【摘要】在先申请原则是我国受理商标注册申请坚持的首要原则。然在微信商标纠纷中，法官以公共利益为由否定创博公司诉请，就是因为考量微信商标与公共认知之间存在的紧密关系，然这种关系不应该由商标法进行保护。从保护商标申请人利益和正常经济秩序角度出发，对于申请条件是否符合条件应以申请当时的情况为标准进行审查。
　　【关键词】注册制 在先申请 在后使用 公共利益
　　一、先申请与先使用
　　2015年3月11日，在创博亚太公司诉商标评审委员会拒绝授予微信商标一案中，法院作出以维护公共利益为由驳回创博公司诉请，维持了原裁定不予授予商标权的决定。然对此结果，创博公司不服并当庭表示将提起上诉。这场历时四年，轰动电子、法律和通讯行业的微信商标注册案虽还未彻底结束，但商评委与法院的态度已经表明，创博公司已没有多大回旋余地。对于法院以公共利益为由否定创博公司的在先申请权，是否符合商标法背后的法理值得我们深入考虑。
　　从商标在世界各国的发展历史来看，商标取得无非两种途径：注册制与使用制。成文法系国家大多采取注册制，我国也是如此，未注册商标要避让注册商标，鼓励商标注册不仅有利于保护商标权人，而且对交易秩序的维护有重要价值。[1]两个以上申请人在同一中或一类商品上申请相同或者近似商标的，由在先申请人获得商标权；同一天提出申请，能够提出在先使用证据的申请人获得商标权。使用制是指以商标在交易中的实际使用来获得法律保护，没有在交易中使用的商标没有值得法律保护的价值，美国等国采取此种申请原则。然而，《兰哈姆法》中也适当引入了在先申请的内容对使用制作出一定限制，如，“使用”的含义不仅包括实际使用，也包括意图使用，即在商业贸易中有真实使用商标的人也可以申请。因此，不管是采取使用与申请并重的立法模模式，还是在先申请为主，使用
　　二、“公共利益”判决依据的缺陷
　　在“微信”商标案件中，创博亚太公司的申请日期是2010年11月12日，腾讯公司的使用日期是在2011年1月21日，创博申请在先，腾讯使用在后，明显抵触了商标法中申请在先原则。法院认为创博“微信”商标申请不符合社会公共利益和已经形成的市场秩序，并以《商标法》第10条中“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的不得作为商标使用”的规定为支撑。然此一观点却存在重大误区。
　　首先，根据《商标法》第59条第3款，“首次使用日”早于“申请日”的享有先用权抗辩，在原范围内可继续使用该商标。对于“首次使用日”晚于“申请日”的，只有在第15条第1款规定的代理代表抢注和第32条恶意抢注的情形下才有可能存在“在后使用”对抗“在先申请”，在本案中，创博公司与腾讯之间既没有没有代理代表关系，创博公司行为也没有任何恶意抢注的痕迹，“在后使用”对抗“在先申请”并没有法律依据。[2]
　　其次，本案纠纷中确实存在公共利益吗？办案法官周丽婷作出这样陈述“微信用户已超8亿，大量的政府机关、银行、学校开通了公共微信平台，如果核准被异议商标注册，会使广大消费者对微信所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”，按照周法官的理解，“消费者对于微信服务的认知”与“已形成的市场秩序”是本案所考虑的“公共利益”。
　　“消费者对于微信服务的认知”是用户接受腾讯公司提供的通讯服务过程中对于微信商标产生的认识，这种认识能为商标使用人带来利润，法院以维护这种客户认知为由，其实质上维护的是腾讯公司这一特定主体的利益，剥夺了创博公司因商标申请而可期待的利益。[3]同时，在商标申请之时，腾讯公司并没有如此之大的客户群，商标评审委员会评审商标是否符合申请条件时应以申请时的实际情况为准，而非以审核之时的情况为准。若非如此极易产生实力较强的公司抢在申请者之前使用商标，在商标取得一定知名度之后否定了在先申请人取得商标的可能性，不仅使商标法理论基础受到极大挑战，也助长了弱肉强食的不公平竞争风气。
　　结语
　　创博公司的在先商标申请无论从主观上还是客观上都没有任何瑕疵，司法者不应也不该把商标的后续使用情况这种非商标申请审核条件作为创博取得商标权的障碍，法律规定应是司法审判人员始终而且必须坚持的准则。
　　【参考文献】
　　[1]孔祥俊. 知识产权法律适用的基本问题[M].北京：中国法制出版社.2013：518.
　　[2]姚泓冰.“微信”商标纷争背后的反思[J].《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2013（5）：87.
　　[3]赵琳、刘洋.向“丛林法则”说不——论“微信”商标案[J].中华商标.2015（4）：27.