[案例一]犯罪嫌疑人马某、郭某、朱某某均为某公司保安员，其中郭某为保安班长。犯罪嫌疑人王某为暂住保安宿舍的无业人员，马某因工资迟迟来发放，遂产生窃取仓库物资的故意，并将此想法告知了王某与朱某莱，某日，马某私自换岗，并安排朱某某看着保安队长，如队长巡逻短信通知。22时许，马某与王某共同拆卸仓库的电机。因为郭某当晚值巡逻岗，加之电机过重，有郭参与更容易实施窃取行为，23时许，马某称有事让郭某到仓库，同时叫来朱某某。郭和朱到仓库后，先对马某的行为进行劝阻，马某拒绝，郭和朱二人遂到仓库门口负责望风，王与马继续拆卸电机。后四人合力将电机翻运出厂区北墙。王与朱翻至围墙外负责看守，马某回仓库继续值岗，郭某去找手推车。凌晨，王某与朱某某被巡逻民警发现抓获，后马某、郭某被抓获归案，经鉴定，被窃电机价值人民币3900元。
　　[案例二]犯罪嫌疑人甘某系某国有企业下属医院挂号室的收费员。2009年5月18日，挂号室的另一收费员刘某某上白班，将收取的医药费现金两万元置于当班使用的办公桌无锁的公用抽屉内。因急于下班，将抽屉内的两万元遗忘，未锁入保险柜。后甘某接班，将该两万元现金拿走据为已有。该医院出具两份书证，证明内容为收费员对挂号室内公共财物负有保管职责，但根据医院的规定，收费员岗位职责并不负有保管职责。在平常工作中，收费员有私人物品存放柜，不允许将私人钱款存放于办公桌抽屉内，收取的医院费可暂时放入小钱柜或办公桌抽屉内，下班前锁入保险柜。
　　[案例三]2008年10月份，犯罪嫌疑人孙某某化名“宋勇”应聘到北京博瑞兴达汽车销售有限公司上班，担任销售顾问，试用期3个月。11月初，被害人王某某、李某某夫妇欲购买一辆丰田凯美瑞汽车，孙某某负责接待，双方谈好价款为23万余元，并交了3.25万元定金，约定次日提车交付余款。次日，由于本店无现车，孙某某带领二被害人到本市另一4S店提车，到达4s店后，被害人将剩余提车款19.96万元认民币交给孙某某，孙某某将其中的8200元人民币交给4s店销售员赵某用于安装倒车雷达，剩下的19.1427元自己拿着，并让赵某开车送其去本市海淀区的一家建行存钱。路上，孙某某借故下车携带19.1477元购车款逃走、并与公司断绝联系。
　　王晨：对于案例一，我们可以得出以下结论：职务上二的便利内容既包括带有公务性质的便利，也包括劳务上的便利：而利用本职工作以外的工作上的便利，不能认定为职务侵占罪。案例二中，马某等人的犯罪行为不属于利用职务上的便利。对于在案例三中，现有证据无法证明犯罪嫌疑人孙某某前期使用化名应聘销售顾问与后期非法侵吞售车款之间存在必然的联系，即孙襞某化名取得该职务是出于犯罪的目的，与案例二中汜罪嫌疑人马某为实施盗窃私自换岗有本质区别。因比我认为，职务上的便利应当具有合法性；如果行为人在获取职务之前或者之时就具有非法占有的主观故意，则此种情形下职务上的便利应当被评价为其他犯罪预备阶段，而不能认定为职务侵占罪。
　　薛洁松：根据案例，我谈两个问题：
　　第一，“职务上的便利”的内涵。职务上的便利实际上是公司、企业、其他单位管理事物的便利和劳务上的便利，也即“职务上的便利”=“公司、企业、其他单位管哩事物的便利”+“劳务上的便利”。
　　第二，利用“职务上的便利”的具体方式。对此有“主管、管理、经手”、“经手”和“管理”、“领导、指挥、监督”、“合法持有、控制、管理、支配”等几种不同的表述。这几种观点均不能完整而准确地反映“职务”的内容，且存在逻辑上的交叉或包容关系。“职务上的便利”限于“领导、指挥、监督”的权力，显然是将“职务”等同于了“职权”，未能涵盖利用劳务上的便利的行为；而“合法持有、控制、管理、支配”的行为完全可以由“经手”所涵盖；“经手、管理”行为没能涵盖对财物负有“主管的职务”的便利。因此，只有主管、管理、经手较为适宜。“主管”主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。“管理”主要是指对单位财物的保管与管理，“主管、管理”较符合“集体公务”与“公司、企业、其他单位管理事物”的特点，而“经手”主要指因执行职务而领取、保管、使用、支配单位的财物等权利，行为人经手财物，只是暂时地持有，而没有对财物进行调拨、处分等权力，较符合“劳务”的特点。
　　谷荣：首先，我认为，职务侵占罪本就源于贪污罪，贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的本质上应当是相同的，即利用的都是行为人所在岗位职责的便利。但两罪构成主体、侵犯客体的不同导致了两罪“利用职务上的便利”所涵盖的具体内容不同。其次，“利用职务上的便利”不同于“利用工作上的便利”。从主客观相一致原则的角度出发，职务上的便利除了包括具体的岗位职责所具有的便利，还应当包括该岗位隐含的职责便利。案例一中，马某系某单位聘用的保安员之一，单位给各岗位保安员概括的职责授权就是看管、看护单位的财物，且单位对值各岗的保安的条件无具体要求。马某等人每日所值的具体岗位由保安中内部产生的保安队长安排。某日，马某产生窃取仓库内财物的故意，在未经得保安队长的同意下私自由门岗调换至仓库岗，并利用看管、看护仓库内财物的职责窃取了仓库内的财物。我认为，南于马某看管、看护的岗位职责系单位赋予，因此其不属于在取得职务前即产生非法占有“本单位”财物的故意，因此应当认定其行为的性质属于职务侵占。如果马某在进入单位当保安之前即产生窃取故意，则本案应认定为盗窃罪，最后，职务侵占罪中“利用职务上的便利”是指公司、企业或者其他单位的人员利用主管、管理、经手本单位财物的便利，具体包括利用从事集体、公司、企业或其他单位权力性、管理性事务的便利及利用从事劳务的便利。
　　薛洁松：职务侵占罪中“利用职务上的便利”包括管理财务上的便利和劳务上的便利。(1)职务上的便利与职权上的便利：职权上的便利是对职务产生的职权和便利，我认为不能将二者混淆。(2)职务上的便利与公务上的便利：贪污罪的便利就是公务上的便利，具有事务性，而职务侵占罪不具有公务性的特点。(3)职务上的便利不仅仅是指有管理性的，公司企业和其他关系当中有从事劳动服务职能，某工作是劳务，，没有管理型，但不能否认其是履行职务。(4)有瑕疵的职务是否能得到本单位的认可是认定罪名的关键。如果行为人利用了非法取得的职务上的便利，看行为人越权的行为是否在事后得到了单位的追认。无权的行为得到单位的追认，就是行为人利用了职务的便利；没有得到认可就不构成利用职务便利的犯罪。
　　谷荣：职务上的便利还应该涵盖该岗位隐含的职责，甘某的案件还是利用了职务上的便利：保安的案件中，职务授权是其本单位，虽然没有内部保安队的直接授权，但并不影响看管看护职责的来源，他还是利用职务之便，行为的性质应该定职务侵占。 　　王晨：职务和劳务在概念不应做过于详细的区分，职务上的便利包括公务上的便利和劳务上的便利，公务的概念应该存在与贪污贿赂案例中。职权的概念和公务的概念是一样的。
　　李凯：案件定性不应拘泥与职务来源的瑕疵问题。考察客观行为当时是否有职责，才是定性的关键。从立法者的原意来看，也没必要考察职务来源或个人非法获取身份、领导违法授予职务等具体情形。我认为认定犯罪行为的性质时，可以从行为人取得财物时的偶然性和必然性人手。因为职务行为具有连续性，如果行为人是偶然的行为，如清洁工拿黄金的问题，应定盗窃，如果基于职务行为人取得财物时具有必然性，就应当定相应的职务犯罪。
　　王晨：职务侵占罪的本质特征就是前期的合法性，所以判定案件的性质还是应该考虑职务来源的合法性。不能用贪污罪这样的重罪来类比职务侵占罪。
　　刘泽钢：从立法上来讲，未必所有行使公共权力的行为人都构成贪污罪，比如1999年7月9日最高人民榆察院就在批复中规定，村委会的组成人员实施犯罪行为应按照职务侵占罪。我认为取得职务的合法与否不能影响最后案件的定性。例如1996年查办的刘国平案，他取得职务时就是非法的有瑕疵的，但最高人民法院判例就是按照贪污罪定性。给案件定性，主要看行为人的犯罪目的以及行为侵犯的客体就可以了，与取得职务的合法性没有太大的关联。
　　王建平：关于职务上的便利历来都有广义、狭义、折中三种说法。职务上的便利广义上注重身份，狭义上注重职权。职务便利要与具体管理对象、具体岗位有紧密的关系。
　　刘程：在具体实践小的办案思路是首先看行为人有没有职务，是否利用职务，最后看行为人现有的职务与其利用的职务两者是否有关系。职务应明确而具体，不应任意扩大。案件应当具体问题具体分析，案件定性有必要区分职务来源的合法性，并且要加上行为人行为的目的性作为定性的依据之一。
　　门美子：职务来源的合法性问题与犯意产生是两个不同的问题；在取得职务之前已经产生了犯意的情况下，不论该行为人取得职务的手段是否合法、职务来源是否合法，都应依据其主观上的犯意及客观上的行为定罪量刑。
　　谷荣：个案分析不同。应区分非法故意产生前后，但第一个案例不涉及这个问题。马某的职务就是本单位赋予。
　　张云波：第一个案子，马某应定盗窃。职务的来源应该是判定职务侵占最的重要因素。
　　林维：我认为，工作便利包括职务便利，职务便利包含公务便利；立法或刑法典的角度讲，贪污罪中的职务便利和职务侵占罪中的职务便利是两个截然不同的概念，否则易造成两罪的竞合。定罪时必须将主体身份与利用其利用职权的情况联系起来考虑，不能割裂开来。职务侵占罪主要是变占有为所有，盗窃罪是秘密窃取，非法占有。
　　第一个案子，职务的瑕疵问题。行为人总体上身份是保安，其私自换岗(具体的岗位)不影响其身份。保安与保管不同，保安对财务没有占有权只是保护的权利，如果保安把我办公室内拿走这个东西，是盗窃，保管有占有的权利，保管员变占有为所有，是职务侵占。不管仓库是密封的还是半开放的，保安的行为都应定盗窃。
　　第三个案子，对于行为人在获得职务时就有犯罪的故意的情况，要区分犯罪故意的具体情况分析进而定性。如果取得职务时，就是以非法占有为目的，骗取职务而敛财，定诈骗罪。如果骗取职务时只是想谋得功名，在后来具体履行职务时贪财的，定职务侵占或贪污。
　　第二个案子，如果行为人接班的时候，意识到是上一个人所保管的单位财物，有保管的意思又实施了保管的行为，定职务侵占。看到东西时想也没想或者并未意识到是单位财物，就占为己有，定盗窃为宜。不能认为收费员对整个财物有保管的职责。
　　于志刚：第一个案件中，我认为如果是封闭的仓库就应定盗窃，而开放性的仓库本身已经说明了财产保管权已转移给了保安，因此应定盗窃罪。第二个案件我认为也应该定盗窃罪比较合适。第三个案件应定诈骗罪。
　　靳国忠：首先谈一下对于案例研究方法的问题：第一，理论上不能离开现有的法律规定和司法解释，在研究问题的方法上只能依据现有的刑法及司法解释来谈。第二，研究案例时要站的更高的高度，从哲学的思维去分析问题，要从表象看本质，才能得出正确的结论。谈到今天的主题，第一个问题是关于利用职务上的便利的理解。我认为应分为两个方面，一个是利用，一个是职务上的便利。关于工作便利、职务便利、公务便利和劳务便利等，我认为，工作便利是1997年之前的提法，不应归人犯罪的评价范畴。关于职务、公务、劳务的关系，公务和劳务是交叉关系，当“公务”代表国有单位行使时就是贪污罪的客观要件，当“公务”代表非国有单位行使时就是职务侵占罪的客观要件。职务侵占罪在客观要件既有公务又有劳务，职务侵占罪在构成要件上要比贪污罪更加宽泛。关于利用职务之便，所谓利用，即利用职务范围内的便利、职务范围外与其相关的便利条件。如案例二，医院的收银员的性质是劳务，应是具有职务侵占中的职务，她利用了与职务范围外但与劳务有关的便利条件，所以符合职务侵占的特征。因此我认为应定性为职务侵占。案例一，倾向构成侵占罪。主要理由是：职务的来源是否合法不应当影响行为的定性。评价的标准还是要看犯罪行为实施时是否利用了职务上的便利。司机在实施职务行为的时候，把车据为己有了，显然是利用了职务上的便利构成职务侵占罪。司机如果私自占有别人的车就应定盗窃。案例三，只需看行为时是否利用职务上的便利。我认为应定职务侵占罪。
　　刘祥林：职务侵占罪是从贪污罪中分离出的。我个人认为，两罪除犯罪主体不同外，利用职务上的便利的概念也不完全相同，前者的范围通常要宽泛一些。在一些利用职务之便与工作之便发生争议的场合，大多都按照职务侵占罪处理。从理论上讲，利用职务之便，通常是指利用经手管理公司企业财产的职务便利，侵占的手段是侵吞、盗窃或者骗取公司企业财物。但是在许多以盗窃手段窃取公司企业财物的场合，基于对是否利用职务之便的认识不同，经常会发生是职务侵占还是盗窃罪之争，今天讨论的几个案例就是如此。
　　我个人认为，案例一，行为人构成盗窃罪而非职务侵占罪。理由是：在共同保管公司财物的场合，要成立职务侵占罪，应当是共同保管人形成犯罪合意，并且利用职务便利，将公司财产非法占有。至于其中一个或者几个保管人，采取监视其他保管人的方法，有计划、有分工地实施秘密窃取公司财物的行为，不宜认定为职务侵占罪。案例二，行为人的行为也不构成职务侵占罪。因为根据该医院收费员的岗位职责规定，其不具备对医疗费用的保管职责。因此，对于前班收费员收取并遗忘在办公桌抽屉内的二万元钱，其没有保管职责，因此不能成立职务侵占罪。而且由于钱款所在位置，不好说已经完全脱离了所有者的控制，不宜认定为侵占遗忘物，所以此案认定为盗窃罪较为适宜。案例三，应认定为职务侵占罪。理由是：行为人利用了职务上的便利，采取欺骗的方法，非法截留并占有了公司财物。虽然其应聘时没有使用真实姓名。但仅凭这一点尚不足以影响聘用关系的成立，也不能成为否定本案系职务侵占的理由。我个人认为在职务来源不合法的情况下，是否认定为职务犯罪应当具体情况具体分析。如果以实施犯罪为目的，使用欺诈手段获取职务，并利用职务实施侵占公司财物的行为，不能认定为职务侵占罪。如果事先并无犯罪同的，使用欺骗手段获取职务后，在履职期间产生犯罪意念，并利用职务便利实施侵吞公司财物的行为，应认定为职务侵占罪。本案就是如此。如果有证据证明孙某某应聘的目的就是为了实施犯罪活动，那么，本案就应认定为诈骗或者盗窃罪。现实当中，类似案件由于证据不好获取，确切地说由于犯意的产生时间不好查证，往往都按职务侵占罪做了处理。