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摘 要 《刑法修正案八》废除了我国刑法中的13个罪名的死刑，第一次给死刑做减法，并导致刑罚结构上的变化，再次引发理论界和实务界对我国死刑制度走向的大讨论。
关键词 刑法修正案 死刑的废止 死刑的限制 死刑的减法
作者简介：庾文焰，硕士研究生，讲师，玉溪师范学院法学系系主任，从事刑事法律教学及研究工作。
去年5月1日起施行的《刑法修正案八》是迄今为止对刑法条文修正最多，变化最大，亮点最集中的的一次刑法修正案，尤其显著的是是对一些分则罪名死刑的删除以及随之而来的刑罚结构的调整对此作出的回应，是我国刑事立法史上的一个里程碑，再一次在理论界和实务界引起了对我国死刑制度的走向的新一轮大讨论。
一、《刑法修正案八》对我国死刑进行修改的总体情况
《刑法修正案八》中在死刑问题上最大变化是首次给死刑做减法，取消了13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%，接近死刑罪名的五分之一，罪名分布主要集中在非暴力的经济类犯罪，其中破坏社会主义市场经济秩序罪中有9个，侵犯财产罪中有1个，妨害社会管理秩序罪中有3个。另外总则增加对75周岁以上的老人不适用死刑也是死刑立法中的一个重大变化。
1.我国1997年修订后的刑法共有68个罪名可判死刑，其中非暴力死刑的数量达44种，占全部死刑罪名的64.7%。[1]这次修正案八所删除的13个死刑罪名，全部是经济犯罪和非暴力犯罪。对于经济犯罪和非暴力犯罪不判处死刑是各国立法司法的通行做法。因为“被剥夺的”与“被侵害的”两者权益不具有匹配性，[2]，对经济犯罪适用死刑违反报应性。我国政府在1998年签署了《公民权利与政治权利公约》，在宪法修正案中又把保障人权纳入了宪法的视野，死刑的立法变化恰恰是顺应了尊重人权的国际大趋势。
2.修正案八明确了对审判时已满75岁的老人犯罪不适用死刑。我国从古以来就有对老年人犯罪的慎刑、恤刑的司法制度及实践基础，同时也符合联合国相关国际公约的精神。
3.《刑法修正案八》在废除一系列死刑罪名后，在刑罚结构上涉及到所有的刑罚裁量制度和刑罚执行制度作了大量的调整，以平衡刑法的协调性。一是将死缓减为有期徒刑的期限由之前的20年提高到25年，并对累犯和几种实施严重犯罪的死缓犯限制减刑；二是将数罪并罚的最高刑期由之前的20年提高到25年，并规定减刑后的最低执行期限：判处无期徒刑的不少于13年，死缓减为无期徒刑的不得少25年，死缓减为25年有期徒刑的不得少于20年，对于判处无期徒刑的犯罪分子假释需要实际执行13年以上；三是对严重暴力性犯罪分则规定更加严格的减刑条件，增加特殊累犯的种类。这些调整在一定程度上改变了我们刑罚在执行过程中的一些弊病，使刑法在删除一些死刑罪名后依然能保持结构上的合理性，依然能保持刑法的震摄力。
二、我国死刑政策的形成及对死刑的立法引导
毛泽东思想是建党建国的指导思想，并已写入我国宪法序言中。其内涵直接影响到我国死刑政策的形成及定位即“不可不杀但不可多杀”。我国死刑政策在二十一世纪国际人权的大背景下得以迅速发展，日趋成熟并引领着立法。2004年，最高人民法院要求死刑事案件第二审一律要开庭审理，以示对生命权的尊重；2006年，中共中央在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出实施宽严相济的刑事司法政策，要求在死刑制度上保留死刑，限制死刑，防止错杀；2007年，最高法院在程序上收回死刑复核权；2010年5月最高法和最高检联合颁布《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，在死刑判决上严把证据关。在这种强大政策及立法背景下，《刑法修正案八》大胆给死刑做减法，也是水到渠成的事情，我们已经迈出了废止死刑的第一步。
三、《刑法修正案八》对废止死刑的立法实践的局限性
《刑法修正八》对死刑的废止虽仅限于13个束之高阁的经济性非暴力犯罪，但笔者认为死刑制度在形式上能有这样一些重大突破已是实属不易了，它毕竟站在立法的高度引领着我国死刑未来发展的基本思路。总的说来，在这次《刑法修正案八》中对死刑修订还存在着一定的不足，笔者认为步子应迈得更大一些，主要体现在以下几个方面：
（一）对于削减死刑对象的范围还可更宽泛些
我国现行刑法禁止适用死刑的对象是根据48条和49条的规定，犯罪时不满18周岁的犯罪分子及审判时怀孕的妇女。《刑法修正案八》增加了对审判时已满75周岁的老人不适用死刑。这些对象之所以不能适用死刑，一方面体现现代刑罚的文明、人道、轻缓的走势；另一方面，从刑法理论上看，这类人对自己行为的辩认能力和控制能力相对差一些，那么同理，刑法中刑事责任能力较弱的对象还包括限制责任能力的精神病人及生理功能有缺陷的人，及病理性醉酒的人，刑法并未明确规定不能适用死刑。同时国际人权法对新生儿的母亲不得适用或执行死刑作出了明确的限制。这些对象可顺理成章地成为我国刑法削减死刑的对象。
（二）对于削减死刑的罪名还应有所增加，可集中在非暴力性的经济犯罪中。
我国刑法中，非暴力犯罪挂死刑的罪名有44个，占68种死刑罪名的65%。占非暴力犯罪的的12.3%，只有涉及公民人身权民主权和渎职罪中的非暴力犯罪没有设置死刑。[3]本次《刑法修正案八》所取消的13个死刑罪名有10个是非暴力的经济性犯罪。我国刑法第48条规定死刑只适用于罪刑及其严重的犯罪分子，首先在理解上有些学者认为并不是罪刑极其严重的犯分子都能适用死刑，还要符合罪责刑相适应的原则的要求，一言一蔽之，“罪行极其严重是适用死刑的必要条件而不是充分条件”[4]。对于罪刑极其严重笔者认为应理解为犯罪具有很严重的社会危害性、犯罪情节很严重及犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重。而非暴力性经济犯罪，侵犯的法益与不是那么重大，不涉及人身权，并且经济犯罪成因具有多样性，因此非暴力的经济犯罪无论如何都不可能界定为罪刑极其严重的犯罪从而适用死刑。借鉴许多先进国家对经济犯罪不适用死刑的立法惯例，对非暴力性经济犯罪，应全部废除死刑。 （三）应强化刑法总则对死刑的控制
我国刑法总则对死刑的规定比较原则，导致刑法分则无论是立法还是司法对死刑的适用较为失控。《刑法修正案八》第一次对刑法总则作修订，并且涉及到了死刑制度，这是一个良好的开端，但还远远不够。毕竟总则是总领，是分则相关罪名定罪量刑的基础。笔者认为，对于死刑适用的对象、范围、原则及限制、配置等应明确写进总则。比如对非暴力经济犯罪较为集中的破坏社会主义市场经济秩序罪一章可在总则中明确规定不予设置死刑，并且相应调整十大类犯罪的体例，可把把第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第四章侵犯公民人身权、民主权的排序交换一下，从我国刑法分则的体例看，十大类犯罪的体系是根据犯罪行为所侵犯的法益由重重到轻排列的，我国已将保障人权写进宪法中，因此对公民人身权的保护应置于经济犯罪之前，并为破坏社会主义市场经济秩序罪这章不设置死刑提供了立法依据。
（四）可废弃绝对死刑法定刑的立法模式
我国在1979年的刑法典中，没有绝对确定的死刑的立法，一般将其作为可供选择的刑种。包括两种情况：一是规定“可以判处死刑”；二是同其他刑种并列，可供选择适用。[5]。但在1997年修订的刑法典中却出现了绝对确定的死刑的立法模式，如绑架罪和劫持航空器罪，绑架罪的法条表明只要人质死被告人必死，而不区分被告人的主观心理态度是过失还是故意，也不管具体犯罪情节如何；劫持航空器罪中也是如此，只要造成人员重伤、死亡或者是致使航空器遭受严重破坏的，对被告人一律判处死刑。纵观世界各国，相对确定的死刑立法模式更成熟，有利于在司法实践中灵活地掌握个案的犯罪情节，选择死刑的适用，也更便于从司法角度限制死刑。因此建议取消死刑绝对确定法定刑的立法模式，使适用死刑可作相应的选择。
（五）进一步调整刑罚结构，减少死刑，提高生刑
现阶段刑法仍然是调控社会秩序的有效手段，废除了十几个罪名的死刑后，刑罚结构上的调整显得非常重要。很长时间里“生刑过轻，死刑过重”，有期徒刑、无期徒刑及死刑之间的衔接不合理，一直是刑罚执行中困扰限制死刑思路的瓶颈。《刑法修正案八》对此在量上对废除死刑作了出了补偿，如将数罪并罚的最高刑期提高到25年，将死缓减为有期徒刑的刑期也提高到25年等，使刑期的配置趋于合理。这还不够，仍可继续提高有期徒刑的最高刑期，可以提高无期徒刑减为有期徒刑及死缓减为有期徒刑的刑期，可进一步放宽死刑缓期执行的条件，填补生死刑之间的落差，保持刑罚对犯罪的威慑态势。
四、我国死刑的立法走势
《刑法修正案八》有关死刑罪名的重大变化，正引起越来越多的人的观注，直接影响到我国死刑的立法走势。人道主义已经成为现代刑法的价值取向，死刑的废除必须以刑法的人道为立足点，即死刑只有在迫不得已的情况下适用，才具有正义性，废除死刑是国际人权的大趋势。据大赦国际的相关数据，截止到2004年1月，世界上已有79个国家与地区在法律上明确废除了死刑，15个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，还有23个国家和地区在实践中事实上废除了死刑。总之现今在法律上或事实上废除死刑或废除普通死刑的国家和地区已多达117个，而相应只剩下78个国家或地区仍然保留死刑。[6]
（一）我国目前不能完全废止死刑
从经济上看还不具备废除死刑的条件，我国目前还处于发展阶段，经济不是高度的发达。社会对犯罪的包容性不强，就更依赖于死刑来解决问题；从对生命的人文关怀来看，我国还没形成足够的尊重生命，保障人权的价值观；从我国目前刑事案件案发情况看，暴力性恶性案件居高不下，寄托于重刑来加以遏制，废止死刑不利于和谐社会的构建；从现行立法和司法的导向看，无法避免对死刑的过分依赖，在一个上午的开庭就可以作出一个死刑判决，成本非常低的一个子弹就可以剥夺犯罪人生命的强大语境之下，要废止死刑谈何容易！
（二）可以大幅度削减死刑，通过程序上的限制，进一步抑制死刑在中国的适用，直至废止死刑。
如前所述，我国目前废除死刑的条件还不成熟，但可以通过刑事政策的引导限制死刑的适用，可以大幅度削减死刑的罪名，使死刑的适用只控制在社会危害性极其严重的涉及人安全的暴力性犯罪中，让非暴力的经济性犯罪逐渐淡出死刑的视野。另外通过司法程序控制死刑的适用，除了最高法收回死刑复核权及二审死刑案件一律要开庭审等程序上的限制外，可通过强化死刑案件中律师的辩护权，强化律师与司法机关的沟通方式，最大程度地听取律师的辩护意见，放宽死缓的适用条件，合理地在相关程序中对死刑的适用作出严格的限制。
参考文献：
[1]赵秉志.刑事法治发展研究报告.北京：中国人民公安大学出版社.2007年版.
[2]高铭暄，苏惠渔，于志刚.从此踏上废止死刑的征途—《刑法修正案八草案》死刑问题三人谈.法学.2010（9）.
[3]赵秉志.死刑改革探索.法律出版社.2006年版.
[4]高铭暄主编.刑法学原理（第3卷）.中国人民大学出版社.1994年版.
[5]Ab0litonist and Retentionist Countries http：//www.deathpenaltyinfo.org＼ar—ticle.php.
关键词 刑法修正案 死刑的废止 死刑的限制 死刑的减法
作者简介：庾文焰，硕士研究生，讲师，玉溪师范学院法学系系主任，从事刑事法律教学及研究工作。
去年5月1日起施行的《刑法修正案八》是迄今为止对刑法条文修正最多，变化最大，亮点最集中的的一次刑法修正案，尤其显著的是是对一些分则罪名死刑的删除以及随之而来的刑罚结构的调整对此作出的回应，是我国刑事立法史上的一个里程碑，再一次在理论界和实务界引起了对我国死刑制度的走向的新一轮大讨论。
一、《刑法修正案八》对我国死刑进行修改的总体情况
《刑法修正案八》中在死刑问题上最大变化是首次给死刑做减法，取消了13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%，接近死刑罪名的五分之一，罪名分布主要集中在非暴力的经济类犯罪，其中破坏社会主义市场经济秩序罪中有9个，侵犯财产罪中有1个，妨害社会管理秩序罪中有3个。另外总则增加对75周岁以上的老人不适用死刑也是死刑立法中的一个重大变化。
1.我国1997年修订后的刑法共有68个罪名可判死刑，其中非暴力死刑的数量达44种，占全部死刑罪名的64.7%。[1]这次修正案八所删除的13个死刑罪名，全部是经济犯罪和非暴力犯罪。对于经济犯罪和非暴力犯罪不判处死刑是各国立法司法的通行做法。因为“被剥夺的”与“被侵害的”两者权益不具有匹配性，[2]，对经济犯罪适用死刑违反报应性。我国政府在1998年签署了《公民权利与政治权利公约》，在宪法修正案中又把保障人权纳入了宪法的视野，死刑的立法变化恰恰是顺应了尊重人权的国际大趋势。
2.修正案八明确了对审判时已满75岁的老人犯罪不适用死刑。我国从古以来就有对老年人犯罪的慎刑、恤刑的司法制度及实践基础，同时也符合联合国相关国际公约的精神。
3.《刑法修正案八》在废除一系列死刑罪名后，在刑罚结构上涉及到所有的刑罚裁量制度和刑罚执行制度作了大量的调整，以平衡刑法的协调性。一是将死缓减为有期徒刑的期限由之前的20年提高到25年，并对累犯和几种实施严重犯罪的死缓犯限制减刑；二是将数罪并罚的最高刑期由之前的20年提高到25年，并规定减刑后的最低执行期限：判处无期徒刑的不少于13年，死缓减为无期徒刑的不得少25年，死缓减为25年有期徒刑的不得少于20年，对于判处无期徒刑的犯罪分子假释需要实际执行13年以上；三是对严重暴力性犯罪分则规定更加严格的减刑条件，增加特殊累犯的种类。这些调整在一定程度上改变了我们刑罚在执行过程中的一些弊病，使刑法在删除一些死刑罪名后依然能保持结构上的合理性，依然能保持刑法的震摄力。
二、我国死刑政策的形成及对死刑的立法引导
毛泽东思想是建党建国的指导思想，并已写入我国宪法序言中。其内涵直接影响到我国死刑政策的形成及定位即“不可不杀但不可多杀”。我国死刑政策在二十一世纪国际人权的大背景下得以迅速发展，日趋成熟并引领着立法。2004年，最高人民法院要求死刑事案件第二审一律要开庭审理，以示对生命权的尊重；2006年，中共中央在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出实施宽严相济的刑事司法政策，要求在死刑制度上保留死刑，限制死刑，防止错杀；2007年，最高法院在程序上收回死刑复核权；2010年5月最高法和最高检联合颁布《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，在死刑判决上严把证据关。在这种强大政策及立法背景下，《刑法修正案八》大胆给死刑做减法，也是水到渠成的事情，我们已经迈出了废止死刑的第一步。
三、《刑法修正案八》对废止死刑的立法实践的局限性
《刑法修正八》对死刑的废止虽仅限于13个束之高阁的经济性非暴力犯罪，但笔者认为死刑制度在形式上能有这样一些重大突破已是实属不易了，它毕竟站在立法的高度引领着我国死刑未来发展的基本思路。总的说来，在这次《刑法修正案八》中对死刑修订还存在着一定的不足，笔者认为步子应迈得更大一些，主要体现在以下几个方面：
（一）对于削减死刑对象的范围还可更宽泛些
我国现行刑法禁止适用死刑的对象是根据48条和49条的规定，犯罪时不满18周岁的犯罪分子及审判时怀孕的妇女。《刑法修正案八》增加了对审判时已满75周岁的老人不适用死刑。这些对象之所以不能适用死刑，一方面体现现代刑罚的文明、人道、轻缓的走势；另一方面，从刑法理论上看，这类人对自己行为的辩认能力和控制能力相对差一些，那么同理，刑法中刑事责任能力较弱的对象还包括限制责任能力的精神病人及生理功能有缺陷的人，及病理性醉酒的人，刑法并未明确规定不能适用死刑。同时国际人权法对新生儿的母亲不得适用或执行死刑作出了明确的限制。这些对象可顺理成章地成为我国刑法削减死刑的对象。
（二）对于削减死刑的罪名还应有所增加，可集中在非暴力性的经济犯罪中。
我国刑法中，非暴力犯罪挂死刑的罪名有44个，占68种死刑罪名的65%。占非暴力犯罪的的12.3%，只有涉及公民人身权民主权和渎职罪中的非暴力犯罪没有设置死刑。[3]本次《刑法修正案八》所取消的13个死刑罪名有10个是非暴力的经济性犯罪。我国刑法第48条规定死刑只适用于罪刑及其严重的犯罪分子，首先在理解上有些学者认为并不是罪刑极其严重的犯分子都能适用死刑，还要符合罪责刑相适应的原则的要求，一言一蔽之，“罪行极其严重是适用死刑的必要条件而不是充分条件”[4]。对于罪刑极其严重笔者认为应理解为犯罪具有很严重的社会危害性、犯罪情节很严重及犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重。而非暴力性经济犯罪，侵犯的法益与不是那么重大，不涉及人身权，并且经济犯罪成因具有多样性，因此非暴力的经济犯罪无论如何都不可能界定为罪刑极其严重的犯罪从而适用死刑。借鉴许多先进国家对经济犯罪不适用死刑的立法惯例，对非暴力性经济犯罪，应全部废除死刑。 （三）应强化刑法总则对死刑的控制
我国刑法总则对死刑的规定比较原则，导致刑法分则无论是立法还是司法对死刑的适用较为失控。《刑法修正案八》第一次对刑法总则作修订，并且涉及到了死刑制度，这是一个良好的开端，但还远远不够。毕竟总则是总领，是分则相关罪名定罪量刑的基础。笔者认为，对于死刑适用的对象、范围、原则及限制、配置等应明确写进总则。比如对非暴力经济犯罪较为集中的破坏社会主义市场经济秩序罪一章可在总则中明确规定不予设置死刑，并且相应调整十大类犯罪的体例，可把把第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第四章侵犯公民人身权、民主权的排序交换一下，从我国刑法分则的体例看，十大类犯罪的体系是根据犯罪行为所侵犯的法益由重重到轻排列的，我国已将保障人权写进宪法中，因此对公民人身权的保护应置于经济犯罪之前，并为破坏社会主义市场经济秩序罪这章不设置死刑提供了立法依据。
（四）可废弃绝对死刑法定刑的立法模式
我国在1979年的刑法典中，没有绝对确定的死刑的立法，一般将其作为可供选择的刑种。包括两种情况：一是规定“可以判处死刑”；二是同其他刑种并列，可供选择适用。[5]。但在1997年修订的刑法典中却出现了绝对确定的死刑的立法模式，如绑架罪和劫持航空器罪，绑架罪的法条表明只要人质死被告人必死，而不区分被告人的主观心理态度是过失还是故意，也不管具体犯罪情节如何；劫持航空器罪中也是如此，只要造成人员重伤、死亡或者是致使航空器遭受严重破坏的，对被告人一律判处死刑。纵观世界各国，相对确定的死刑立法模式更成熟，有利于在司法实践中灵活地掌握个案的犯罪情节，选择死刑的适用，也更便于从司法角度限制死刑。因此建议取消死刑绝对确定法定刑的立法模式，使适用死刑可作相应的选择。
（五）进一步调整刑罚结构，减少死刑，提高生刑
现阶段刑法仍然是调控社会秩序的有效手段，废除了十几个罪名的死刑后，刑罚结构上的调整显得非常重要。很长时间里“生刑过轻，死刑过重”，有期徒刑、无期徒刑及死刑之间的衔接不合理，一直是刑罚执行中困扰限制死刑思路的瓶颈。《刑法修正案八》对此在量上对废除死刑作了出了补偿，如将数罪并罚的最高刑期提高到25年，将死缓减为有期徒刑的刑期也提高到25年等，使刑期的配置趋于合理。这还不够，仍可继续提高有期徒刑的最高刑期，可以提高无期徒刑减为有期徒刑及死缓减为有期徒刑的刑期，可进一步放宽死刑缓期执行的条件，填补生死刑之间的落差，保持刑罚对犯罪的威慑态势。
四、我国死刑的立法走势
《刑法修正案八》有关死刑罪名的重大变化，正引起越来越多的人的观注，直接影响到我国死刑的立法走势。人道主义已经成为现代刑法的价值取向，死刑的废除必须以刑法的人道为立足点，即死刑只有在迫不得已的情况下适用，才具有正义性，废除死刑是国际人权的大趋势。据大赦国际的相关数据，截止到2004年1月，世界上已有79个国家与地区在法律上明确废除了死刑，15个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，还有23个国家和地区在实践中事实上废除了死刑。总之现今在法律上或事实上废除死刑或废除普通死刑的国家和地区已多达117个，而相应只剩下78个国家或地区仍然保留死刑。[6]
（一）我国目前不能完全废止死刑
从经济上看还不具备废除死刑的条件，我国目前还处于发展阶段，经济不是高度的发达。社会对犯罪的包容性不强，就更依赖于死刑来解决问题；从对生命的人文关怀来看，我国还没形成足够的尊重生命，保障人权的价值观；从我国目前刑事案件案发情况看，暴力性恶性案件居高不下，寄托于重刑来加以遏制，废止死刑不利于和谐社会的构建；从现行立法和司法的导向看，无法避免对死刑的过分依赖，在一个上午的开庭就可以作出一个死刑判决，成本非常低的一个子弹就可以剥夺犯罪人生命的强大语境之下，要废止死刑谈何容易！
（二）可以大幅度削减死刑，通过程序上的限制，进一步抑制死刑在中国的适用，直至废止死刑。
如前所述，我国目前废除死刑的条件还不成熟，但可以通过刑事政策的引导限制死刑的适用，可以大幅度削减死刑的罪名，使死刑的适用只控制在社会危害性极其严重的涉及人安全的暴力性犯罪中，让非暴力的经济性犯罪逐渐淡出死刑的视野。另外通过司法程序控制死刑的适用，除了最高法收回死刑复核权及二审死刑案件一律要开庭审等程序上的限制外，可通过强化死刑案件中律师的辩护权，强化律师与司法机关的沟通方式，最大程度地听取律师的辩护意见，放宽死缓的适用条件，合理地在相关程序中对死刑的适用作出严格的限制。
参考文献：
[1]赵秉志.刑事法治发展研究报告.北京：中国人民公安大学出版社.2007年版.
[2]高铭暄，苏惠渔，于志刚.从此踏上废止死刑的征途—《刑法修正案八草案》死刑问题三人谈.法学.2010（9）.
[3]赵秉志.死刑改革探索.法律出版社.2006年版.
[4]高铭暄主编.刑法学原理（第3卷）.中国人民大学出版社.1994年版.
[5]Ab0litonist and Retentionist Countries http：//www.deathpenaltyinfo.org＼ar—ticle.php.