人客观上不具备在被追索时“拒绝”归还的条件，也就难以构成侵占罪。
（二）司法建议
现实程序的尴尬是，如果上述案件在立案之初，是以公诉案件（例如诈骗罪）立案，但是，在诉讼过程中，发现属于告诉才处理案件的，程序上应当如何变更？根据现行刑事诉讼法的规定，自诉案件是由人民法院直接受理的。由于法律对于此类情况没有明确的规定，因此，如果是公安机关发现此类情况，就应当撤销案件，释放犯罪嫌疑人，并告知被害人案件属于告诉才处理案件，应当到人民法院自行告诉；如果是人民检察院在审查起诉时发现此类情况，应当将案件退回公安机关，由公安机关按上述原则处理。这一模式在本案中没有问题，但是，应当考虑的一个重要因素，也是司法实践中面临的较大尴尬是：某些犯罪嫌疑人因为涉嫌盗窃、诈骗等罪名，在公安机关花费大量人力财力和时间将其缉捕归案后，如果仅仅由于在诉讼过程中案件性质变更（基本上是变更为侵占罪）而只能立即释放，则犯罪嫌疑人可能会立即潜逃再也不会归案，而被害人又没有在犯罪嫌疑人被释放后立即接续限制其人身自由的权力，就导致不仅浪费了大量的司法资源和成本，而且可能导致被害人的告诉权事实上根本无法行使。因此，在修正刑事诉讼法时，对这一司法尴尬应当考虑予以补足。
*北京市顺义区人民检察院［101300］
张某研究生毕业后，于2004年应聘到某公司（以下简称C公司）。2005年初，张某所在的C公司与另一网络公司（以下简称B网公司）签订了《在线VIP代理商经销协议》，该协议约定双方通过B网在线的电子商务平台，代理销售某一游戏点卡。为履行协议，C公司随即成立网游部负责运营此项业务，张某随后任C公司网游部副主管兼财务。2005年5月，B网公司和B网在线将其电子商务平台的软件从1．0更新到2．0，更新后增加了“在线客服直充”功能，并通知C公司开通使用，同时授予C公司在平台上自主上架和自主定价经营等代理权利。B网公司则享有“可以随时利用在线的交易记录查看经销商的销售团队的所有交易记录”的权力。由于B网公司和C公司给张某等人员的销售任务是每月应当完成游戏点卡50万元销售额，因此张某及其同事经常处于巨大的销售压力之下。之后，张某和她的同事在正常使用“在线客服直充”功能过程中发现：如果C公司作为客户身份向C公司的VIP代理商购买点卡（即自我交易）时，B网公司的电子商务系统也认可这一销售额，因此在形式上可以提高销售额，从而达到完成当月销售游戏点卡的任务额度。由于C公司和B网公司的提成结算是一年一结，这就给了张某在一个销售年度内在各月间调整销售额度的可能。为了完成每月50万的销售任务以保住VIP的代理商资格，张某及其同事在进行常规经营的同时，每月开始进行频繁的“自我交易”，前后达千余次，但是，张某在所有此类自买自卖中都在交易备注栏中标注了“自我交易”的字样。对于C公司和张某的上述行为，B网公司的系统软件及其24小时人工监控程序员对此也从未提出异议而自动接受。
由于上述程序缺陷和系统错误，B网公司的电子商务系统在认可张某等人的“自我交易”情况下，同时将其视为正常业务并同时根据合同约定将销售额度的“利润”（虚增利润）自动划入张某等代理商的电子账户，前后达到近200万电子币。面对从天而降的巨额电子币（B币，只能在B网商务平台上买卖游戏点卡。但是根据B网公司和C公司的约定，年终结算时与人民币等值），张某及其同事将其在B网公司的电子商务平台上大量购买B网公司发行的各类游戏点卡，然后以低于C公司从B网公司正常进价１至５元的价格销售，先后获利70万元。2005年底B网公司发现程序错误，立即冻结了C公司的账号，终止了与C公司的所有交易，并向公安机关报案。
二、分歧意见
类似案件在全国已经发生数起，但是，均存在较大的定性分歧。一种意见认为张某根本不构成犯罪，另一种意见认为张某涉嫌诈骗罪，主要理由是：张某明知道B网公司的程序存在缺陷，却与同事反复操作自我交易业务，导致虚增利润200万，并非法占有了上述财物，给B网公司造成重大经济损失，应当以诈骗罪追究刑事责任。认为张某不构成诈骗罪的理由是：张某以真实的身份、账号、地址进行交易，按照对方的程序进行操作，客观上没有虚构事实和隐瞒事实真相，也没有修改和破坏电脑程序，不符合诈骗罪的客观要件；主观上是为了完成销售指标而保住工作岗位，行为方式有所不当，但是不具备诈骗的主观罪过。因此不构成诈骗罪。
三、评析意见
（一）张某应构成侵占罪
笔者认为，虚拟世界的诈骗罪同现实生活中的诈骗罪，尽管表现形式有所不同，但犯罪构成是一样的。此案中，张某的行为并不符合诈骗罪的犯罪构成：（1）张某没有实施虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。张某在网上是以真实的姓名、真实的账号、真实的地址，并按对方的程序进行操作的，而且其每一笔交易都会自动进入对方即B网的数据库。诈骗犯罪的具体表现形式千差万别，但其本质离不开一个“骗”字，这个“骗”字的客观表现，可以归纳为虚构事实或隐瞒事实真相两类形式。在此案中，张某及其同事的“自我交易”行为，在其每次交易的备注栏中，均标明了“自我交易”的说明字样，B网公司无论是通过计算机程序自动甄别和监控，还是通过24小时人工监控（双方约定的监控模式），全部加以认可和接受，因此，张某及其同事并没有实施针对B网公司或者B网公司所设计之程序的欺骗性行为。退一步讲，即使张某及其同事的行为只是被B网公司的计算机程序基于设计缺陷而错误地认可和接受，B网公司的24小时人工监控并没有发现买与卖是发生在同一主体之间而属于“自我交易”，但是，对于张某及其同事而言，在网络的另一端是无法知晓这一情况的，因为在常规的非自我交易之中，张某的正常交易行为也只是接受程序的自动认可。（2）产生于后的主观罪过，不能支配存在于前的客观行为。张某非法占有和使用了因为程序缺陷而错误地划拨入其账户的电子币，虽然说明张某主观上具备了非法占有他人财物的罪过，但是，产生于自买自卖的“自我交易”行为之后的“犯罪目的”，难以与之前的行为相结合而成立诈骗罪。从刑法学传统理论上讲，产生于客观行为之后的非法占有目的，是不允许与先前所发生或者存在的客观行为相结合而构成评价为犯罪的（包括评价为诈骗罪），这是违背主客观相一致的基本刑法学理论的。主观罪过支配下的客观行为，只能产生于主观罪过产生之后。后于客观行为产生或者出现的主观罪过，是无法支配先前存在的客观行为的。因此，先前存在的客观行为，只能是无罪过的客观行为，不具备刑法上的评价可能性。
笔者认为，此案中张某及其同事的行为不构成诈骗罪，而是构成了侵占罪。理由是：张某主观上是为了完成每月50万的销售任务以保住VIP的代理商资格，在这一心态的支配下，张某每月进行频繁的“自我交易”，之后发现程序基于设计错误而存在自动划拨“虚增利润”的缺陷，进而产生了非法占有这一虚增“利润”的犯罪目的（非法占有他人财物），接着实施了非法占有的犯罪行为（将电子币用于购买游戏点卡后以低于进价销售）。也就是说，张某对于因为程序缺陷而错误地划拨入其账户的电子币，负有事后加以返还的临时保管义务，而张某将其非法占为己有的行为，完全符合刑法第270条关于侵占罪的立法设置：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。
此类案件中，应当指出的是，要重视犯罪嫌疑人事后返还财物的态度。虽然张某的行为涉嫌侵占罪（将代为保管的他人财物非法占为己有且达到数额巨大），但是，是否构成侵占罪，还要看其是否具备事后的“拒不归还”的行为。如果张某拒不归还，则构成侵占罪；如果在B网公司没有追索，或者在追索前述的虚增“利润”时，张某及时加以归还的，则不符合“拒不归还”的条件，就不构成侵占罪。现实中经常出现的现象也是，被害人根本不去追索，直接前往公安机关报案，因此导致犯罪人客观上不具备在被追索时“拒绝”归还的条件，也就难以构成侵占罪。
（二）司法建议
现实程序的尴尬是，如果上述案件在立案之初，是以公诉案件（例如诈骗罪）立案，但是，在诉讼过程中，发现属于告诉才处理案件的，程序上应当如何变更？根据现行刑事诉讼法的规定，自诉案件是由人民法院直接受理的。由于法律对于此类情况没有明确的规定，因此，如果是公安机关发现此类情况，就应当撤销案件，释放犯罪嫌疑人，并告知被害人案件属于告诉才处理案件，应当到人民法院自行告诉；如果是人民检察院在审查起诉时发现此类情况，应当将案件退回公安机关，由公安机关按上述原则处理。这一模式在本案中没有问题，但是，应当考虑的一个重要因素，也是司法实践中面临的较大尴尬是：某些犯罪嫌疑人因为涉嫌盗窃、诈骗等罪名，在公安机关花费大量人力财力和时间将其缉捕归案后，如果仅仅由于在诉讼过程中案件性质变更（基本上是变更为侵占罪）而只能立即释放，则犯罪嫌疑人可能会立即潜逃再也不会归案，而被害人又没有在犯罪嫌疑人被释放后立即接续限制其人身自由的权力，就导致不仅浪费了大量的司法资源和成本，而且可能导致被害人的告诉权事实上根本无法行使。因此，在修正刑事诉讼法时，对这一司法尴尬应当考虑予以补足。
*北京市顺义区人民检察院［101300］