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网络经济中不正当竞争行为产生的原因
·现行法律法规不健全直接造成了网络经济中不正当竞争行为的泛滥
互联网的使用给人们带来了诸多便利，它的使用价值和商业价值逐渐被人们所认可，相伴而生的则是阻碍网络的种种问题。网络环境下进行的经济活动往往无法可依，由于法律本身具有局限性，它是滞后的，短期内网络经济环境中产生的问题无法可依是不可避免的。我国现有的反不正当竞争法所列举的不正当行为中对其只做了原则性规定，这就直接导致目前网络经济中竞争秩序混乱的状态。从另一方面来讲，合法的正当竞争行为无法得到保护和鼓励，而违背公平、诚实信用等交易原则的行为得不到规制，受害者就得不到法律上的救济，从而破坏了网络环境的良性竞争。
·网络经济中所利用的技术因素为实施不正当竞争行为提供了便利
网络的发展使交易的界限被打破，当网络被当作信息传输的媒介使用时，它是不正当竞争行为的工具。数字化信息是互联网经济的平台，由于其易于修改和复制，难以确认其合法来源和归属，一旦出现法律纠纷问题，信息的合法性和主体性难以确认。网络的特性使网上的种种违法行为在瞬间完成，通过技术手段处理不易留下痕迹，风险较低，成本低廉，收益较高。同时这种开放性和虚拟性也增加了确认网络环境中不正当竞争行为主体的难度。技术为网络不正当竞争行为的实施者提供了便利和可能。
·网络经济中不正当竞争行为难以被规制的特点使其中的参与者有恃无恐
美国有位学者指出：“计算机技术的伦理问题似乎成了90年代和90年代后的主要问题。总的来说，由于技术革命的迅猛发展，许多行业在社会和道德方面的确正在经历一个艰难时世。尽管美国正步入信息时代，然而社会不总是考虑技术进步所带来的风险以及社会成本问题，简而言之，技术常常比伦理学理论发展得快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害。”人类社会的任何一種巨大的力量，如果不受一定的道德约束，它可能被滥用。正如网络经济中的不正当竞争行为那样，如果不被规制将被当作一种谋取不义之财或者是一种损人利己的手段。由于技术的迅猛发展，许多行业在社会和道德方面正经历一个艰难时期，网络经济中的不正当竞争正处于这样的情况下，越是道德水准下降，越是层出不穷。
规制网络经济中不正当竞争行为的原则
·政府的适度干预是应对网络不正当竞争行为的重要价值理念
在市场经济的发展过程中，市场的自发调节固然很重要，但市场的自由并不意味着政府的缺席。政府要对其进行适当的干预，尤其对于网络经济更应该如此。网络在自由主义者的眼中是自由的，然而自由并不是完全的，而是有条件的，要在政府的适度干预之下。在网络虚拟的世界里，排除所有外界控制并不能换来经济的繁荣。正确的价值理念应该是将网络经济的自由置于某种自觉的控制之下，这样才可能带来健康的繁荣。是否应当干预网络市场竞争，干预到何种程度，如何干预等问题都有待于进一步的明确。
1、有效的干预必须适度。
从本质来讲，网络经济是市场经济的延伸，网络市场交易主体的竞争行为是作为现实市场的延伸而存在的，法律规制不正当竞争行为的目的在于规范市场竞争秩序，促进竞争的有效进行，以便市场主体有更自由，更广阔的竞争空间。对网络经济中不正当竞争行为的干预应当从促进网络经济发展、维护交易秩序的角度出发，要进行适度干预。
2、有效的干预必须多元化。
我国现有的反不正当竞争法有三个立法目的，一是规范市场竞争，二是促进有效竞争，三是保护经营者和消费者权益。网络经济中存在的不正当竞争还涉及到道德伦理，科学技术等多个方面的问题，在对网络经济中不正当竞争行为进行规制的时候应该协调多个方面的价值以达到平衡。要突出网络经济便捷高效的优势，鼓励高科技开展的有效竞争，同时要打击网络虚拟造成的损害消费者和经营者的不正当行为和先进技术手段引发的不正当竞争。
3、有效的干预必须协调。
法律是国家意志的体现，在某种程度上也是政府强制力的体现。有位著名的网络学者曾经描述了约束人类网络市场行为的四种因素：法律、规范、市场、代码。具体展开来讲就是指国家制定的法律、自发的行为规范、市场运行的规律和技术构建的代码。国家制定的法律体现了国家和政府的意志，社会规范体现的是民意的结晶，市场自发调节着资源的配置和权利义务的平衡，代码是网络市场运行的基础，是网络市场竞争行为的基本规则。对网络不正当竞争行为的干预要协调好这四个方面的关系。
·技术和法律的双向规范是应对网络不正当竞争行为的重要路径选择
1、网络经济行为的进行离不开科学的发展和技术的支持。
传统不正当竞争行为借助网络载体在网络市场中弥散，影响了网络市场的竞争秩序。互联网是现代通信技术高度发展的产物，网络市场空间的虚拟性使其产生、运作和发展都依赖于信息技术的支撑。网络市场的交易更多体现了技术化特征，甚至许多规范网络交易的行为规范直接套用了技术规则。例如：《电子签名法》第十一条，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。这直接导致网络经济交易的行为更多显现出技术化的特征，许多规范网络交易行为的行为规范都直接套用了技术规则。
2、在经济活动中，有个外部性市场缺陷的问题，这是技术无法解决的，此时就需要一种途径——通过法律和规范来控制技术。
所谓外部性，是指由于市场活动而给无辜的第三方造成的成本。在此是指网络经济中，网络技术在应用过程中给其他相关主体造成的多付出的不必要的成本。例如：《电子签名法》第十五条，电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据。如果没有履行相应的义务是要承担法律责任的。技术和法律必须双剑合璧才能有针对性地解决网络经济中出现的不正当竞争行为。 ·硬法和软法相结合是应对网络不正当竞争行为的重要建构思路
所谓的硬法，是指由国家制订、实施、以国家强制力为保障的规范，网络不正当竞争行为大量存在，对市场竞争秩序的破坏是客观的，因此需要与现行法律法规相结合，在现有法律法规的基础上构建规制体系，这也是政府行为的体现。
所谓的软法是指由自发的行为规范、市场运行的规律和技术构建的代码共同构成的，这体现了竞争秩序的治理需要政府、行业协会、消费者以及经营者等多元主体的配合。从另一方面来讲，要在业内形成良性的潜规则。
规制网络经济中不正当竞争行为的具体法律措施
·立法角度——立法与释法相结合
我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条款是原则性规定，在实务中已经被用来处理域名抢注行为，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条明确了此规定，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。在实践中应该将这种做法推广开来，运用此条款来处理视框链接、设置元标记等其它网络不正当竞争行为。可以在法条中加入一款适用于网络不正当竞争之类的规定。以上是从立法角度来说的。我国反不正当竞争法在立法体例上采取的是列举式，在该法第二章明确规定了十一种不正当竞争行为，包括：采用欺骗性标志从事交易行为、强制性交易行为、滥用行政权力限制竞争行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、压价排挤竞争对手行为、搭售和附加不合理交易条件行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为、串通勾结投标行为。随着网络技术的发展，网络环境里面的经济活动的新形式曾出不穷，超出了这十一種不正当竞争行为，但在司法实践中超出这十一种以外的行为一般不易被认定为违反了该法的规定，难以用该法进行有效规制。因此反不当竞争法要想在网络环境中适用就必须做出进一步的具体规定。对于该进行扩大解释还是修改法条而言，两者都不应该偏废，这样既能维护法的稳定性，又能适应网络不正当竞争层出不穷的现象。
·执法角度——部门设置与配套制度建立
目前，我国的反不正当竞争执法机关主要是工商行政管理部门，但工商行政管理部门缺乏专门性，难以适应频繁多发的网络经济中的不正当竞争，因此有必要建立专门的行政执法机关，强化行政执法的力度。
1、组建独立委员会。
可以成立专门的电子商务争议处理机构，由工商行政部门牵头，会同其他相关部门组成独立委员会，负责具体事情的裁判处理。因为行政程序比司法程序要更有效率。独立委员会的性质是临时性委员会，当出现网络经济不正当竞争案件时，该委员会的组成人员就组成临时调查处理小组，以便具体案件的及时处理。
2、加强日常监管。
行政执法机关要建立一支高素质、专业化的执法队伍，要对网络经济加强监管，做好事前监督和事后审查。日常监管的加强使得网络不正当竞争行为的实施者有所顾忌，从总体上降低不正当行为实施的频率。
3、完善鼓励投诉制度。
行政执法机关要将行政执法向网络环节逐步延伸，加强宣传使人们了解商业和网络经济活动中的不正当竞争行为，加大对网络经济中的虚假宣传、侵害他人商业秘密，特别是网络假冒、网络中的商业诽谤等行为的打击力度，做到及时发现及时投诉，让不正当竞争行为无处藏身。
·救济方式——公权力与自我保护相结合
鉴于很多不正当竞争行为发生在民事领域，在处理法律纠纷时应以民事审判为主，刑事审判为辅；应以停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事救济手段为主，还可以增加一些新型的制裁方式，比如：道德信誉谴责和技术制裁。
由于网络中的不正当竞争损失体现在经济利益方面，它所追求的也仅仅是经济利益的补偿。因此，网络经济中反不正当竞争案件的管辖目前是按照民事诉讼法的有关规定确定，具体是根据当事人双方争议的法律关系性质来确定的。
从某种意义上来讲，权利人对自己自由竞争权利的关注程度，决定着反不正当竞争工作的进展，权利人要搜集证据、对侵权人进行指控、确定惩罚尺度。要培养公民的自我保护意识，使公民主动去寻求救济。公民自我保护意识提高，能有效地遏制网络不正当竞争行为的发生。
·行业协会
所谓行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律协调的社会中介组织。行业协会是一种民间性组织，它并非政府的管理机构，行业协会通常有八项职能，代表、沟通、协调、监督、公正、统计、研究以及狭义的服务职能。行业协会在市场经济中的作用不容小觑。针对网络经济中的不正当竞争行为，网络经营者可以联合设立一个监督网络经济的行业协会，对网络经济中产生的不正当竞争行为进行严格监督，维护行业信誉，鼓励公平竞争，打击违法、违规行为。具体而言，有以下两个方面：
1、统计监督职能。
行业协会可以定期对本行业的基本情况进行统计、分析、并发布结果，使网络中的不正当竞争行为无处躲藏，给消费者敲响警钟，起到一个警报器的作用。
2、协调服务职能。
行业协会可以根据统计，研究的情况设定一个内部规则，统一规制行业行为，对进入网络经济领域的商家进行资格审查、签发证照，如市场准入资格认证、发放产地证、质量检验证、生产许可证和进出口许可证等等，以此来促进行业内部的优胜劣汰。
·国际合作
由于网络具有特殊性，网络经济中的不正当竞争行为有一部分是国际间的，这就需要国际合作，联合打击。在立法的过程中要充分考虑到网络的特殊性，对别国的立法经验加以借鉴。例如：美国犹他州颁布《数字签名法》，欧盟委员会提出的《欧洲电子商务方案》，国际条约方面如世界知识产权组织制定的《统一域名纠纷处理规则》，中国可以有选择地加入一些国际条约。
（作者单位：西南大学法学院）
·现行法律法规不健全直接造成了网络经济中不正当竞争行为的泛滥
互联网的使用给人们带来了诸多便利，它的使用价值和商业价值逐渐被人们所认可，相伴而生的则是阻碍网络的种种问题。网络环境下进行的经济活动往往无法可依，由于法律本身具有局限性，它是滞后的，短期内网络经济环境中产生的问题无法可依是不可避免的。我国现有的反不正当竞争法所列举的不正当行为中对其只做了原则性规定，这就直接导致目前网络经济中竞争秩序混乱的状态。从另一方面来讲，合法的正当竞争行为无法得到保护和鼓励，而违背公平、诚实信用等交易原则的行为得不到规制，受害者就得不到法律上的救济，从而破坏了网络环境的良性竞争。
·网络经济中所利用的技术因素为实施不正当竞争行为提供了便利
网络的发展使交易的界限被打破，当网络被当作信息传输的媒介使用时，它是不正当竞争行为的工具。数字化信息是互联网经济的平台，由于其易于修改和复制，难以确认其合法来源和归属，一旦出现法律纠纷问题，信息的合法性和主体性难以确认。网络的特性使网上的种种违法行为在瞬间完成，通过技术手段处理不易留下痕迹，风险较低，成本低廉，收益较高。同时这种开放性和虚拟性也增加了确认网络环境中不正当竞争行为主体的难度。技术为网络不正当竞争行为的实施者提供了便利和可能。
·网络经济中不正当竞争行为难以被规制的特点使其中的参与者有恃无恐
美国有位学者指出：“计算机技术的伦理问题似乎成了90年代和90年代后的主要问题。总的来说，由于技术革命的迅猛发展，许多行业在社会和道德方面的确正在经历一个艰难时世。尽管美国正步入信息时代，然而社会不总是考虑技术进步所带来的风险以及社会成本问题，简而言之，技术常常比伦理学理论发展得快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害。”人类社会的任何一種巨大的力量，如果不受一定的道德约束，它可能被滥用。正如网络经济中的不正当竞争行为那样，如果不被规制将被当作一种谋取不义之财或者是一种损人利己的手段。由于技术的迅猛发展，许多行业在社会和道德方面正经历一个艰难时期，网络经济中的不正当竞争正处于这样的情况下，越是道德水准下降，越是层出不穷。
规制网络经济中不正当竞争行为的原则
·政府的适度干预是应对网络不正当竞争行为的重要价值理念
在市场经济的发展过程中，市场的自发调节固然很重要，但市场的自由并不意味着政府的缺席。政府要对其进行适当的干预，尤其对于网络经济更应该如此。网络在自由主义者的眼中是自由的，然而自由并不是完全的，而是有条件的，要在政府的适度干预之下。在网络虚拟的世界里，排除所有外界控制并不能换来经济的繁荣。正确的价值理念应该是将网络经济的自由置于某种自觉的控制之下，这样才可能带来健康的繁荣。是否应当干预网络市场竞争，干预到何种程度，如何干预等问题都有待于进一步的明确。
1、有效的干预必须适度。
从本质来讲，网络经济是市场经济的延伸，网络市场交易主体的竞争行为是作为现实市场的延伸而存在的，法律规制不正当竞争行为的目的在于规范市场竞争秩序，促进竞争的有效进行，以便市场主体有更自由，更广阔的竞争空间。对网络经济中不正当竞争行为的干预应当从促进网络经济发展、维护交易秩序的角度出发，要进行适度干预。
2、有效的干预必须多元化。
我国现有的反不正当竞争法有三个立法目的，一是规范市场竞争，二是促进有效竞争，三是保护经营者和消费者权益。网络经济中存在的不正当竞争还涉及到道德伦理，科学技术等多个方面的问题，在对网络经济中不正当竞争行为进行规制的时候应该协调多个方面的价值以达到平衡。要突出网络经济便捷高效的优势，鼓励高科技开展的有效竞争，同时要打击网络虚拟造成的损害消费者和经营者的不正当行为和先进技术手段引发的不正当竞争。
3、有效的干预必须协调。
法律是国家意志的体现，在某种程度上也是政府强制力的体现。有位著名的网络学者曾经描述了约束人类网络市场行为的四种因素：法律、规范、市场、代码。具体展开来讲就是指国家制定的法律、自发的行为规范、市场运行的规律和技术构建的代码。国家制定的法律体现了国家和政府的意志，社会规范体现的是民意的结晶，市场自发调节着资源的配置和权利义务的平衡，代码是网络市场运行的基础，是网络市场竞争行为的基本规则。对网络不正当竞争行为的干预要协调好这四个方面的关系。
·技术和法律的双向规范是应对网络不正当竞争行为的重要路径选择
1、网络经济行为的进行离不开科学的发展和技术的支持。
传统不正当竞争行为借助网络载体在网络市场中弥散，影响了网络市场的竞争秩序。互联网是现代通信技术高度发展的产物，网络市场空间的虚拟性使其产生、运作和发展都依赖于信息技术的支撑。网络市场的交易更多体现了技术化特征，甚至许多规范网络交易的行为规范直接套用了技术规则。例如：《电子签名法》第十一条，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。这直接导致网络经济交易的行为更多显现出技术化的特征，许多规范网络交易行为的行为规范都直接套用了技术规则。
2、在经济活动中，有个外部性市场缺陷的问题，这是技术无法解决的，此时就需要一种途径——通过法律和规范来控制技术。
所谓外部性，是指由于市场活动而给无辜的第三方造成的成本。在此是指网络经济中，网络技术在应用过程中给其他相关主体造成的多付出的不必要的成本。例如：《电子签名法》第十五条，电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据。如果没有履行相应的义务是要承担法律责任的。技术和法律必须双剑合璧才能有针对性地解决网络经济中出现的不正当竞争行为。 ·硬法和软法相结合是应对网络不正当竞争行为的重要建构思路
所谓的硬法，是指由国家制订、实施、以国家强制力为保障的规范，网络不正当竞争行为大量存在，对市场竞争秩序的破坏是客观的，因此需要与现行法律法规相结合，在现有法律法规的基础上构建规制体系，这也是政府行为的体现。
所谓的软法是指由自发的行为规范、市场运行的规律和技术构建的代码共同构成的，这体现了竞争秩序的治理需要政府、行业协会、消费者以及经营者等多元主体的配合。从另一方面来讲，要在业内形成良性的潜规则。
规制网络经济中不正当竞争行为的具体法律措施
·立法角度——立法与释法相结合
我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条款是原则性规定，在实务中已经被用来处理域名抢注行为，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条明确了此规定，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。在实践中应该将这种做法推广开来，运用此条款来处理视框链接、设置元标记等其它网络不正当竞争行为。可以在法条中加入一款适用于网络不正当竞争之类的规定。以上是从立法角度来说的。我国反不正当竞争法在立法体例上采取的是列举式，在该法第二章明确规定了十一种不正当竞争行为，包括：采用欺骗性标志从事交易行为、强制性交易行为、滥用行政权力限制竞争行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、压价排挤竞争对手行为、搭售和附加不合理交易条件行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为、串通勾结投标行为。随着网络技术的发展，网络环境里面的经济活动的新形式曾出不穷，超出了这十一種不正当竞争行为，但在司法实践中超出这十一种以外的行为一般不易被认定为违反了该法的规定，难以用该法进行有效规制。因此反不当竞争法要想在网络环境中适用就必须做出进一步的具体规定。对于该进行扩大解释还是修改法条而言，两者都不应该偏废，这样既能维护法的稳定性，又能适应网络不正当竞争层出不穷的现象。
·执法角度——部门设置与配套制度建立
目前，我国的反不正当竞争执法机关主要是工商行政管理部门，但工商行政管理部门缺乏专门性，难以适应频繁多发的网络经济中的不正当竞争，因此有必要建立专门的行政执法机关，强化行政执法的力度。
1、组建独立委员会。
可以成立专门的电子商务争议处理机构，由工商行政部门牵头，会同其他相关部门组成独立委员会，负责具体事情的裁判处理。因为行政程序比司法程序要更有效率。独立委员会的性质是临时性委员会，当出现网络经济不正当竞争案件时，该委员会的组成人员就组成临时调查处理小组，以便具体案件的及时处理。
2、加强日常监管。
行政执法机关要建立一支高素质、专业化的执法队伍，要对网络经济加强监管，做好事前监督和事后审查。日常监管的加强使得网络不正当竞争行为的实施者有所顾忌，从总体上降低不正当行为实施的频率。
3、完善鼓励投诉制度。
行政执法机关要将行政执法向网络环节逐步延伸，加强宣传使人们了解商业和网络经济活动中的不正当竞争行为，加大对网络经济中的虚假宣传、侵害他人商业秘密，特别是网络假冒、网络中的商业诽谤等行为的打击力度，做到及时发现及时投诉，让不正当竞争行为无处藏身。
·救济方式——公权力与自我保护相结合
鉴于很多不正当竞争行为发生在民事领域，在处理法律纠纷时应以民事审判为主，刑事审判为辅；应以停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事救济手段为主，还可以增加一些新型的制裁方式，比如：道德信誉谴责和技术制裁。
由于网络中的不正当竞争损失体现在经济利益方面，它所追求的也仅仅是经济利益的补偿。因此，网络经济中反不正当竞争案件的管辖目前是按照民事诉讼法的有关规定确定，具体是根据当事人双方争议的法律关系性质来确定的。
从某种意义上来讲，权利人对自己自由竞争权利的关注程度，决定着反不正当竞争工作的进展，权利人要搜集证据、对侵权人进行指控、确定惩罚尺度。要培养公民的自我保护意识，使公民主动去寻求救济。公民自我保护意识提高，能有效地遏制网络不正当竞争行为的发生。
·行业协会
所谓行业协会是指介于政府、企业之间，商品生产业与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律协调的社会中介组织。行业协会是一种民间性组织，它并非政府的管理机构，行业协会通常有八项职能，代表、沟通、协调、监督、公正、统计、研究以及狭义的服务职能。行业协会在市场经济中的作用不容小觑。针对网络经济中的不正当竞争行为，网络经营者可以联合设立一个监督网络经济的行业协会，对网络经济中产生的不正当竞争行为进行严格监督，维护行业信誉，鼓励公平竞争，打击违法、违规行为。具体而言，有以下两个方面：
1、统计监督职能。
行业协会可以定期对本行业的基本情况进行统计、分析、并发布结果，使网络中的不正当竞争行为无处躲藏，给消费者敲响警钟，起到一个警报器的作用。
2、协调服务职能。
行业协会可以根据统计，研究的情况设定一个内部规则，统一规制行业行为，对进入网络经济领域的商家进行资格审查、签发证照，如市场准入资格认证、发放产地证、质量检验证、生产许可证和进出口许可证等等，以此来促进行业内部的优胜劣汰。
·国际合作
由于网络具有特殊性，网络经济中的不正当竞争行为有一部分是国际间的，这就需要国际合作，联合打击。在立法的过程中要充分考虑到网络的特殊性，对别国的立法经验加以借鉴。例如：美国犹他州颁布《数字签名法》，欧盟委员会提出的《欧洲电子商务方案》，国际条约方面如世界知识产权组织制定的《统一域名纠纷处理规则》，中国可以有选择地加入一些国际条约。
（作者单位：西南大学法学院）