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内容提要：我国现行《刑法》对国家工作人员的概念作出了清晰界定，但对国家工作人员的本质特征存在不同的见解，“身份说”与“公务说”为两种代表说，其中，“公务说”得到首肯的较多，但在实务中应正确界定其内涵的外延。
关键词：国家工作人员 从事公务
《刑法》第93条对国家工作人员的概念作出了清晰界定，但对于《刑法》是根据什么来规定国家工作人员，划清国家工作人员与非国家工作人员应考虑哪些因素这一问题，即国家工作人员本质特征的问题，法律并没有做出明确的规定和说明，对此理论界也存在争议，因此有必要对这一问题做一研究和探讨。
一、观点争论和评析
理论界和司法实务界对于国家工作人员本质特征界定的分歧，主要表现为以下两种见解：
（一）身份说。
这种观点主要是以“国家干部”身份来具体判断是否为国家工作人员。国家干部制度是我国人事制度最重要的内容，建国以来，我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。国家干部无论其公务性如何转换，只要人事管理关系不变，就仍保留干部身份。故而，干部身份具有很强的稳定性，因此，以“国家干部”身份来具体判断是否为国家工作人员便于司法上的认定。
（二）公务说。
该观点以是否“从事公务”作为界定国家工作人员的标准，主张行为人无论具有什么身份，只要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。它认为无论是国家工作人员还是准国家工作人员，都具有一个共同的特征，就是“从事公务”。现行《刑法》第93条4次提到了“从事公务”，这充分说明了“从事公务”应当是国家工作人员的本质特征。
对于上述两种观点，笔者赞同“公务说”。首先，从我国刑事立法过程看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。其次，随着经济体制改革和政治体制改革日益深化，人事制度的变革也日趋完善，聘任制度已经广泛推行。一个人无论具有何种身份，只要他被聘任从事管理工作，他就是在从事公务。再次，从司法实践看，“身份说”缺乏合理性。有很多案例表明，依照“身份说”定罪量刑，法律效果并不好。总之，“身份说”在总体上不具有合理性，它会不适当地扩大或缩小国家工作人员的范围，造成司法审判中的罚不当罪，违反了罪责刑相适应原则。随着我国政治经济形势的快速发展和国家人事制度的改革，国家工作人员与国家干部之间有了越来越大的差距，“身份说”就显得越来越与现实脱节。
而“公务说”则从本质上对国家工作人员进行了界定，因为国家工作人员犯罪是一种职务犯罪，这种犯罪只有发生在履行公务的过程中，才可能构成。我国先后两部《刑法》和历次人大常委会的决定、解释均对从事公务加以强调，尤其是现行《刑法》在界定“国家工作人员”时反复提到了“从事公务”，这也充分说明了“从事公务”在认定国家工作人员中的重要意义。实际上，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，都具有一个共同的特征，就是“从事公务”。因此，“从事公务”应当是国家工作人员的本质特征，即对于国家工作人员范围的界定，应以其是否从事公务为标准，行为人无论具有什么身份，只要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。
二、对“从事公务”的界定
关于“从事公务”的确切含义，我国刑法理论界也同时存在着几种不同的观点。有的观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他国家事务的行为”；有的观点认为，“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”；有的观点进一步指出，所谓“从事公务”，就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”；还有观点认为，“从事公务”是指国家机关、企业事业单位、人民团体等公共机构或集体经济组织各职能部门中的人员或其他受委托人员，从事组织、领导、监督、管理性的职务活动，具有两个特点，一是公务活动是国家、企业、事业单位、人民团体和集体组织等公有制单位的职能活动，二是公务活动是具有特定职务的人员的职务活动。
笔者认为，上述几种对于“从事公务”的理解，虽然均具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，则仍然显得不易把握，可操作性不强。要克服这一缺陷，就必须结合《刑法》分则所涉及的国家工作人员的犯罪来深入认识和界定从事公务的概念。
（一）从事公务的内涵
在《刑法》分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。把国家工作人员作为犯罪主体的犯罪又有以下几种情形：其一，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要就是贪污贿赂罪；其二，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪除了集中在渎职罪一章中以外，还存在于危害国家安全犯罪，侵犯公民人身权利、民主权利犯罪以及破坏社会管理秩序犯罪等章节中；其三，以国有公司、企业人员为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪中。从上述列举的几类涉及国家工作人员的具体犯罪可以看出，它们所侵犯的共同客体都是国家的管理职能。因为，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪所侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪以及以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动或主要是国家机关的正常活动，但无论是职务廉洁性还是国家机关的正常活动遭到破坏，其最终破坏的都是国家的管理职能。而要符合这一客体要求，就要求某一行为不仅要如职务一样需要具备一定的法定权力和身份，同时还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，这即是从事公务的行为。由此可见，要准确把握从事公务行为的内涵，必须要清楚地对公务与劳务、私务、职务等行为的区别做出界定。
1.公务与从事具体的物质生产或社会服务性的劳务活动不同。主要表现在：主体身份不同，从事公务的人员一般都具有有关单位或部门的任命或聘任手续以及其他相关的法律手续，并且按照其一定的授权范围行使自己所拥有的职权，而劳务活动者则没有这些相关手续，也无因此而产生的一定范围内的职权；活动的内容不同，公务活动者是在按照一定的授权履行自己的职权，在自己职权范围内具有独立处理相关问题的权利，劳务活动者则不具有组织、领导、监督、管理等项职权，他是被动的客体，是受他人管理的对象，是权利的被执行者；履行的义务不同，劳务活动作为一种社会职业活动，在从事生产或社会服务方面履行义务，通过履行义务为社会创造财富，并享有取得相应报酬的权利，其实质是社会财富的创造者，而公务活动者是在履行自己拥有的组织、领导、监督、管理等项职权时，必须尽职尽责，兢兢业业履行好自己的职责，从一定意义上说，是代表国家对社会财富的拥有者和使用者。
2.公务与私务也存在区别。表现在：公务是代表国家，以国家名义进行的活动，而私务是代表个人，以个人名义进行的活动；公务具有国家事务的管理性质，而私务则不具备这种性质，即使私务中存在一定的管理职能，也只是一种个人行为，而不是管理国家事务的行为；公务是以国家利益为中心，为国家利益服务，而私务以个人利益为中心，以实现个人目的为宗旨，为个人利益服务。
3.公务也不同于职务。所谓“职务”，一般是指职位规定应该担任的工作。从法律意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，有权代表国家、集体、社会团体、企业等执行一定的具有管理性质的事务。而公务则是运用国家权力管理社会，其本质上是一种国家管理活动。但是，公务与职务也存在联系，从事公务与利用职务上的便利具有内在的逻辑上的因果关系，只有从事公务，才有职务上的便利可供利用。
（二）从事公务的外延
根据从事公务的内涵特征，可以对《刑法》所规定的公务进行认定，同时也就明确了公务的范围及外延：
1.国家机关工作人员代表国家，为实现本机关职能管理国家事务，社会事务和机关内部事务的活动；
2.国有事业单位工作人员管理本单位事务和具有行政职能的国有事业单位管理社会事务的活动；
3.国有企业工作人员经营管理国有资产的活动；
4.以国有企业为基础设立的股份制企业工作人员经营管理本企业资产的活动；
5.国有企业委托到中外合资企业、联营企业股份制公司中，国有事业单位委派到非国有企、事业单位中的工作人员，进行的管理性活动；
6.集体企业中由政府主管部门任命、委派的工作人员从事的管理性活动；
7.其他属于从事公务的活动。包括工会、妇联等国家支付经费的人民团体工作人员从事的管理性活动和受国家机关、国有企事业单位委托的人员从事的管理性活动等。
责任编辑:苗红环
关键词：国家工作人员 从事公务
《刑法》第93条对国家工作人员的概念作出了清晰界定，但对于《刑法》是根据什么来规定国家工作人员，划清国家工作人员与非国家工作人员应考虑哪些因素这一问题，即国家工作人员本质特征的问题，法律并没有做出明确的规定和说明，对此理论界也存在争议，因此有必要对这一问题做一研究和探讨。
一、观点争论和评析
理论界和司法实务界对于国家工作人员本质特征界定的分歧，主要表现为以下两种见解：
（一）身份说。
这种观点主要是以“国家干部”身份来具体判断是否为国家工作人员。国家干部制度是我国人事制度最重要的内容，建国以来，我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。国家干部无论其公务性如何转换，只要人事管理关系不变，就仍保留干部身份。故而，干部身份具有很强的稳定性，因此，以“国家干部”身份来具体判断是否为国家工作人员便于司法上的认定。
（二）公务说。
该观点以是否“从事公务”作为界定国家工作人员的标准，主张行为人无论具有什么身份，只要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。它认为无论是国家工作人员还是准国家工作人员，都具有一个共同的特征，就是“从事公务”。现行《刑法》第93条4次提到了“从事公务”，这充分说明了“从事公务”应当是国家工作人员的本质特征。
对于上述两种观点，笔者赞同“公务说”。首先，从我国刑事立法过程看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。其次，随着经济体制改革和政治体制改革日益深化，人事制度的变革也日趋完善，聘任制度已经广泛推行。一个人无论具有何种身份，只要他被聘任从事管理工作，他就是在从事公务。再次，从司法实践看，“身份说”缺乏合理性。有很多案例表明，依照“身份说”定罪量刑，法律效果并不好。总之，“身份说”在总体上不具有合理性，它会不适当地扩大或缩小国家工作人员的范围，造成司法审判中的罚不当罪，违反了罪责刑相适应原则。随着我国政治经济形势的快速发展和国家人事制度的改革，国家工作人员与国家干部之间有了越来越大的差距，“身份说”就显得越来越与现实脱节。
而“公务说”则从本质上对国家工作人员进行了界定，因为国家工作人员犯罪是一种职务犯罪，这种犯罪只有发生在履行公务的过程中，才可能构成。我国先后两部《刑法》和历次人大常委会的决定、解释均对从事公务加以强调，尤其是现行《刑法》在界定“国家工作人员”时反复提到了“从事公务”，这也充分说明了“从事公务”在认定国家工作人员中的重要意义。实际上，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，都具有一个共同的特征，就是“从事公务”。因此，“从事公务”应当是国家工作人员的本质特征，即对于国家工作人员范围的界定，应以其是否从事公务为标准，行为人无论具有什么身份，只要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。
二、对“从事公务”的界定
关于“从事公务”的确切含义，我国刑法理论界也同时存在着几种不同的观点。有的观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他国家事务的行为”；有的观点认为，“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”；有的观点进一步指出，所谓“从事公务”，就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”；还有观点认为，“从事公务”是指国家机关、企业事业单位、人民团体等公共机构或集体经济组织各职能部门中的人员或其他受委托人员，从事组织、领导、监督、管理性的职务活动，具有两个特点，一是公务活动是国家、企业、事业单位、人民团体和集体组织等公有制单位的职能活动，二是公务活动是具有特定职务的人员的职务活动。
笔者认为，上述几种对于“从事公务”的理解，虽然均具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，则仍然显得不易把握，可操作性不强。要克服这一缺陷，就必须结合《刑法》分则所涉及的国家工作人员的犯罪来深入认识和界定从事公务的概念。
（一）从事公务的内涵
在《刑法》分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。把国家工作人员作为犯罪主体的犯罪又有以下几种情形：其一，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要就是贪污贿赂罪；其二，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪除了集中在渎职罪一章中以外，还存在于危害国家安全犯罪，侵犯公民人身权利、民主权利犯罪以及破坏社会管理秩序犯罪等章节中；其三，以国有公司、企业人员为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪中。从上述列举的几类涉及国家工作人员的具体犯罪可以看出，它们所侵犯的共同客体都是国家的管理职能。因为，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪所侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪以及以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动或主要是国家机关的正常活动，但无论是职务廉洁性还是国家机关的正常活动遭到破坏，其最终破坏的都是国家的管理职能。而要符合这一客体要求，就要求某一行为不仅要如职务一样需要具备一定的法定权力和身份，同时还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，这即是从事公务的行为。由此可见，要准确把握从事公务行为的内涵，必须要清楚地对公务与劳务、私务、职务等行为的区别做出界定。
1.公务与从事具体的物质生产或社会服务性的劳务活动不同。主要表现在：主体身份不同，从事公务的人员一般都具有有关单位或部门的任命或聘任手续以及其他相关的法律手续，并且按照其一定的授权范围行使自己所拥有的职权，而劳务活动者则没有这些相关手续，也无因此而产生的一定范围内的职权；活动的内容不同，公务活动者是在按照一定的授权履行自己的职权，在自己职权范围内具有独立处理相关问题的权利，劳务活动者则不具有组织、领导、监督、管理等项职权，他是被动的客体，是受他人管理的对象，是权利的被执行者；履行的义务不同，劳务活动作为一种社会职业活动，在从事生产或社会服务方面履行义务，通过履行义务为社会创造财富，并享有取得相应报酬的权利，其实质是社会财富的创造者，而公务活动者是在履行自己拥有的组织、领导、监督、管理等项职权时，必须尽职尽责，兢兢业业履行好自己的职责，从一定意义上说，是代表国家对社会财富的拥有者和使用者。
2.公务与私务也存在区别。表现在：公务是代表国家，以国家名义进行的活动，而私务是代表个人，以个人名义进行的活动；公务具有国家事务的管理性质，而私务则不具备这种性质，即使私务中存在一定的管理职能，也只是一种个人行为，而不是管理国家事务的行为；公务是以国家利益为中心，为国家利益服务，而私务以个人利益为中心，以实现个人目的为宗旨，为个人利益服务。
3.公务也不同于职务。所谓“职务”，一般是指职位规定应该担任的工作。从法律意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，有权代表国家、集体、社会团体、企业等执行一定的具有管理性质的事务。而公务则是运用国家权力管理社会，其本质上是一种国家管理活动。但是，公务与职务也存在联系，从事公务与利用职务上的便利具有内在的逻辑上的因果关系，只有从事公务，才有职务上的便利可供利用。
（二）从事公务的外延
根据从事公务的内涵特征，可以对《刑法》所规定的公务进行认定，同时也就明确了公务的范围及外延：
1.国家机关工作人员代表国家，为实现本机关职能管理国家事务，社会事务和机关内部事务的活动；
2.国有事业单位工作人员管理本单位事务和具有行政职能的国有事业单位管理社会事务的活动；
3.国有企业工作人员经营管理国有资产的活动；
4.以国有企业为基础设立的股份制企业工作人员经营管理本企业资产的活动；
5.国有企业委托到中外合资企业、联营企业股份制公司中，国有事业单位委派到非国有企、事业单位中的工作人员，进行的管理性活动；
6.集体企业中由政府主管部门任命、委派的工作人员从事的管理性活动；
7.其他属于从事公务的活动。包括工会、妇联等国家支付经费的人民团体工作人员从事的管理性活动和受国家机关、国有企事业单位委托的人员从事的管理性活动等。
责任编辑:苗红环