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摘要：一直以来，传统的刑事司法制度都是以国家公诉为中心，一味强调对社会整体利益的保护，而忽视了被犯罪直接伤害的被害人的权益，由此引发了一系列的社会问题。从20世纪70年代开始，国际上开始探索一条对被害人进行保护和使罪犯复归社会的平衡之路。而在我国，虽然“宽严相济”刑事司法政策的提出充分地体现了人权保障的立法理念，但对被害人受损权益的修复并未得到足够的重视。“他山之石，可以攻玉”，我们可以借鉴国外已日趋成熟的恢复性司法理念，结合我国实际情况，探索出一条既能解决冲突、又能恢复原有的法律秩序的人本主义刑事司法制度，最终实现构建社会主义和谐社会的伟大目标。
关键词：刑事司法制度 修复 被害人合法权益 恢复性司法 刑事和解
一、传统上，刑事司法制度的困惑
传统的刑事司法认为，犯罪是具有严重社会危害性的违法行为，它虽然直接侵害的是被害人的个体，但也破坏了社会的安定秩序和社会成员的安全感，危害了国家的统治秩序。因而，犯罪必须由国家负责进行侦查、起诉和审判。具体的来说，由侦查机关负责收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪嫌疑人，实施必要的强制性措施；由检察机关负责对被告人提起诉讼，并出庭支持诉讼；由法院负责对案件进行审理并作出裁判，最终决定被告人是否有罪。即惩罚的权力是专属于国家的。贝卡利亚 则用更明确的词汇说道：“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而难道他也可以通过他的宽恕同样取消必要的惩戒吗？惩罚的权力不属于任何单个的公民，而属于全民意愿代表的法律。某个受到侵犯的公民可以放弃其在惩罚权中的份额，但无权处分其他人的份额。”
正是基于这种思想，刑事案件一旦进入诉讼程序后，主动权就完全掌握在司法机关手中，几乎一切都是由办案机关说了算，一切犯罪人与被害人之间的直接接触均应予避免。被害人在这种司法制度下，只能是辅助性的，甚至被完全排除在刑法制度之外的。一直以来，这种以国家意志为主导，以社会效果为目的，以惩罚为手段的刑事法制理念被认定为正义的化身。然而，19世纪以来，在全世界范围内，犯罪率居高不下，暴力性、恐怖型犯罪更是层出不穷。而在我国，自改革开放以来，与刑事犯罪斗争的形势日益严峻，虽历经多次全国性、区域性的“严打”活动，社会治安形势并未有明显好转的趋势。据统计，被全国法院给予罪犯刑事处罚的人员，2003年为730355人、2004年为752241人、2005年为829238人、2006年为873846人，呈逐年递增趋势。面对严峻的现实，人们不禁要问：我们的刑事司法理念是不是出了问题？
二、实践中，宽严相济政策的无奈
在2004年12月召开的全国检察长会议上，贾春旺检察长明确提出对轻微犯罪要采取轻缓的刑事政策、从宽处理的要求。最高人民检察院随后印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》中，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。这体现了在刑事司法中既要“雷霆万钧”，也要“春风化雨”；既要治标，也要治本；既要注重法律效果，也要注重社会效果。2006年10月，党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，更加明确了实施宽严相济的刑事司法政策，指出在强调坚持严打方针的同时，实施宽严相济的刑事司法政策，既有力地打击和震慑犯罪，维护法律的权威和尊严，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素。2007年8月，最高人民检察院发布了修改后的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，明确规定了五类犯罪嫌疑人可依法不起诉。这些改变，反映了我国在保障犯罪人合法权益、依法治国的道路迈出了坚实的一步，但被害人的权益的却没有因此而得到有力的保障。原江西省人民检察院检察长孙谦在2006年7月由中国犯罪学研究会、江西省人民检察院和最高人民检察院刑事赔偿办公室联合举办的“刑事被害人国家补偿制度研讨会” 上说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护……就刑事司法实践来看，被害人因犯罪而遭受损失，大约有80％以上被害人是无法从被告人方得到赔偿的。”这次研讨会提供的资料和数据表明，我国目前在制度上对刑事被害人的权益保护与对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护存在着不平衡现象：一方面是对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的高度重视，另一方面是对被害人受损权益的严重忽略。因为合法权益无法得到应有的保障，导致被害人及其家属到各级司法机关上访申诉的现象时有发生。
廖振华，湖南省邵阳市产塔区园艺场职工，1990年以后的十多年时间里，他是当地一位有名的上访户。1986年，在廖振华家前面的公路上发生了一起寻衅滋事打人致伤案，廖振华的儿子廖国辉因向公安机关提供了证据，被犯罪人曾新平怀恨在心。五年后，曾新平在刑满释放后的第七天用火枪将廖国辉打死在家中。1992年12月，曾新平被判处死刑。一命抵了一命，正义得到了伸张，但廖国辉九泉之下却难以瞑目。上有年迈的双亲，下有嗷嗷待哺的幼子，廖国辉被害后，一家人的生活十分艰苦。对于一夜间失去了顶梁柱的廖家来说，即使犯罪分子被处以极刑，也丝毫无法改变这个陷入无限悲伤和困顿的家庭的现实窘境。1990年到2005年的15年时间里，廖振华数百次地找区、市、省政法单位上访，并先后30次赴京上访。 长期从事信访接待工作的最高人民检察院刑事申诉检察厅副厅长尹伊君说：“廖振华只是无数上访人中的一个缩影。在刑事司法的各个环节，都可能出现被害人自身权益受到侵犯而得不到救助的情况。比如，案子破不了，罪犯抓不到，被害人找不到索赔对象；再比如，犯罪嫌疑人因证据不足被不起诉或判无罪，這种情况被害人也得不到任何救助；更多的情况是，罪犯抓到了，也判刑了，甚至法院判决其附带民事责任，但90%的犯罪人都不会赔，被害人只能拿到一张‘法律白条’。很多刑事被害人因自身权益受到侵犯又得不到救助而身陷绝境，成为诱发群体事件和影响社会稳定的一个突出问题。” 孙谦检察长也曾讲过这样一个故事：“我听到办公楼底下比较嘈杂，往楼下一看，几十个人披麻戴孝跪在院子里。后来控申处长告诉我说是上访的。上访者亲人被害，无任何人赔偿，最后抢救的过程中花了很多钱。犯罪分子被判了，但是欠下大笔债务没有人管，生活非常悲惨。类似这样的上访对我产生了很大震撼。”
三、现实中，呼唤新的刑事司法制度
实际上，犯罪嫌疑人、被告人完全没有能力赔偿被害人的情形只是极少的部分，绝大多数的犯罪嫌疑人、被告人是有一定赔偿能力的。那为什么会出现那么多的“法律白条”呢？很大一部分原因在于我们的司法机关中长期以来存在的传统的执法理念。传统理论认为，被害人所受的伤害是由犯罪人的犯罪行为所致，国家已经通过刑罚代行了被害人利益，所以只要依法对犯罪嫌疑人、被告人追究了刑事上的责任，国家就完成了打击犯罪的任务。但实际上，社会利益或国家利益在某些时候与被害人的利益并非是完全一致的，刑事法律应以解决冲突、恢复法律秩序为其价值目标，惩罚犯罪和保障人权是不可分割的两个方面，把以犯罪人为中心的刑事法律制度、刑事政策回归到真正实现犯罪人与被害人双方的相对平衡上，切实完善被害人权利救济制度，是人本主义刑事法理念的根本要求。
在一般的民事侵权纠纷中，被侵害一方哪怕是损失了几元钱都能得到赔偿；而在刑事案件里，被害人或其家属除了因国家对犯罪人施加刑罚带来精神上的抚慰之外，有时甚至得不到任何经济上的补偿。而在刑事附带民事案件中，经常出现犯罪人及其家属因为对抗刑罚而不履行赔偿义务的情况，造成双方间的敌对态势。在一些青少年犯罪案件中，单纯的刑罚制裁甚至会引发犯罪反弹。可见，简单地对犯罪人一判了之，并没有恢复被害人和社区受到的损失，在对犯罪的矫正效果上也不佳。这种情理法的脱节，呼唤一种新的更加人性化的刑事司法制度的引入。现实要求我们的司法机关改变以打击、惩罚犯罪为目的的传统司法理念，将重心转移到矫正犯罪、修复被犯罪伤害的社会关系上来。
四、国际上，“恢复性司法”蓬勃兴起
统计数据显示，1984年，美国联邦一级监狱所关押的人数已超过了关押能力的24%，虽然司法部门对在押犯实行了各种各样的矫正措施，但都难以在促使罪犯复归社会的目标上取得成功，美国罪犯监禁释放后的再犯比例高达66%至68%，传统的监禁刑、犯罪矫正的政策陷入了濒临失败的困境。 另一方面，随着社会文明程度的提高，人们对刑罚的认识开始由单纯的制裁犯罪转变为矫正犯罪，被传统刑事司法所忽略的被害人權益开始受到关注。从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。传统刑罚在矫正功能上的式微和人们对被害人权益保护的重视，直接促使全球刑事司法制度在20世纪70年代出现重大转型，刑事和解、辩诉交易、行刑社会化等措施纷纷推出，刑事司法开始探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路。
1974年，在加拿大安大略省基陈纳市（Kitchener），发生了世界上第一个刑事和解的案例。两个实施了一系列破坏性犯罪的年轻人，在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，与22名被害人分别进行了会见，他们从被害人的陈述中切实了解到自己行为给他人造成的危害，进行了深切的忏悔，并交清了全部赔偿金。这种“被害人——犯罪人”的和解程序，被视为恢复性司法的起源。 到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美等数十个国家得到不同程度的发展，世界范围内的恢复性司法多达1000多个。恢复性司法（刑事和解）在国际上得到了普遍的认可，并成为当今世界的一种潮流。实践证明，恢复性司法不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁一些犯罪，节约了大量的司法资源。
国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任，消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。 在实践中，恢复性司法活动最为常见的形式是刑事和解，刑事和解是一种“被害人——犯罪人”和解计划，其方式是通过专门组织的工作，促使被害人和犯罪者形成对话关系，由犯罪人承担责任，修复受损关系，恢复原有的社会秩序。
五、试探索，引导刑事犯罪人与被害人的和解
中国是一个乡土社会，历来倡导“以和为贵”，具有“化干戈为玉帛”的文化底蕴，司法上也早就形成了调解的历史传统。早在抗日战争时期，盛行于陕甘宁边区的“马锡五办案方式”，就是一套着力于调解的司法模式。在现实生活中，中国的老百姓普遍比较厌诉，不到迫不得已是不会闹上“公堂”的，对于纠纷的解决，和解比打官司更有吸引力。像邻里纠纷所引发的一些轻微伤害案件，大多是在公安机关或村治保人员的调解下“握手言和”的。有学者对山东省威海市的轻伤害案件作了统计调查，2001年到2002年有40%以上的案件是以“和解”的方式撤案。这从一个侧面表明：中国不仅具有刑事和解的文化底蕴，而且早已存在广泛的刑事和解实践。
2007年6月12日下午，江西省宜黄县黄陂镇大源村村民黄金兰因为家庭琐事被婆婆骂了一顿后，怀疑是邻居余某和李某说了她的坏话，心里愤愤不平，当晚便乘着天黑将半瓶农药倒入余某和李某家的猪圈食槽中，使二被害人家中分别有一头生猪中毒，共计造成经济损失2064元。案发后，因黄尚在哺乳期，公安机关对其采取了取保候审措施。黄某更加怨恨二被害人，发誓就是坐牢也不赔钱，被害人因此也气愤不已，强烈要求公安机关对黄某进行处理。公安机关于是以黄某涉嫌故意毁坏财物罪将其报请县人民检察院批准逮捕。县检察院经过审查案卷和调查走访，了解到黄某年纪尚小，思想上单纯无知，平时并无不良恶习，此次不过是一时愤恨，钻了牛角尖。基于此，检察干警们专程驱车40余公里，来到大源村，对黄某进行了苦口婆心的法制教育，并对被害人也进行了说服。黄某终于认识到了自己的错误，表示愿意赔礼道歉并赔偿被害人的损失。被害人也表示平素与黄某并无仇怨，此次是黄某的“一时糊涂”之举，只要得到经济赔偿，便愿意原谅黄某。于是在检察干警的主持下，双方进行了和解，黄某向二被害人赔礼道歉并赔偿了经济损失，二被害人也对黄某表示谅解，双方还签订了和解协议。最后在检察机关的建议下，公安机关作出了撤案处理。
我们多年来工作中体会最深的是：很多犯罪人在受到刑法处罚后都会不同程度产生悔罪心理，有的甚至痛哭流涕，深悔自己的犯罪行为给他人、给社会、给国家所造成的不可挽回的损失。对于这样的犯罪人，单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能完全达到教育、挽救、改造犯罪人的根本目的，在某种情况下，还会使犯罪人带来消极思想，甚至有的犯罪人会产生报复社会的念头，导致重新犯罪，而被害方也几乎得不到应有的物质和精神补偿，相反还会担心犯罪人刑满出狱后又加报复，由此导致社会效果不很理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法愿意。对于这样的情况，只有恢复性司法才能发挥最大的效果。因为司法正义是一种矫正正义，犯罪损害了他人、社会和人与人之间的关系，国家司法程序就应当修复这种损害。以刑事和解为代表的恢复性司法在维护成文法权威的前提下，融入了更多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步，是法律与道德情感的最佳结合，符合中国传统的文化背景和当下社会的和谐理念。它不仅保护了被害人权益，使其在接受犯罪人的道歉和补偿中得到慰藉；还有利于矫正犯罪，使青少年等主观过错不大的犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等积极的、负责任的行为，重新融入社会。它不仅以替代性方式进行了司法分流，在审判之外以协商的方式很好地化解了纠纷，节约司法资源；而且鼓励被害人和农村、社区成员都积极地参与司法程序，有助于消除误解和潜在的犯罪诱因，重建更加和谐的人际关系。
六、强规范，明确恢复性司法的适用范围
对恢复性司法（刑事和解）适用的范围应当稳妥地选择。因为恢复性司法作为一项替代性司法模式，由于它的前提必须是行为首先已构成犯罪，因此所有对这种制度的适用必须有严格的限定条件和规范手段，不能过分地夸大其效力或适用范围。它不可能取代正式的普通的刑事诉讼程序，它只是在一定范围内、一定情形下、发挥一定的补充和替代功能。正如南京师范大学的李建明教授曾指出的：“在适用刑事和解这个问题上，需要担心的不是将来适用不足，而是应该担心适用的范围过大、条件过宽。不该和解的适用了和解措施，可能会带来一些问题：一是瓦解了社会对犯罪的认识评价体系。尽管我们的观念要变革，要与时俱进，但如果和解广泛适用以后，是与非、善与恶就可能在一片和解声中模糊掉了。一个社会，如果一旦善与恶、是与非、罪与非罪的界限过于模糊，很可能我们的信仰、我们的行为规范体系都会发生变化。第二，范围过广会牺牲法治的权威。树立法律的权威、树立法治的权威也是我们的重大任务。同等情况同等对待是法治的一个原则，而同样的案件有的适用了和解有的没有适用，或者和解的程度不同，可能会得到明显不同的处理结果。容易让人产生‘问题不在大小，关键在于态度’的印象。第三，可能影响长久的和谐。在个案中我们往往着眼的和谐是犯罪行为人与被害人的和谐，一旦适用范围太宽以后，会忽略了社会利益。我们现在看到的是一些地方实行和解以后犯罪率下降了，但是大规模推开以后，刑事犯罪率最终究竟怎么样，特别是一般预防效果如何，我们在这方面还没有实践的数据。我认为适用范围过宽会影响犯罪的一般预防，从而影响社会稳定，从长久来看会产生不和谐的因素。”
应当如何限定刑事和解的适用范围？北京大学的陈兴良教授指出，从法益侵害的角度来看，犯罪可分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪，对这三种犯罪的刑事处理应该有所不同。 我们认为，刑事和解应该主要适用于侵害个人法益的犯罪，主要是法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪、告诉才处理的犯罪及轻伤害案件等主要侵犯公民个人人身或财产的轻微刑事案件，而其他案件则仍应按照普通的刑事诉讼程序处理。具体来讲，以刑事和解为代表的恢复性司法可适用于轻微刑事案件，未成年人犯罪案件，成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯、还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人的案件。而特别应当指出的是，对累犯不能适用刑事和解，无论是一般累犯还是特殊累犯。
此外，在未成年人案件中应扩大刑事和解的适用。对未成年人实施的轻微犯罪和部分严重犯罪都存在适用的空间，理由是未成年人由于身心发展尚不健全，其犯罪的主觀恶性、客观行为所表现的恶劣程度往往小于成年人，犯罪所带来的社会危害性与成年人相比也有较大的差别。如果采取一刀切的做法，将所有涉重罪的未成年人案件排除在刑事和解之外，这是对“宽严相济”刑事司法政策的不理解，也是对未成年人犯罪特殊性的忽视。
在处理具体案件时，应坚持以下适用原则：一、案件事实清楚、证据确实充分。这是刑事和解的适用基础，否则，犯罪人很可能在种种压力之下，违心表达意愿，接受对其不利的调解结果。另外从逻辑上说，如果不查明案件的事实真相，也就很难确定是否发生了刑事案件。二、加害人做有罪供述，认罪态度良好。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通情感的渠道，如果没有加害人有罪供述的先决条件，也就根本无法达到预期的效果。三、加害人的主观恶性不大，主要表现为过失犯罪、从犯、胁从犯等。
七、严程序，以刑事和解促进社会和谐
在明确规定了什么性质的犯罪才准予适用恢复性司法程序之后，其次要规范的就是严格限定执行恢复性司法调解的主体资格，必须由专业人士充当中立的第三者调解，当事人有要求调解人回避的权利。而犯罪人和被害人在调解过程中，必须坚持权利、地位必须平等的原则，不能因犯罪人的行为而随意向犯罪人漫天要价，调解结果必须公正合理。
有这样一个案例：2007年10月，江西省宜黄县二都镇一个17岁的青年刘某，刚从温州打工回村，发现路旁有一辆摩托车未拔出钥匙，就起了贪念，先偷偷的把车钥匙拿走，过了一会觉得没被人发现，便又返回想把摩托车推走，结果被车主方某当场抓获。方某正欲扭送刘某去派出所时，刘父赶到现场，请求方某“私了”，方某便提出要刘某赔偿5000元损失。刘父在交付5000元后，立即到公安机关控告方某敲诈勒索。公安机关在调查时，方某及其家人非常委屈，认为自己被害反成“被告”，很丢面子，同村的群众也议论纷纷，甚至有不明事理者准备组织集体上访。县检察院闻讯后，主动提前介入了案件。经过调查了解，检察机关认为双方是同村村民，平时关系不错，如果依据刑法简单地对双方进行处理，便会导致两个家庭的破裂，也必然导致双方反目成仇，更可能会引起群体性上访事件，不利于社会的和谐稳定，于是便分头做双方的思想工作。通过宣讲法律、政策，让双方心平气和的进行交流沟通，使双方都深刻地认识到了自己的错误，相互表示谅解。最后，刘某向方某主动承认了自己的错误，方某也主动退回了向刘某索要的5000元钱，并原谅了刘某的年轻和冲动，双方在检察与公安人员的主持下达成和解协议，握手言和，皆大欢喜，公安机关也作出了不予立案的决定。这事在当地村民中反响强烈，群众们都拍手叫好，把这种解决矛盾的方法称为“和谐阳光下的私了”。
通过上述案例，我们可以得出一个结论。在整个刑事和解的程序中，需要强调的是双方自愿的原则。不论犯罪人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或犯罪人参加这一程序。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；被害人接受对话形式而放弃对犯罪人的追究，也必须是自己的真实意愿下的自主选择，没有外力施压或强迫。被害人的个体独立地位应得到程序应有的重视，应充分地考虑被害人的具体需要，使他们有机会叙述其被害体验，因为对于被害人而言，只有在自愿参与的情形之下，他们才会感到这一制度的公平和周到。同样，犯罪人也只有在自愿参与程序的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响，这时的犯罪人以积极的姿态参与到与被害人的对话过程，勇敢地面对自己的犯罪行为。而且这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔了，他们也可以随时终止这一程序，而且这也不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。
为了保障双方当事人的自愿，必须有相应的配套制度：第一，双方当事人必须以平等的地位进行协商。这样的对话、合作才可能是真实与自愿的，否则就仅仅成为压制的代名词。第二，双方有获得律师帮助的权利。犯罪人与被害人只有在律师的帮助下，通过找律师咨询，了解这一制度的有关的事项，才能保障他们的选择是真实和自愿的。第三，和解过程必须有司法机关的介入。为了保障结果的公正性和过程的公正性，整个和解的过程，应该有司法机关的介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程不能积极主动地参与被害人与犯罪人对话、交涉的过程，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止犯罪人以钱买法或被害人被威慑不敢主张权利的现象出现。司法机关还必须对和解的结果加以审查、确认，如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应该对和解协议予以确认。
最后需要强调的是，刑事和解绝不只是“一和了之”。我们应该建立良好的监护条件和社会帮教条件，在公安机关、司法机关作出撤案、不捕、不诉、免于刑事处罚、宣告缓刑或判处短期自由刑等决定后，对犯罪人进行监护、帮教，以防止他们在和解之后因无人监管而再次犯罪，促进其更好地回归社会。此外，还应建立刑事犯罪被害人的国家救助补偿机制，通过国家财政拨付、社会各界募捐等方式，设立专门账户、专款专用、实行透明化管理，对因犯罪导致生活困难而犯罪嫌疑人、被告人又确无赔偿能力的被害人、被害人家属进行救助，保障其生活和医疗的基本需求。
关键词：刑事司法制度 修复 被害人合法权益 恢复性司法 刑事和解
一、传统上，刑事司法制度的困惑
传统的刑事司法认为，犯罪是具有严重社会危害性的违法行为，它虽然直接侵害的是被害人的个体，但也破坏了社会的安定秩序和社会成员的安全感，危害了国家的统治秩序。因而，犯罪必须由国家负责进行侦查、起诉和审判。具体的来说，由侦查机关负责收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪嫌疑人，实施必要的强制性措施；由检察机关负责对被告人提起诉讼，并出庭支持诉讼；由法院负责对案件进行审理并作出裁判，最终决定被告人是否有罪。即惩罚的权力是专属于国家的。贝卡利亚 则用更明确的词汇说道：“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而难道他也可以通过他的宽恕同样取消必要的惩戒吗？惩罚的权力不属于任何单个的公民，而属于全民意愿代表的法律。某个受到侵犯的公民可以放弃其在惩罚权中的份额，但无权处分其他人的份额。”
正是基于这种思想，刑事案件一旦进入诉讼程序后，主动权就完全掌握在司法机关手中，几乎一切都是由办案机关说了算，一切犯罪人与被害人之间的直接接触均应予避免。被害人在这种司法制度下，只能是辅助性的，甚至被完全排除在刑法制度之外的。一直以来，这种以国家意志为主导，以社会效果为目的，以惩罚为手段的刑事法制理念被认定为正义的化身。然而，19世纪以来，在全世界范围内，犯罪率居高不下，暴力性、恐怖型犯罪更是层出不穷。而在我国，自改革开放以来，与刑事犯罪斗争的形势日益严峻，虽历经多次全国性、区域性的“严打”活动，社会治安形势并未有明显好转的趋势。据统计，被全国法院给予罪犯刑事处罚的人员，2003年为730355人、2004年为752241人、2005年为829238人、2006年为873846人，呈逐年递增趋势。面对严峻的现实，人们不禁要问：我们的刑事司法理念是不是出了问题？
二、实践中，宽严相济政策的无奈
在2004年12月召开的全国检察长会议上，贾春旺检察长明确提出对轻微犯罪要采取轻缓的刑事政策、从宽处理的要求。最高人民检察院随后印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》中，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。这体现了在刑事司法中既要“雷霆万钧”，也要“春风化雨”；既要治标，也要治本；既要注重法律效果，也要注重社会效果。2006年10月，党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，更加明确了实施宽严相济的刑事司法政策，指出在强调坚持严打方针的同时，实施宽严相济的刑事司法政策，既有力地打击和震慑犯罪，维护法律的权威和尊严，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素。2007年8月，最高人民检察院发布了修改后的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，明确规定了五类犯罪嫌疑人可依法不起诉。这些改变，反映了我国在保障犯罪人合法权益、依法治国的道路迈出了坚实的一步，但被害人的权益的却没有因此而得到有力的保障。原江西省人民检察院检察长孙谦在2006年7月由中国犯罪学研究会、江西省人民检察院和最高人民检察院刑事赔偿办公室联合举办的“刑事被害人国家补偿制度研讨会” 上说：“虽然上世纪90年代以来，我国在刑事诉讼中对人权保障问题予以高度重视，特别是1996年修改的刑事诉讼法，比较充分地体现了人权保障的立法理念，但是，在对被害人实体性权利保障方面，无论是认识上、理论上还是实践中，没有给予应有的关注，被害人被犯罪侵犯的合法权益得不到全面、真正、有效的保护……就刑事司法实践来看，被害人因犯罪而遭受损失，大约有80％以上被害人是无法从被告人方得到赔偿的。”这次研讨会提供的资料和数据表明，我国目前在制度上对刑事被害人的权益保护与对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护存在着不平衡现象：一方面是对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的高度重视，另一方面是对被害人受损权益的严重忽略。因为合法权益无法得到应有的保障，导致被害人及其家属到各级司法机关上访申诉的现象时有发生。
廖振华，湖南省邵阳市产塔区园艺场职工，1990年以后的十多年时间里，他是当地一位有名的上访户。1986年，在廖振华家前面的公路上发生了一起寻衅滋事打人致伤案，廖振华的儿子廖国辉因向公安机关提供了证据，被犯罪人曾新平怀恨在心。五年后，曾新平在刑满释放后的第七天用火枪将廖国辉打死在家中。1992年12月，曾新平被判处死刑。一命抵了一命，正义得到了伸张，但廖国辉九泉之下却难以瞑目。上有年迈的双亲，下有嗷嗷待哺的幼子，廖国辉被害后，一家人的生活十分艰苦。对于一夜间失去了顶梁柱的廖家来说，即使犯罪分子被处以极刑，也丝毫无法改变这个陷入无限悲伤和困顿的家庭的现实窘境。1990年到2005年的15年时间里，廖振华数百次地找区、市、省政法单位上访，并先后30次赴京上访。 长期从事信访接待工作的最高人民检察院刑事申诉检察厅副厅长尹伊君说：“廖振华只是无数上访人中的一个缩影。在刑事司法的各个环节，都可能出现被害人自身权益受到侵犯而得不到救助的情况。比如，案子破不了，罪犯抓不到，被害人找不到索赔对象；再比如，犯罪嫌疑人因证据不足被不起诉或判无罪，這种情况被害人也得不到任何救助；更多的情况是，罪犯抓到了，也判刑了，甚至法院判决其附带民事责任，但90%的犯罪人都不会赔，被害人只能拿到一张‘法律白条’。很多刑事被害人因自身权益受到侵犯又得不到救助而身陷绝境，成为诱发群体事件和影响社会稳定的一个突出问题。” 孙谦检察长也曾讲过这样一个故事：“我听到办公楼底下比较嘈杂，往楼下一看，几十个人披麻戴孝跪在院子里。后来控申处长告诉我说是上访的。上访者亲人被害，无任何人赔偿，最后抢救的过程中花了很多钱。犯罪分子被判了，但是欠下大笔债务没有人管，生活非常悲惨。类似这样的上访对我产生了很大震撼。”
三、现实中，呼唤新的刑事司法制度
实际上，犯罪嫌疑人、被告人完全没有能力赔偿被害人的情形只是极少的部分，绝大多数的犯罪嫌疑人、被告人是有一定赔偿能力的。那为什么会出现那么多的“法律白条”呢？很大一部分原因在于我们的司法机关中长期以来存在的传统的执法理念。传统理论认为，被害人所受的伤害是由犯罪人的犯罪行为所致，国家已经通过刑罚代行了被害人利益，所以只要依法对犯罪嫌疑人、被告人追究了刑事上的责任，国家就完成了打击犯罪的任务。但实际上，社会利益或国家利益在某些时候与被害人的利益并非是完全一致的，刑事法律应以解决冲突、恢复法律秩序为其价值目标，惩罚犯罪和保障人权是不可分割的两个方面，把以犯罪人为中心的刑事法律制度、刑事政策回归到真正实现犯罪人与被害人双方的相对平衡上，切实完善被害人权利救济制度，是人本主义刑事法理念的根本要求。
在一般的民事侵权纠纷中，被侵害一方哪怕是损失了几元钱都能得到赔偿；而在刑事案件里，被害人或其家属除了因国家对犯罪人施加刑罚带来精神上的抚慰之外，有时甚至得不到任何经济上的补偿。而在刑事附带民事案件中，经常出现犯罪人及其家属因为对抗刑罚而不履行赔偿义务的情况，造成双方间的敌对态势。在一些青少年犯罪案件中，单纯的刑罚制裁甚至会引发犯罪反弹。可见，简单地对犯罪人一判了之，并没有恢复被害人和社区受到的损失，在对犯罪的矫正效果上也不佳。这种情理法的脱节，呼唤一种新的更加人性化的刑事司法制度的引入。现实要求我们的司法机关改变以打击、惩罚犯罪为目的的传统司法理念，将重心转移到矫正犯罪、修复被犯罪伤害的社会关系上来。
四、国际上，“恢复性司法”蓬勃兴起
统计数据显示，1984年，美国联邦一级监狱所关押的人数已超过了关押能力的24%，虽然司法部门对在押犯实行了各种各样的矫正措施，但都难以在促使罪犯复归社会的目标上取得成功，美国罪犯监禁释放后的再犯比例高达66%至68%，传统的监禁刑、犯罪矫正的政策陷入了濒临失败的困境。 另一方面，随着社会文明程度的提高，人们对刑罚的认识开始由单纯的制裁犯罪转变为矫正犯罪，被传统刑事司法所忽略的被害人權益开始受到关注。从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。传统刑罚在矫正功能上的式微和人们对被害人权益保护的重视，直接促使全球刑事司法制度在20世纪70年代出现重大转型，刑事和解、辩诉交易、行刑社会化等措施纷纷推出，刑事司法开始探索一种被害人保护和罪犯复归的平衡之路。
1974年，在加拿大安大略省基陈纳市（Kitchener），发生了世界上第一个刑事和解的案例。两个实施了一系列破坏性犯罪的年轻人，在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，与22名被害人分别进行了会见，他们从被害人的陈述中切实了解到自己行为给他人造成的危害，进行了深切的忏悔，并交清了全部赔偿金。这种“被害人——犯罪人”的和解程序，被视为恢复性司法的起源。 到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美等数十个国家得到不同程度的发展，世界范围内的恢复性司法多达1000多个。恢复性司法（刑事和解）在国际上得到了普遍的认可，并成为当今世界的一种潮流。实践证明，恢复性司法不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁一些犯罪，节约了大量的司法资源。
国际上对恢复性司法较为通行的定义是：恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任，消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。 在实践中，恢复性司法活动最为常见的形式是刑事和解，刑事和解是一种“被害人——犯罪人”和解计划，其方式是通过专门组织的工作，促使被害人和犯罪者形成对话关系，由犯罪人承担责任，修复受损关系，恢复原有的社会秩序。
五、试探索，引导刑事犯罪人与被害人的和解
中国是一个乡土社会，历来倡导“以和为贵”，具有“化干戈为玉帛”的文化底蕴，司法上也早就形成了调解的历史传统。早在抗日战争时期，盛行于陕甘宁边区的“马锡五办案方式”，就是一套着力于调解的司法模式。在现实生活中，中国的老百姓普遍比较厌诉，不到迫不得已是不会闹上“公堂”的，对于纠纷的解决，和解比打官司更有吸引力。像邻里纠纷所引发的一些轻微伤害案件，大多是在公安机关或村治保人员的调解下“握手言和”的。有学者对山东省威海市的轻伤害案件作了统计调查，2001年到2002年有40%以上的案件是以“和解”的方式撤案。这从一个侧面表明：中国不仅具有刑事和解的文化底蕴，而且早已存在广泛的刑事和解实践。
2007年6月12日下午，江西省宜黄县黄陂镇大源村村民黄金兰因为家庭琐事被婆婆骂了一顿后，怀疑是邻居余某和李某说了她的坏话，心里愤愤不平，当晚便乘着天黑将半瓶农药倒入余某和李某家的猪圈食槽中，使二被害人家中分别有一头生猪中毒，共计造成经济损失2064元。案发后，因黄尚在哺乳期，公安机关对其采取了取保候审措施。黄某更加怨恨二被害人，发誓就是坐牢也不赔钱，被害人因此也气愤不已，强烈要求公安机关对黄某进行处理。公安机关于是以黄某涉嫌故意毁坏财物罪将其报请县人民检察院批准逮捕。县检察院经过审查案卷和调查走访，了解到黄某年纪尚小，思想上单纯无知，平时并无不良恶习，此次不过是一时愤恨，钻了牛角尖。基于此，检察干警们专程驱车40余公里，来到大源村，对黄某进行了苦口婆心的法制教育，并对被害人也进行了说服。黄某终于认识到了自己的错误，表示愿意赔礼道歉并赔偿被害人的损失。被害人也表示平素与黄某并无仇怨，此次是黄某的“一时糊涂”之举，只要得到经济赔偿，便愿意原谅黄某。于是在检察干警的主持下，双方进行了和解，黄某向二被害人赔礼道歉并赔偿了经济损失，二被害人也对黄某表示谅解，双方还签订了和解协议。最后在检察机关的建议下，公安机关作出了撤案处理。
我们多年来工作中体会最深的是：很多犯罪人在受到刑法处罚后都会不同程度产生悔罪心理，有的甚至痛哭流涕，深悔自己的犯罪行为给他人、给社会、给国家所造成的不可挽回的损失。对于这样的犯罪人，单一的靠国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构，不能完全达到教育、挽救、改造犯罪人的根本目的，在某种情况下，还会使犯罪人带来消极思想，甚至有的犯罪人会产生报复社会的念头，导致重新犯罪，而被害方也几乎得不到应有的物质和精神补偿，相反还会担心犯罪人刑满出狱后又加报复，由此导致社会效果不很理想，在某种程度上还有违于刑法改造罪犯的根本立法愿意。对于这样的情况，只有恢复性司法才能发挥最大的效果。因为司法正义是一种矫正正义，犯罪损害了他人、社会和人与人之间的关系，国家司法程序就应当修复这种损害。以刑事和解为代表的恢复性司法在维护成文法权威的前提下，融入了更多的人文关怀，体现了刑事司法从“有害的正义”到“无害的正义”的进步，是法律与道德情感的最佳结合，符合中国传统的文化背景和当下社会的和谐理念。它不仅保护了被害人权益，使其在接受犯罪人的道歉和补偿中得到慰藉；还有利于矫正犯罪，使青少年等主观过错不大的犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等积极的、负责任的行为，重新融入社会。它不仅以替代性方式进行了司法分流，在审判之外以协商的方式很好地化解了纠纷，节约司法资源；而且鼓励被害人和农村、社区成员都积极地参与司法程序，有助于消除误解和潜在的犯罪诱因，重建更加和谐的人际关系。
六、强规范，明确恢复性司法的适用范围
对恢复性司法（刑事和解）适用的范围应当稳妥地选择。因为恢复性司法作为一项替代性司法模式，由于它的前提必须是行为首先已构成犯罪，因此所有对这种制度的适用必须有严格的限定条件和规范手段，不能过分地夸大其效力或适用范围。它不可能取代正式的普通的刑事诉讼程序，它只是在一定范围内、一定情形下、发挥一定的补充和替代功能。正如南京师范大学的李建明教授曾指出的：“在适用刑事和解这个问题上，需要担心的不是将来适用不足，而是应该担心适用的范围过大、条件过宽。不该和解的适用了和解措施，可能会带来一些问题：一是瓦解了社会对犯罪的认识评价体系。尽管我们的观念要变革，要与时俱进，但如果和解广泛适用以后，是与非、善与恶就可能在一片和解声中模糊掉了。一个社会，如果一旦善与恶、是与非、罪与非罪的界限过于模糊，很可能我们的信仰、我们的行为规范体系都会发生变化。第二，范围过广会牺牲法治的权威。树立法律的权威、树立法治的权威也是我们的重大任务。同等情况同等对待是法治的一个原则，而同样的案件有的适用了和解有的没有适用，或者和解的程度不同，可能会得到明显不同的处理结果。容易让人产生‘问题不在大小，关键在于态度’的印象。第三，可能影响长久的和谐。在个案中我们往往着眼的和谐是犯罪行为人与被害人的和谐，一旦适用范围太宽以后，会忽略了社会利益。我们现在看到的是一些地方实行和解以后犯罪率下降了，但是大规模推开以后，刑事犯罪率最终究竟怎么样，特别是一般预防效果如何，我们在这方面还没有实践的数据。我认为适用范围过宽会影响犯罪的一般预防，从而影响社会稳定，从长久来看会产生不和谐的因素。”
应当如何限定刑事和解的适用范围？北京大学的陈兴良教授指出，从法益侵害的角度来看，犯罪可分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪，对这三种犯罪的刑事处理应该有所不同。 我们认为，刑事和解应该主要适用于侵害个人法益的犯罪，主要是法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪、告诉才处理的犯罪及轻伤害案件等主要侵犯公民个人人身或财产的轻微刑事案件，而其他案件则仍应按照普通的刑事诉讼程序处理。具体来讲，以刑事和解为代表的恢复性司法可适用于轻微刑事案件，未成年人犯罪案件，成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯、还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人的案件。而特别应当指出的是，对累犯不能适用刑事和解，无论是一般累犯还是特殊累犯。
此外，在未成年人案件中应扩大刑事和解的适用。对未成年人实施的轻微犯罪和部分严重犯罪都存在适用的空间，理由是未成年人由于身心发展尚不健全，其犯罪的主觀恶性、客观行为所表现的恶劣程度往往小于成年人，犯罪所带来的社会危害性与成年人相比也有较大的差别。如果采取一刀切的做法，将所有涉重罪的未成年人案件排除在刑事和解之外，这是对“宽严相济”刑事司法政策的不理解，也是对未成年人犯罪特殊性的忽视。
在处理具体案件时，应坚持以下适用原则：一、案件事实清楚、证据确实充分。这是刑事和解的适用基础，否则，犯罪人很可能在种种压力之下，违心表达意愿，接受对其不利的调解结果。另外从逻辑上说，如果不查明案件的事实真相，也就很难确定是否发生了刑事案件。二、加害人做有罪供述，认罪态度良好。刑事和解的初衷是为被害人提供疏通情感的渠道，如果没有加害人有罪供述的先决条件，也就根本无法达到预期的效果。三、加害人的主观恶性不大，主要表现为过失犯罪、从犯、胁从犯等。
七、严程序，以刑事和解促进社会和谐
在明确规定了什么性质的犯罪才准予适用恢复性司法程序之后，其次要规范的就是严格限定执行恢复性司法调解的主体资格，必须由专业人士充当中立的第三者调解，当事人有要求调解人回避的权利。而犯罪人和被害人在调解过程中，必须坚持权利、地位必须平等的原则，不能因犯罪人的行为而随意向犯罪人漫天要价，调解结果必须公正合理。
有这样一个案例：2007年10月，江西省宜黄县二都镇一个17岁的青年刘某，刚从温州打工回村，发现路旁有一辆摩托车未拔出钥匙，就起了贪念，先偷偷的把车钥匙拿走，过了一会觉得没被人发现，便又返回想把摩托车推走，结果被车主方某当场抓获。方某正欲扭送刘某去派出所时，刘父赶到现场，请求方某“私了”，方某便提出要刘某赔偿5000元损失。刘父在交付5000元后，立即到公安机关控告方某敲诈勒索。公安机关在调查时，方某及其家人非常委屈，认为自己被害反成“被告”，很丢面子，同村的群众也议论纷纷，甚至有不明事理者准备组织集体上访。县检察院闻讯后，主动提前介入了案件。经过调查了解，检察机关认为双方是同村村民，平时关系不错，如果依据刑法简单地对双方进行处理，便会导致两个家庭的破裂，也必然导致双方反目成仇，更可能会引起群体性上访事件，不利于社会的和谐稳定，于是便分头做双方的思想工作。通过宣讲法律、政策，让双方心平气和的进行交流沟通，使双方都深刻地认识到了自己的错误，相互表示谅解。最后，刘某向方某主动承认了自己的错误，方某也主动退回了向刘某索要的5000元钱，并原谅了刘某的年轻和冲动，双方在检察与公安人员的主持下达成和解协议，握手言和，皆大欢喜，公安机关也作出了不予立案的决定。这事在当地村民中反响强烈，群众们都拍手叫好，把这种解决矛盾的方法称为“和谐阳光下的私了”。
通过上述案例，我们可以得出一个结论。在整个刑事和解的程序中，需要强调的是双方自愿的原则。不论犯罪人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或犯罪人参加这一程序。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；被害人接受对话形式而放弃对犯罪人的追究，也必须是自己的真实意愿下的自主选择，没有外力施压或强迫。被害人的个体独立地位应得到程序应有的重视，应充分地考虑被害人的具体需要，使他们有机会叙述其被害体验，因为对于被害人而言，只有在自愿参与的情形之下，他们才会感到这一制度的公平和周到。同样，犯罪人也只有在自愿参与程序的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响，这时的犯罪人以积极的姿态参与到与被害人的对话过程，勇敢地面对自己的犯罪行为。而且这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔了，他们也可以随时终止这一程序，而且这也不能成为以后刑事司法程序中加重处罚的理由。
为了保障双方当事人的自愿，必须有相应的配套制度：第一，双方当事人必须以平等的地位进行协商。这样的对话、合作才可能是真实与自愿的，否则就仅仅成为压制的代名词。第二，双方有获得律师帮助的权利。犯罪人与被害人只有在律师的帮助下，通过找律师咨询，了解这一制度的有关的事项，才能保障他们的选择是真实和自愿的。第三，和解过程必须有司法机关的介入。为了保障结果的公正性和过程的公正性，整个和解的过程，应该有司法机关的介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程不能积极主动地参与被害人与犯罪人对话、交涉的过程，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止犯罪人以钱买法或被害人被威慑不敢主张权利的现象出现。司法机关还必须对和解的结果加以审查、确认，如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应该对和解协议予以确认。
最后需要强调的是，刑事和解绝不只是“一和了之”。我们应该建立良好的监护条件和社会帮教条件，在公安机关、司法机关作出撤案、不捕、不诉、免于刑事处罚、宣告缓刑或判处短期自由刑等决定后，对犯罪人进行监护、帮教，以防止他们在和解之后因无人监管而再次犯罪，促进其更好地回归社会。此外，还应建立刑事犯罪被害人的国家救助补偿机制，通过国家财政拨付、社会各界募捐等方式，设立专门账户、专款专用、实行透明化管理，对因犯罪导致生活困难而犯罪嫌疑人、被告人又确无赔偿能力的被害人、被害人家属进行救助，保障其生活和医疗的基本需求。