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美国自称是一个自由的国家，美国人热爱、珍视自己所享有的自由，并引以为傲。但自由并非绝对，在任何社会中，身为其中一员的个人，其行为都要遵守最基本的规则：不损害他人与自己所在团体的利益。从这个意义上讲，美国人所享有的自由也有种类与层次之分：思想绝对自由、纯粹的言论也完全自由，而行动则必须在法定的范围之内。正是林林总总、分门别类的法律界定了群己之权（借用严复的说法），使每个人得以安享各自的自由与权利。因此，在很大程度上，自由就是不受干预地享受或行使自己的权利。简而言之，自由是一种权利。不过，自由并非唯一的权利。在美国人看来，生命也是不可剥夺的基本权利，至少与自由同等重要。很多美国人认为，生命是上帝的恩赐，无论在何种情形下，无论经过怎样严格的程序，都不应该消灭一个人的肉体。所以死刑应该废除，堕胎更是不可饶恕的弥天大罪。这是生命派的立场。但赞成死刑、同意堕胎的自由派却不这么看。他们认为，是否堕胎应由妇女自己说了算，她们有权控制自己身体。在堕胎问题上，自由与生命——美国人最珍视的两种基本权利产生了激烈的碰撞。
一
堕胎成为美国的一个充满争议的政治和社会问题，源自最高法院1973年的一个著名判决——“罗伊案”。该案可以说是美国有史以来引发民众争议最多、最激烈的一个司法判决，它不仅涉及到占美国人口半数的妇女切身权益，而且也深深地触及了美国人内心中最根本的价值信念：生命的神圣和自由的宝贵。事实上，“罗伊案”的巨大影响并不在于其判决结果，而在于堕胎问题本身。
说起来话长，美国人对堕胎问题的认识并非一成不变，也有相应的法律规范。在十九世纪以前的英国普通法中，“胎动”原则一直是决定是否可以堕胎的根据，也就是说在可以识别胎儿在子宫里活动之前（通常是在怀孕的十六至十八周），堕胎并不违法。而且，即便按照罗马教会保守的教规，堕胎也不是一种罪过。
进入十九世纪，上述普通法传统开始行诸文字。1803年，英格兰通过第一部相关法令，规定胎动之后的堕胎为法定罪行。年轻的美国紧随其后，1821年，康涅狄格，一个天主教徒一统天下的州，首开纪录，实施一项规定胎动以后堕胎为非法的法令，此后，密苏里、伊利诺伊和纽约等州相继效仿。不过，由于当时美国地广人稀，又有大量的“边疆”尚未开发，人口的需求很大；而且即便是正常生产，由于医疗条件的限制，婴儿的成活率也相当低，因此要求堕胎的人很少。反堕胎法更多的是一种道德要求，而非来自社会生活或经济现实上的压力。到1840年得克萨斯州通过这类法律时，美国只有八个州制定了相关法令。但总的来说，整个十八世纪和十九世纪上半叶，胎动原则可以说是统治着北美的堕胎法〔1〕。
到了十九世纪中后期，胎动标准开始受到挑战，这一挑战在很大程度上来源于新成立的美国医学会。它反对堕胎，担心堕胎手术的安全得不到保证，因为早期的流产手术，特别是一些江湖游医的手术，使孕妇处于很危险的境地。在它看来，禁止堕胎，恰恰是现代专业医生维护人们身体健康的先决条件。美国医学会成功地说服了州立法机关，到美国内战时期，多数的州都不再以胎动作为合法与非法堕胎的分界线，而是将大多数情况下的堕胎定为非法。即便如此，有一条传统还是坚持下来了，即当医生认为孕妇生命受到威胁时，允许堕胎——尽管有十个州规定这种情况需要有另一位医生的同意〔2〕。
与美国医学会的游说相呼应的是生命权运动和女权运动的兴起。生命权运动相信，尚未出生的胎儿也享有美国第十四修正案的保护，拥有合法的诉讼权利；与二十世纪六七十年代女权运动相反，这一时期的女权运动者大都反对堕胎，相信只有将性与婚姻、家庭联系起来才能限制男人们的婚外性行为，减少家庭中丈夫对妻子的性虐待。
从十九世纪后期到二十世纪三四十年代，美国大多数州都通过了反堕胎法，虽然从未认真执行过。但由于这些法令存在，正规医院和医生不能从事堕胎手术，致使一些妇女不得不在条件恶劣的“地下黑诊所”偷偷堕胎，结果，手术失败和术后感染的悲剧时有发生。二十世纪五六十年代，随着避孕药具的普及和女权运动兴起，美国社会出现了“性革命”，结果之一便是意外怀孕和人工流产日益增多，新闻记者明访暗查的调查报告将非法堕胎的内幕大白于天下，反堕胎法也相应地慢慢得到严格执行。全社会开始关注非法堕胎的灾难，进而反思反堕胎法的真正作用。
1968年，“废止堕胎法全国联合会”（后更名为“全国堕胎权利行动联盟”）宣告成立；同年，“美国公众自由联盟”也呼吁废止所有的堕胎犯罪法令。此后，要求放宽堕胎限制的运动席卷全国，并与这一时期的女权运动组织遥相呼应。1967年，“全国妇女组织”通过一个纲领，认为妇女有权控制她们自己的身体和生育，要求取消对于堕胎的种种限制。
堕胎权利运动的这些努力使得十八个州修改了反堕胎法。到1972年为止，还有其他十四个州放宽了限制堕胎法，其中纽约、华盛顿、阿拉斯加以及夏威夷四个州还将堕胎直接作为一种选择而不仅仅限于以治疗为目的〔3〕。
二
正是在这种背景下，1972年1月22日，最高法院宣布了“罗伊案”的判决〔4〕。根据1965年“格里斯沃尔德案”中所提出的宪法隐私权，法院的多数意见支持了妇女的堕胎权。这一亲选择（pro-choice, 也称选择派）的自由派态度，顺应了堕胎权利运动的要求，但同时却使生命派（pro-life）大失所望。如果做出这一裁决的大法官以为可以用一个司法判决来一劳永逸地解决堕胎问题的话，那么他们就大错特错了。这项判决的影响表明了司法治理的限度，最高法院非但无力解决某些重大的社会争议，而且其做法可能还会适得其反，激化矛盾。
“罗伊案”之后，生命权利运动迅速高涨。1973年6月，美国“全国生命权利委员会”成立；“天主教全国主教会议”声明，任何天主教徒只要参与任何形式的堕胎都将被逐出教会，它还支持一项禁止堕胎的宪法修正案——人类生命修正案。由此，美国开始了持续三十多年之久、迄今未有任何停止迹象的推翻“罗伊案”的运动。美国人的心灵被“罗伊案”撕扯得四分五裂，一方面是对生命的宗教信念，另一方面是对自由的世俗崇拜。
这种心灵的冲突难以缓解，最后只能重新回到美国宪法上。无论是自由派还是生命派，他们所争论的焦点是，堕胎（或者说生育自主权）到底是不是妇女的宪法权利。这也从一个侧面证明了美国宪法至上观念的根深蒂固。遗憾的是，宪法自己不能说话，它要借助于各级立法机构的解释，并最终接受最高法院的审查。很明显，美国宪法（主要是《权利法案》与第十四条宪法修正案）并没有提到堕胎权。不过，作为宪法的代言人，一些大法官们却能从宪法的字里行间读出微言大义。
“罗伊案”的判决推理实际上相当简单：第一步，从历史和宪法条文中找出理由，承认妇女有堕胎的权利；第二步，妇女的这种权利并非绝对，州也有保护胎儿的责任（或者说是利益），因为胎儿作为未来的公民，正是州和国家的主体；第三步，在妇女利益和州利益之间进行平衡，参照医学知识，提出一个三阶段的堕胎权益分配。在孕期最初三个月，妇女有充分的自由来决定是否堕胎；在孕期中间三个月，州政府可以对堕胎进行一定的管理，但这种管理仅限于程序问题，目的是切实保证孕妇的身体健康，最终的决定应由孕妇与医生协商后做出；只有在孕期最后三个月，因为胎儿基本成型，有了“生存能力”，且此时堕胎会给孕妇带来很大风险，州政府才有理由禁止堕胎。
不难看出，判决的基本前提是妇女享有堕胎的权利。这一权利何来？一位大法官的回答是：第十四修正案的个人自由、第九修正案所保留给人民的那些权利以及由《权利法案》引申而来的“隐私权”赋予了孕妇终止怀孕的权利。
但这一答案却并非唯一。在异议中，一位大法官表示，堕胎并不符合通常意义上的隐私要求。在附议中，另一位大法官强调第十四修正案对妇女的权利保护；而一位即将成为大法官的法学院教授则认为，大法官们根本就是将堕胎的争论引入歧途，孕妇有权堕胎，但这种权利是建立在“平等保护”基础之上的〔5〕。还有大法官认为，这一权利应该建立在公民“特权－豁免权”条款之上〔6〕。一些法学教授也纷纷发表自己的看法。著名法学家罗纳德·德沃金认为，堕胎权源于生育自主权，而后一种权利则在第一修正案中可以找到充分的依据〔7〕。针对如此众多不同的理由，另一位法学大家理查德·波斯纳法官揶揄道：“罗伊诉韦德案是宪法中永世流浪的犹太人。”〔8〕
如果说“罗伊案”是在宪法中流浪，那么这种流浪的起点应该是1965年的“格里斯沃德案”。因为后者引申出一个众说纷纭的“隐私权”（真正的流浪者），而“罗伊案”在很大程度上是建立在隐私权之上的。该案涉及康涅狄格州1879年的一项禁止使用药物或器械避孕的法律，这项法律同时要求惩罚建议他人避孕或为他人提供避孕工具者。最高法院对该案的判决之所以重要，并不在于涉及隐私权这一概念，而在于最高法院为隐私权所找到的法律依据。
最高法院的多数意见认为，《权利法案》中那些明示的权利之间存在着阴影，由《权利法案》具体条款发散而形成的阴影正是宪法隐私权的来源。那么，究竟是哪些权利条款的发散才形成这一阴影的呢？他们认为是下述条款：宪法第一修正案的结社自由条款、第三修正案的未经主人同意而在私人住宅驻军、第四修正案不受无理搜查占有的权利、第五修正案禁止自证其罪、第九修正案对于宪法中没有提及的权利仍为人民享有的保证。
与“罗伊案”十分类似的是，在“格里斯沃德案”中，最高法院虽然达成了七比二的多数意见，但大法官们对隐私权却有着各自不同的看法。三位大法官的附议十分强调第九修正案的作用，认为隐私权存在于第九修正案所包含的“未列举的权利”中；另外两位大法官则依据第十四修正案的（实体性）正当程序条款，认为康涅狄格州的法律与第十四修正案中自由概念所包含的基本价值相冲突。而持反对意见的两位大法官认为，其他大法官将自己的理解强加于宪法是不合适的；如果真需要用宪法来保护隐私权，只有修宪一条路可走。
由此可见，最高法院虽然将隐私权纳入宪法保护之列，并不断扩大隐私权所涵盖的范围，但却未能为它找到一个坚实的宪法基础，结果就成了波斯纳所说的“永世流浪的犹太人”，导致日后最高法院在此问题上争论不休。
三
实际上，最高法院卷入隐私权以及堕胎权问题也是迫不得已，为形势所逼。如果说1965年“格里斯沃尔德案”的裁决有一点“司法能动” 的话，那么1973年“罗伊案”则完全是受二十世纪六十年代民权运动以及相应的妇女选择权运动所迫。遗憾的是，大法官可能一时没有意识到，堕胎问题远比隐私权问题复杂，也更为敏感。潘多拉的盒子一旦打开，就无法再关闭。吵得不可开交的自由派和生命派，竞相将更多、更为棘手的案件推向最高法院。为了维护法律的严肃性和连续性，最高法院只有硬着头皮走下去。十年后（1983年）的“阿克伦案”就是一例。该案涉及俄亥俄州阿克伦市1978年通过的一项限制堕胎法：属于孕期第二、第三阶段的所有堕胎手术都必须在医院进行；十五周岁以下少女堕胎需要家长同意；医生要告知胚胎的发育与生命特征（即获得堕胎者的知情同意）；手术前二十四小时等待期；以人道和卫生的方式处理胚胎。
1983年的形势已非1973年可比，白宫和参议院均为共和党所掌握，最高法院也换了两个新面孔。但在六人的多数意见中，最高法院还是重申了“罗伊案”判决，认为在根植于宪法自由权的隐私权概念中，包含有孕妇终止妊娠的权利，最高法院有权限制各州的规制措施；而且由于技术上的进步和医学知识的普及，即使是在怀孕的第二阶段，也不必强行要求到医院实施堕胎手术。据此，最高法院推翻阿克伦市所有限制堕胎的条款。
三年后，在“索恩伯勒案”中，生命派卷土重来。执政的里根政府也给最高法院递交了法庭之友辩护状，为他们摇旗呐喊，公开请求法院推翻“罗伊案”。“索恩伯勒案”与“阿克伦案”十分相似。只不过涉及的是宾夕法尼亚州一项限制堕胎的州法。尽管这次的多数票从六票降至五票，但最高法院仍然再次重申了“罗伊案”的基本判决，否决了宾州的法律。
岁月流逝，世事沧桑变幻。虽然“罗伊案”抵挡住了生命派一波又一波的侵袭，最高法院却已物是人非。就在“索恩伯勒案”判决后不久（1986年），里根总统提名任命保守的威廉·伦奎斯特接替退休的沃伦·伯格担任最高法院首席大法官。“罗伊案”的命运再次引起人们的关注。1989年，面对密苏里州的限制堕胎法（包括知情同意和禁止利用州资金资助堕胎），最高法院在“韦伯斯特案”中产生了严重的意见分歧。当时，最高法院已经形成了稳定的保守派多数；新任总统布什指示司法部，不但要递“法庭之友”辩护状，还要参加庭辩，请求最高法院推翻”罗伊案”的判决。为了打赢这场官司，生命派和自由派都作了大量的社会动员。仅此一案，双方一共递交了七十八份“法庭之友”辩护状，创下最高法院在单个案件中收到辩护状的数量之最。
当时，人们普遍相信，“罗伊案”命在旦夕。但是，最高法院并没有像政府希望的那样推翻“罗伊案”。它以五比四的票数认可了州法，但却无法形成一个意见一致的法院多数意见，出现了一个四分五裂的多元意见。首席大法官伦奎斯特尖锐地批评“罗伊案”原则，但他也承认，不能依据“韦伯斯特”案来推翻“罗伊案”，因为本案的事实与“罗伊案”不同，后者涉及的是规定所有流产为非法的法律，而密苏里法律只是要限制怀孕一段时间后的堕胎。
虽然没有推翻“罗伊案”，但“韦伯斯特案”无疑是同意各州对怀孕中后期的堕胎加以限制。在“韦伯斯特案”的鼓舞下，宾夕法尼亚州修改了在“索恩伯勒案”中被最高法院推翻的《控制堕胎法》，其大致条款如下：知情同意以及二十四小时的等待期；已婚妇女堕胎要求通知配偶；十八岁以下的未婚少女堕胎须获得父母一方同意；所有的堕胎手术都必须填写报告并备案，受州资助而实施堕胎的，这些信息应予公布。
就在该法生效之前，宾州五个妇女诊所就开始质疑是否违宪，引发了著名的“凯西案”。案子到达最高法院时，1992年的大选已经临近，双方都希望最高法院能就堕胎问题作出一个明确答复。像“韦伯斯特”案一样，虽然有五比四的判决，却没有统一的多数意见，最高法院再次出现一个各抒己见的多元意见。
在多元意见中，三位大法官的联合意见（joint opinion）重申了“罗伊案”的核心部分：妇女堕胎权受到宪法保护。但与“罗伊案”的推理不同，他们认为妇女的堕胎权来自第十四修正案的正当程序条款，而非隐私权。与此同时，他们还认为，在妊娠的整个过程中，州都可以进行立法规制，只要相关法律与规制的目的紧密相连，而且未对妇女终止妊娠的权利造成过度的负担。这实际上是以“过度的负担”标准取代”罗伊案”判决中的“三阶段框架”。
即使是从正当程序条款中寻找堕胎权的宪法基础，依然改变不了它“流浪”的命运。因此，联合意见只得再为自己寻找另一个理论支持：尊重先例。他们表示，如果因为成员构成的变化而推翻以前的判决，会伤害最高法院的合法性与制度连续性。“凯西案”次年（1993年），民主党重返白宫，克林顿得以任命两位自由派人士进入最高法院，“罗伊案”原则和“凯西案”标准得以延续下去。
四
从隐私权到正当程序，从三阶段框架到过度的负担标准，在自由与生命的冲突中，“罗伊案”的基本判决——在一定条件下，妇女有堕胎的自由与权利——一直是最高法院有意或无意避免触及的底线。在孰先孰后的两难选择中，看似自由价值略占上风，妇女的堕胎权并未遭到彻底否决。但仔细寻思，“罗伊案”后的三十余年，实则是生命权不但彰显、稳步挺进的过程。“凯西案”中三位大法官的联合意见已经承认，在妊娠的全过程——而不仅仅是某一两个阶段，各州都有责任与义务保护妇女与胎儿的生命与健康。
那么，依照这种趋势，是不是可以断定，再过若干年，生命派将大获全胜，妇女的堕胎自由与权利会完全不复存在呢？当然不可以，也绝对不会。原因就在于这里所讲的生命权有自己固有的特点或弱点。其一，尚未成型、依靠母体供养的胎儿，其生命是否等同于独立的、有完全感知的个人，是否也能享受宪法中属于“人”的生命权。简而言之，胎儿是不是宪法意义上的人，这个问题正是“罗伊案”庭辩的核心与难题。当时，最高法院的妊娠三阶段框架，实则是承认在第一阶段胎儿还不是宪法意义的人，在第二阶段可能是，第三阶段完全是。但医学研究证明，这种人为划分过于武断，即使是在妊娠早期，胎儿也具备独立个人的某些知觉。因此，最高法院后来不得不承认，在妊娠的全过程，各州都有权力与责任实施限制堕胎措施。尽管如此，最高法院并没有也不可能认可胎儿就是宪法意义上的人，只是说胎儿是未来的人，必须加以保护。其二，在堕胎问题上，不仅胎儿享有生命权，孕妇的生命也同样重要。当继续妊娠会危及孕妇生命时，最高法院同意孕妇可以堕胎。当然，各州可以就这种情况制定详细的法律程序与具体的实施办法，但不能完全禁止。
由此可见，如果说孕妇的自由堕胎权缺乏坚实的宪法基础，是在宪法正文与修正案的不同条款间不断流浪，那么，胎儿的生命更是没有宪法根据。所以生命派一面鼓动国会通过专门的人类生命修正案，一面请求最高法院将胎儿定义为宪法意义上的“人”。如果他们获得成功，任何情况下的堕胎都将等同于蓄意谋杀，即便危及生命，孕妇也不得不舍身保胎，美国人同样不愿看到这种情况。因此，不论堕胎问题的争议如何演变，有一点可以肯定，自由与生命同样重要，美国人不会完全禁止堕胎。
注释：
〔1〕（美）瑞科雅·索琳歌尔著，徐平译：《妇女对法律的反抗——美国“罗伊案”判决前堕胎法的理论与实践》，广西师范大学出版社2003年版，第12页。
〔2〕〔3〕（美）雷蒙德·塔塔洛维奇、拜伦·W·戴恩斯著，吴念等译：《美国政治中的道德争论——社会调节政策八个侧面》，重庆出版社2001年版，第3、6～7页。
〔4〕“罗伊案”的具体过程参见任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程——影响美国的 25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第311～321页。
〔5〕（美）保罗·布莱斯特等著，张千帆等译：《宪法决策的过程：案例与材料》，中国政法大学出版社2002年版，第1162～1169页。
〔6〕2005年10月6日，布雷耶大法官在德雷克大学（Drake University）法学院教师午餐会上的演讲，任东来当场笔记。
〔7〕〔8〕（美）罗纳德·德沃金著，刘丽君译：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第151、151页。
一
堕胎成为美国的一个充满争议的政治和社会问题，源自最高法院1973年的一个著名判决——“罗伊案”。该案可以说是美国有史以来引发民众争议最多、最激烈的一个司法判决，它不仅涉及到占美国人口半数的妇女切身权益，而且也深深地触及了美国人内心中最根本的价值信念：生命的神圣和自由的宝贵。事实上，“罗伊案”的巨大影响并不在于其判决结果，而在于堕胎问题本身。
说起来话长，美国人对堕胎问题的认识并非一成不变，也有相应的法律规范。在十九世纪以前的英国普通法中，“胎动”原则一直是决定是否可以堕胎的根据，也就是说在可以识别胎儿在子宫里活动之前（通常是在怀孕的十六至十八周），堕胎并不违法。而且，即便按照罗马教会保守的教规，堕胎也不是一种罪过。
进入十九世纪，上述普通法传统开始行诸文字。1803年，英格兰通过第一部相关法令，规定胎动之后的堕胎为法定罪行。年轻的美国紧随其后，1821年，康涅狄格，一个天主教徒一统天下的州，首开纪录，实施一项规定胎动以后堕胎为非法的法令，此后，密苏里、伊利诺伊和纽约等州相继效仿。不过，由于当时美国地广人稀，又有大量的“边疆”尚未开发，人口的需求很大；而且即便是正常生产，由于医疗条件的限制，婴儿的成活率也相当低，因此要求堕胎的人很少。反堕胎法更多的是一种道德要求，而非来自社会生活或经济现实上的压力。到1840年得克萨斯州通过这类法律时，美国只有八个州制定了相关法令。但总的来说，整个十八世纪和十九世纪上半叶，胎动原则可以说是统治着北美的堕胎法〔1〕。
到了十九世纪中后期，胎动标准开始受到挑战，这一挑战在很大程度上来源于新成立的美国医学会。它反对堕胎，担心堕胎手术的安全得不到保证，因为早期的流产手术，特别是一些江湖游医的手术，使孕妇处于很危险的境地。在它看来，禁止堕胎，恰恰是现代专业医生维护人们身体健康的先决条件。美国医学会成功地说服了州立法机关，到美国内战时期，多数的州都不再以胎动作为合法与非法堕胎的分界线，而是将大多数情况下的堕胎定为非法。即便如此，有一条传统还是坚持下来了，即当医生认为孕妇生命受到威胁时，允许堕胎——尽管有十个州规定这种情况需要有另一位医生的同意〔2〕。
与美国医学会的游说相呼应的是生命权运动和女权运动的兴起。生命权运动相信，尚未出生的胎儿也享有美国第十四修正案的保护，拥有合法的诉讼权利；与二十世纪六七十年代女权运动相反，这一时期的女权运动者大都反对堕胎，相信只有将性与婚姻、家庭联系起来才能限制男人们的婚外性行为，减少家庭中丈夫对妻子的性虐待。
从十九世纪后期到二十世纪三四十年代，美国大多数州都通过了反堕胎法，虽然从未认真执行过。但由于这些法令存在，正规医院和医生不能从事堕胎手术，致使一些妇女不得不在条件恶劣的“地下黑诊所”偷偷堕胎，结果，手术失败和术后感染的悲剧时有发生。二十世纪五六十年代，随着避孕药具的普及和女权运动兴起，美国社会出现了“性革命”，结果之一便是意外怀孕和人工流产日益增多，新闻记者明访暗查的调查报告将非法堕胎的内幕大白于天下，反堕胎法也相应地慢慢得到严格执行。全社会开始关注非法堕胎的灾难，进而反思反堕胎法的真正作用。
1968年，“废止堕胎法全国联合会”（后更名为“全国堕胎权利行动联盟”）宣告成立；同年，“美国公众自由联盟”也呼吁废止所有的堕胎犯罪法令。此后，要求放宽堕胎限制的运动席卷全国，并与这一时期的女权运动组织遥相呼应。1967年，“全国妇女组织”通过一个纲领，认为妇女有权控制她们自己的身体和生育，要求取消对于堕胎的种种限制。
堕胎权利运动的这些努力使得十八个州修改了反堕胎法。到1972年为止，还有其他十四个州放宽了限制堕胎法，其中纽约、华盛顿、阿拉斯加以及夏威夷四个州还将堕胎直接作为一种选择而不仅仅限于以治疗为目的〔3〕。
二
正是在这种背景下，1972年1月22日，最高法院宣布了“罗伊案”的判决〔4〕。根据1965年“格里斯沃尔德案”中所提出的宪法隐私权，法院的多数意见支持了妇女的堕胎权。这一亲选择（pro-choice, 也称选择派）的自由派态度，顺应了堕胎权利运动的要求，但同时却使生命派（pro-life）大失所望。如果做出这一裁决的大法官以为可以用一个司法判决来一劳永逸地解决堕胎问题的话，那么他们就大错特错了。这项判决的影响表明了司法治理的限度，最高法院非但无力解决某些重大的社会争议，而且其做法可能还会适得其反，激化矛盾。
“罗伊案”之后，生命权利运动迅速高涨。1973年6月，美国“全国生命权利委员会”成立；“天主教全国主教会议”声明，任何天主教徒只要参与任何形式的堕胎都将被逐出教会，它还支持一项禁止堕胎的宪法修正案——人类生命修正案。由此，美国开始了持续三十多年之久、迄今未有任何停止迹象的推翻“罗伊案”的运动。美国人的心灵被“罗伊案”撕扯得四分五裂，一方面是对生命的宗教信念，另一方面是对自由的世俗崇拜。
这种心灵的冲突难以缓解，最后只能重新回到美国宪法上。无论是自由派还是生命派，他们所争论的焦点是，堕胎（或者说生育自主权）到底是不是妇女的宪法权利。这也从一个侧面证明了美国宪法至上观念的根深蒂固。遗憾的是，宪法自己不能说话，它要借助于各级立法机构的解释，并最终接受最高法院的审查。很明显，美国宪法（主要是《权利法案》与第十四条宪法修正案）并没有提到堕胎权。不过，作为宪法的代言人，一些大法官们却能从宪法的字里行间读出微言大义。
“罗伊案”的判决推理实际上相当简单：第一步，从历史和宪法条文中找出理由，承认妇女有堕胎的权利；第二步，妇女的这种权利并非绝对，州也有保护胎儿的责任（或者说是利益），因为胎儿作为未来的公民，正是州和国家的主体；第三步，在妇女利益和州利益之间进行平衡，参照医学知识，提出一个三阶段的堕胎权益分配。在孕期最初三个月，妇女有充分的自由来决定是否堕胎；在孕期中间三个月，州政府可以对堕胎进行一定的管理，但这种管理仅限于程序问题，目的是切实保证孕妇的身体健康，最终的决定应由孕妇与医生协商后做出；只有在孕期最后三个月，因为胎儿基本成型，有了“生存能力”，且此时堕胎会给孕妇带来很大风险，州政府才有理由禁止堕胎。
不难看出，判决的基本前提是妇女享有堕胎的权利。这一权利何来？一位大法官的回答是：第十四修正案的个人自由、第九修正案所保留给人民的那些权利以及由《权利法案》引申而来的“隐私权”赋予了孕妇终止怀孕的权利。
但这一答案却并非唯一。在异议中，一位大法官表示，堕胎并不符合通常意义上的隐私要求。在附议中，另一位大法官强调第十四修正案对妇女的权利保护；而一位即将成为大法官的法学院教授则认为，大法官们根本就是将堕胎的争论引入歧途，孕妇有权堕胎，但这种权利是建立在“平等保护”基础之上的〔5〕。还有大法官认为，这一权利应该建立在公民“特权－豁免权”条款之上〔6〕。一些法学教授也纷纷发表自己的看法。著名法学家罗纳德·德沃金认为，堕胎权源于生育自主权，而后一种权利则在第一修正案中可以找到充分的依据〔7〕。针对如此众多不同的理由，另一位法学大家理查德·波斯纳法官揶揄道：“罗伊诉韦德案是宪法中永世流浪的犹太人。”〔8〕
如果说“罗伊案”是在宪法中流浪，那么这种流浪的起点应该是1965年的“格里斯沃德案”。因为后者引申出一个众说纷纭的“隐私权”（真正的流浪者），而“罗伊案”在很大程度上是建立在隐私权之上的。该案涉及康涅狄格州1879年的一项禁止使用药物或器械避孕的法律，这项法律同时要求惩罚建议他人避孕或为他人提供避孕工具者。最高法院对该案的判决之所以重要，并不在于涉及隐私权这一概念，而在于最高法院为隐私权所找到的法律依据。
最高法院的多数意见认为，《权利法案》中那些明示的权利之间存在着阴影，由《权利法案》具体条款发散而形成的阴影正是宪法隐私权的来源。那么，究竟是哪些权利条款的发散才形成这一阴影的呢？他们认为是下述条款：宪法第一修正案的结社自由条款、第三修正案的未经主人同意而在私人住宅驻军、第四修正案不受无理搜查占有的权利、第五修正案禁止自证其罪、第九修正案对于宪法中没有提及的权利仍为人民享有的保证。
与“罗伊案”十分类似的是，在“格里斯沃德案”中，最高法院虽然达成了七比二的多数意见，但大法官们对隐私权却有着各自不同的看法。三位大法官的附议十分强调第九修正案的作用，认为隐私权存在于第九修正案所包含的“未列举的权利”中；另外两位大法官则依据第十四修正案的（实体性）正当程序条款，认为康涅狄格州的法律与第十四修正案中自由概念所包含的基本价值相冲突。而持反对意见的两位大法官认为，其他大法官将自己的理解强加于宪法是不合适的；如果真需要用宪法来保护隐私权，只有修宪一条路可走。
由此可见，最高法院虽然将隐私权纳入宪法保护之列，并不断扩大隐私权所涵盖的范围，但却未能为它找到一个坚实的宪法基础，结果就成了波斯纳所说的“永世流浪的犹太人”，导致日后最高法院在此问题上争论不休。
三
实际上，最高法院卷入隐私权以及堕胎权问题也是迫不得已，为形势所逼。如果说1965年“格里斯沃尔德案”的裁决有一点“司法能动” 的话，那么1973年“罗伊案”则完全是受二十世纪六十年代民权运动以及相应的妇女选择权运动所迫。遗憾的是，大法官可能一时没有意识到，堕胎问题远比隐私权问题复杂，也更为敏感。潘多拉的盒子一旦打开，就无法再关闭。吵得不可开交的自由派和生命派，竞相将更多、更为棘手的案件推向最高法院。为了维护法律的严肃性和连续性，最高法院只有硬着头皮走下去。十年后（1983年）的“阿克伦案”就是一例。该案涉及俄亥俄州阿克伦市1978年通过的一项限制堕胎法：属于孕期第二、第三阶段的所有堕胎手术都必须在医院进行；十五周岁以下少女堕胎需要家长同意；医生要告知胚胎的发育与生命特征（即获得堕胎者的知情同意）；手术前二十四小时等待期；以人道和卫生的方式处理胚胎。
1983年的形势已非1973年可比，白宫和参议院均为共和党所掌握，最高法院也换了两个新面孔。但在六人的多数意见中，最高法院还是重申了“罗伊案”判决，认为在根植于宪法自由权的隐私权概念中，包含有孕妇终止妊娠的权利，最高法院有权限制各州的规制措施；而且由于技术上的进步和医学知识的普及，即使是在怀孕的第二阶段，也不必强行要求到医院实施堕胎手术。据此，最高法院推翻阿克伦市所有限制堕胎的条款。
三年后，在“索恩伯勒案”中，生命派卷土重来。执政的里根政府也给最高法院递交了法庭之友辩护状，为他们摇旗呐喊，公开请求法院推翻“罗伊案”。“索恩伯勒案”与“阿克伦案”十分相似。只不过涉及的是宾夕法尼亚州一项限制堕胎的州法。尽管这次的多数票从六票降至五票，但最高法院仍然再次重申了“罗伊案”的基本判决，否决了宾州的法律。
岁月流逝，世事沧桑变幻。虽然“罗伊案”抵挡住了生命派一波又一波的侵袭，最高法院却已物是人非。就在“索恩伯勒案”判决后不久（1986年），里根总统提名任命保守的威廉·伦奎斯特接替退休的沃伦·伯格担任最高法院首席大法官。“罗伊案”的命运再次引起人们的关注。1989年，面对密苏里州的限制堕胎法（包括知情同意和禁止利用州资金资助堕胎），最高法院在“韦伯斯特案”中产生了严重的意见分歧。当时，最高法院已经形成了稳定的保守派多数；新任总统布什指示司法部，不但要递“法庭之友”辩护状，还要参加庭辩，请求最高法院推翻”罗伊案”的判决。为了打赢这场官司，生命派和自由派都作了大量的社会动员。仅此一案，双方一共递交了七十八份“法庭之友”辩护状，创下最高法院在单个案件中收到辩护状的数量之最。
当时，人们普遍相信，“罗伊案”命在旦夕。但是，最高法院并没有像政府希望的那样推翻“罗伊案”。它以五比四的票数认可了州法，但却无法形成一个意见一致的法院多数意见，出现了一个四分五裂的多元意见。首席大法官伦奎斯特尖锐地批评“罗伊案”原则，但他也承认，不能依据“韦伯斯特”案来推翻“罗伊案”，因为本案的事实与“罗伊案”不同，后者涉及的是规定所有流产为非法的法律，而密苏里法律只是要限制怀孕一段时间后的堕胎。
虽然没有推翻“罗伊案”，但“韦伯斯特案”无疑是同意各州对怀孕中后期的堕胎加以限制。在“韦伯斯特案”的鼓舞下，宾夕法尼亚州修改了在“索恩伯勒案”中被最高法院推翻的《控制堕胎法》，其大致条款如下：知情同意以及二十四小时的等待期；已婚妇女堕胎要求通知配偶；十八岁以下的未婚少女堕胎须获得父母一方同意；所有的堕胎手术都必须填写报告并备案，受州资助而实施堕胎的，这些信息应予公布。
就在该法生效之前，宾州五个妇女诊所就开始质疑是否违宪，引发了著名的“凯西案”。案子到达最高法院时，1992年的大选已经临近，双方都希望最高法院能就堕胎问题作出一个明确答复。像“韦伯斯特”案一样，虽然有五比四的判决，却没有统一的多数意见，最高法院再次出现一个各抒己见的多元意见。
在多元意见中，三位大法官的联合意见（joint opinion）重申了“罗伊案”的核心部分：妇女堕胎权受到宪法保护。但与“罗伊案”的推理不同，他们认为妇女的堕胎权来自第十四修正案的正当程序条款，而非隐私权。与此同时，他们还认为，在妊娠的整个过程中，州都可以进行立法规制，只要相关法律与规制的目的紧密相连，而且未对妇女终止妊娠的权利造成过度的负担。这实际上是以“过度的负担”标准取代”罗伊案”判决中的“三阶段框架”。
即使是从正当程序条款中寻找堕胎权的宪法基础，依然改变不了它“流浪”的命运。因此，联合意见只得再为自己寻找另一个理论支持：尊重先例。他们表示，如果因为成员构成的变化而推翻以前的判决，会伤害最高法院的合法性与制度连续性。“凯西案”次年（1993年），民主党重返白宫，克林顿得以任命两位自由派人士进入最高法院，“罗伊案”原则和“凯西案”标准得以延续下去。
四
从隐私权到正当程序，从三阶段框架到过度的负担标准，在自由与生命的冲突中，“罗伊案”的基本判决——在一定条件下，妇女有堕胎的自由与权利——一直是最高法院有意或无意避免触及的底线。在孰先孰后的两难选择中，看似自由价值略占上风，妇女的堕胎权并未遭到彻底否决。但仔细寻思，“罗伊案”后的三十余年，实则是生命权不但彰显、稳步挺进的过程。“凯西案”中三位大法官的联合意见已经承认，在妊娠的全过程——而不仅仅是某一两个阶段，各州都有责任与义务保护妇女与胎儿的生命与健康。
那么，依照这种趋势，是不是可以断定，再过若干年，生命派将大获全胜，妇女的堕胎自由与权利会完全不复存在呢？当然不可以，也绝对不会。原因就在于这里所讲的生命权有自己固有的特点或弱点。其一，尚未成型、依靠母体供养的胎儿，其生命是否等同于独立的、有完全感知的个人，是否也能享受宪法中属于“人”的生命权。简而言之，胎儿是不是宪法意义上的人，这个问题正是“罗伊案”庭辩的核心与难题。当时，最高法院的妊娠三阶段框架，实则是承认在第一阶段胎儿还不是宪法意义的人，在第二阶段可能是，第三阶段完全是。但医学研究证明，这种人为划分过于武断，即使是在妊娠早期，胎儿也具备独立个人的某些知觉。因此，最高法院后来不得不承认，在妊娠的全过程，各州都有权力与责任实施限制堕胎措施。尽管如此，最高法院并没有也不可能认可胎儿就是宪法意义上的人，只是说胎儿是未来的人，必须加以保护。其二，在堕胎问题上，不仅胎儿享有生命权，孕妇的生命也同样重要。当继续妊娠会危及孕妇生命时，最高法院同意孕妇可以堕胎。当然，各州可以就这种情况制定详细的法律程序与具体的实施办法，但不能完全禁止。
由此可见，如果说孕妇的自由堕胎权缺乏坚实的宪法基础，是在宪法正文与修正案的不同条款间不断流浪，那么，胎儿的生命更是没有宪法根据。所以生命派一面鼓动国会通过专门的人类生命修正案，一面请求最高法院将胎儿定义为宪法意义上的“人”。如果他们获得成功，任何情况下的堕胎都将等同于蓄意谋杀，即便危及生命，孕妇也不得不舍身保胎，美国人同样不愿看到这种情况。因此，不论堕胎问题的争议如何演变，有一点可以肯定，自由与生命同样重要，美国人不会完全禁止堕胎。
注释：
〔1〕（美）瑞科雅·索琳歌尔著，徐平译：《妇女对法律的反抗——美国“罗伊案”判决前堕胎法的理论与实践》，广西师范大学出版社2003年版，第12页。
〔2〕〔3〕（美）雷蒙德·塔塔洛维奇、拜伦·W·戴恩斯著，吴念等译：《美国政治中的道德争论——社会调节政策八个侧面》，重庆出版社2001年版，第3、6～7页。
〔4〕“罗伊案”的具体过程参见任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程——影响美国的 25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第311～321页。
〔5〕（美）保罗·布莱斯特等著，张千帆等译：《宪法决策的过程：案例与材料》，中国政法大学出版社2002年版，第1162～1169页。
〔6〕2005年10月6日，布雷耶大法官在德雷克大学（Drake University）法学院教师午餐会上的演讲，任东来当场笔记。
〔7〕〔8〕（美）罗纳德·德沃金著，刘丽君译：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第151、151页。