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摘要国际卡特尔跟随着经济全球化的步伐逐渐深入和影响到了我国经济的长远发展,新出台的《反垄断法》明确规定了域外适用的效力,并借鉴了发达国家通用的判断垄断行为的理论,对国际卡特尔能起到有效的震慑作用,但同时也需要进一步完善,从而以更积极的姿态应对国际卡特尔。
关键词反垄断法域外适用国际核心卡特尔出口卡特尔
中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-088-02
我国《反垄断法》于2007年8月30日通过,对三种典型的垄断行为进行了规定,其中经营者达成垄断协议就是我们通常所说的卡特尔。而当这种卡特尔发生在境外,形成国际卡特尔并对我国的自由竞争和经济发展产生影响时,我国的反垄断法是否能发挥作用,它又该怎样发挥作用,是本文关注的主要问题。
一、国际卡特尔及其对中国的影响
我们通常所说的国际卡特尔是指两个或两个以上生产销售同类商品的不同国家的经营者之间为限制竞争而组成的一种联合,其主要内容是操纵价格、串通投标、控制产量和划分市场。豍OECD将这种最典型、危害性最大的卡特尔称为“核心卡特尔”。其主要危害在于限制竞争,限制商业贸易,最终损害消费者的利益。我国作为全球经济体的重要一员,也深受其害。早期的例子如20世纪90年代的“柠檬酸卡特尔案”,欧美柠檬酸生产商组成卡特尔联盟,采取各种手段将对其有竞争威胁的中国企业排除出相关市场。在著名的“石墨电极卡特尔案”中, 来自美国、德国、日本的八个生产石墨电极的公司在通过限制使用石墨电极生产技术、游说政府征收反倾销税等手段阻止包括中国企业在内的非卡特尔成员进入相关市场,并使石墨电极价格在这些非卡特尔成员内平均上涨约45%。豎2002年,一些国际班轮航运组织操纵十几家班轮公司,在同一时间、采取统一标准在中国港口强行加收码头作业费,严重损害了货主和托运人的利益。另外,在国际技术转让方面,跨国公司往往通过限制技术转让,特别是限制向发展中国家转让新技术来限制竞争。美国和日本就限制其企业向海外输出新技术,尤其是限制向中国输出新技术。
国际卡特尔除了表现为上述的“核心卡特尔”之外,往往还有一种表现形式,即常见的出口卡特尔,当然出口卡特尔也会以核心卡特尔的形式出现,只不过二者划分标准不同。出口卡特尔是一国生产同类商品的出口企业为了推动其产品在国外市场的销售,相互间订立协议,商定产品的价格,或者分割在进口国的销售市场。其限制的是进口国市场的竞争。此种卡特尔往往能得到出口国政府的豁免。豐我国的光纤、DVD、远洋运输、大豆榨油等行业就饱受外国出口卡特尔的危害。
在我国《反垄断法》颁布之前,由于没有相关法律依据,对于国际卡特尔甚至是国内的卡特尔造成的危害,我们在法律层面上是束手无策的。而随着我国《反垄断法》的正式颁行,在打击垄断方面,我们也逐渐从被动走向了主动。针对国际卡特尔,《反垄断法》遇到的首要困难就是域外适用问题。
二、我国反垄断法的域外适用问题
如上所述,随着经济全球化的进一步发展,垄断已经深深的影响了各国的经济发展。经济学家们已经研究得出,垄断不仅对自由竞争有抑制作用,在很多情况下也会促进经济的发展。当这种影响随着跨国资本、产品、技术在世界市场上流动时,就渗入到了世界各国的经济变化中。从法律的层面来讲,立法之目的在于鼓励和发扬其有利的一面,抑制甚至禁止其不利的影响,而重点又在于后者。如WTO这样的国际组织,因为拥有世界大部分国家的承认和支持,其从国际法层面对各国经济行为给予指导和规制,能很好的避免和解决各国间经济的,特别是与贸易有关的纠纷。另外区域性的组织、一些双边或多变的协定也发挥着相当有效的作用。事实证明,经济全球化中遇到的很多问题,用国际立法的方式来协调和解决是更有利的,也是大势所趋,对于国际反垄断法的协调也是这样。豑但其发展非常缓慢,尚没有相关的具有普遍意义的协定。在实践中,发达国家往往制定本国的反垄断法,并采取双边合作的方式来解决涉外的垄断问题,而很多发展中国家则根本没有反垄断法,从而在国际经济交往中损失惨重却束手无策,在这种情况下,学习发达国家的做法是唯一务实之道。
而学习发达国家又要以美国、欧盟等为榜样,因其理论和实践都发展的相对成熟。反垄断法拥有域外适用效力是否违背国家主权原则的问题已无需再争论,众所周知,美国早在20世纪初就率先做出了务实的表态,建立了“效果原则”的理论,并在判例法实践中积累了丰富的经验。“效果原则”使得美国法院管辖权的触角伸到了美国之外的非美国国民所从事的垄断行为。欧洲法院则创造了“实际履行地原则”和“单一经济体原则”。正如一切矛盾和争论都源自于国家主权问题,上述原则都不能解决在反垄断问题上受害方国家的管辖权和施害方国家主权间的冲突,一方管辖权的向外延伸必然遭到另一方的抗议。美国进而改进了“效果原则”,将“合理管辖原则”和“国际礼让”作为域外适用的依据,规定了“直接、重大和可合理预期的影响”标准,并考虑相关外国主权国家的利益。这一改进在一定程度上缓解了矛盾。
正是考虑到上述国际反垄断法发展的基本情况和国际上的普遍做法,我国的《反垄断法》第二条规定:中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场产生排除、限制影响的,适应本法。正是这一条明确了我国反垄断法具有域外适用的效力。虽然一句话的规定不够完整充实,却也足以在发生损害时有了法律上的依据,只是接下来的具体做法需要进一步研究和规定。而该法对垄断行为的规定就包括最典型的垄断行为之一“经营者达成垄断协议”也就是我们所说的卡特尔。当这种行为发生在境外时,就可能会产生我国反垄断法的域外适用问题。该第2条所使用的“对境内市场产生排除、限制影响”的措辞正是“效果原则”的表现。它不管行为人的国籍、住所,也不管限制竞争行为的策源地在哪个国家,只关注其对境内市场的影响。豒也就是说,如果经营者在我国境外达成垄断协议、决定或其他协同行为,而该行为对我国境内市场竞争产生了排除、限制的影响,那么我国的反垄断法执法机关就有管辖权。在执法过程中就要判断两个关键性的问题:(1)行为人是否实施了我国反垄断法所禁止的垄断行为;(2)该行为是否对境内市场竞争产生排除或限制的影响。
传统上判定垄断又有两个基本原则,即“本身违法原则”和“合理原则”。针对那些对竞争有绝对危害的垄断行为,如“核心卡特尔”,则只要实施了该行为,不论其造成了什么影响,此为本身违法原则。“合理原则”则要分析具体案件,才能得出结论,它使得行为人有了辩解的机会,从而更加公平合理。但我国《反垄断法》适用的是哪个原则似乎并不明确。对于“垄断协议”,该法第13条明确规定了禁止项,而这些禁止项正属于核心卡特尔。而之后在明确垄断协议时,又强调了其排除、限制竞争的作用。也就是说,如果第13条禁止项中列出的垄断协议没有排除、限制竞争,就不在禁止之列,即要禁止的垄断协议是首先有违法行为,还要有危害结果,二者缺一不可。笔者认为,这样的规定还是倾向于使用合理原则。但对于国际卡特尔来说,一般的核心卡特尔往往都会对我国境内竞争造成比较明显的侵害,因此判断损害影响还是比较容易的。而且当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚,规制中失误可能性较小,而那些比较隐蔽的国际卡特尔,本身判断其行为时就有一个调查的过程,而且往往是先有了损害结果才发现问题,进而深入调查下去。还有一些国际卡特尔,其是否会造成损害结果并不明朗,相反,经过反垄断执法机构的长期调查和分析判断,反而会得出有利于本国社会总福利的结论。豓
关键词反垄断法域外适用国际核心卡特尔出口卡特尔
中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-088-02
我国《反垄断法》于2007年8月30日通过,对三种典型的垄断行为进行了规定,其中经营者达成垄断协议就是我们通常所说的卡特尔。而当这种卡特尔发生在境外,形成国际卡特尔并对我国的自由竞争和经济发展产生影响时,我国的反垄断法是否能发挥作用,它又该怎样发挥作用,是本文关注的主要问题。
一、国际卡特尔及其对中国的影响
我们通常所说的国际卡特尔是指两个或两个以上生产销售同类商品的不同国家的经营者之间为限制竞争而组成的一种联合,其主要内容是操纵价格、串通投标、控制产量和划分市场。豍OECD将这种最典型、危害性最大的卡特尔称为“核心卡特尔”。其主要危害在于限制竞争,限制商业贸易,最终损害消费者的利益。我国作为全球经济体的重要一员,也深受其害。早期的例子如20世纪90年代的“柠檬酸卡特尔案”,欧美柠檬酸生产商组成卡特尔联盟,采取各种手段将对其有竞争威胁的中国企业排除出相关市场。在著名的“石墨电极卡特尔案”中, 来自美国、德国、日本的八个生产石墨电极的公司在通过限制使用石墨电极生产技术、游说政府征收反倾销税等手段阻止包括中国企业在内的非卡特尔成员进入相关市场,并使石墨电极价格在这些非卡特尔成员内平均上涨约45%。豎2002年,一些国际班轮航运组织操纵十几家班轮公司,在同一时间、采取统一标准在中国港口强行加收码头作业费,严重损害了货主和托运人的利益。另外,在国际技术转让方面,跨国公司往往通过限制技术转让,特别是限制向发展中国家转让新技术来限制竞争。美国和日本就限制其企业向海外输出新技术,尤其是限制向中国输出新技术。
国际卡特尔除了表现为上述的“核心卡特尔”之外,往往还有一种表现形式,即常见的出口卡特尔,当然出口卡特尔也会以核心卡特尔的形式出现,只不过二者划分标准不同。出口卡特尔是一国生产同类商品的出口企业为了推动其产品在国外市场的销售,相互间订立协议,商定产品的价格,或者分割在进口国的销售市场。其限制的是进口国市场的竞争。此种卡特尔往往能得到出口国政府的豁免。豐我国的光纤、DVD、远洋运输、大豆榨油等行业就饱受外国出口卡特尔的危害。
在我国《反垄断法》颁布之前,由于没有相关法律依据,对于国际卡特尔甚至是国内的卡特尔造成的危害,我们在法律层面上是束手无策的。而随着我国《反垄断法》的正式颁行,在打击垄断方面,我们也逐渐从被动走向了主动。针对国际卡特尔,《反垄断法》遇到的首要困难就是域外适用问题。
二、我国反垄断法的域外适用问题
如上所述,随着经济全球化的进一步发展,垄断已经深深的影响了各国的经济发展。经济学家们已经研究得出,垄断不仅对自由竞争有抑制作用,在很多情况下也会促进经济的发展。当这种影响随着跨国资本、产品、技术在世界市场上流动时,就渗入到了世界各国的经济变化中。从法律的层面来讲,立法之目的在于鼓励和发扬其有利的一面,抑制甚至禁止其不利的影响,而重点又在于后者。如WTO这样的国际组织,因为拥有世界大部分国家的承认和支持,其从国际法层面对各国经济行为给予指导和规制,能很好的避免和解决各国间经济的,特别是与贸易有关的纠纷。另外区域性的组织、一些双边或多变的协定也发挥着相当有效的作用。事实证明,经济全球化中遇到的很多问题,用国际立法的方式来协调和解决是更有利的,也是大势所趋,对于国际反垄断法的协调也是这样。豑但其发展非常缓慢,尚没有相关的具有普遍意义的协定。在实践中,发达国家往往制定本国的反垄断法,并采取双边合作的方式来解决涉外的垄断问题,而很多发展中国家则根本没有反垄断法,从而在国际经济交往中损失惨重却束手无策,在这种情况下,学习发达国家的做法是唯一务实之道。
而学习发达国家又要以美国、欧盟等为榜样,因其理论和实践都发展的相对成熟。反垄断法拥有域外适用效力是否违背国家主权原则的问题已无需再争论,众所周知,美国早在20世纪初就率先做出了务实的表态,建立了“效果原则”的理论,并在判例法实践中积累了丰富的经验。“效果原则”使得美国法院管辖权的触角伸到了美国之外的非美国国民所从事的垄断行为。欧洲法院则创造了“实际履行地原则”和“单一经济体原则”。正如一切矛盾和争论都源自于国家主权问题,上述原则都不能解决在反垄断问题上受害方国家的管辖权和施害方国家主权间的冲突,一方管辖权的向外延伸必然遭到另一方的抗议。美国进而改进了“效果原则”,将“合理管辖原则”和“国际礼让”作为域外适用的依据,规定了“直接、重大和可合理预期的影响”标准,并考虑相关外国主权国家的利益。这一改进在一定程度上缓解了矛盾。
正是考虑到上述国际反垄断法发展的基本情况和国际上的普遍做法,我国的《反垄断法》第二条规定:中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场产生排除、限制影响的,适应本法。正是这一条明确了我国反垄断法具有域外适用的效力。虽然一句话的规定不够完整充实,却也足以在发生损害时有了法律上的依据,只是接下来的具体做法需要进一步研究和规定。而该法对垄断行为的规定就包括最典型的垄断行为之一“经营者达成垄断协议”也就是我们所说的卡特尔。当这种行为发生在境外时,就可能会产生我国反垄断法的域外适用问题。该第2条所使用的“对境内市场产生排除、限制影响”的措辞正是“效果原则”的表现。它不管行为人的国籍、住所,也不管限制竞争行为的策源地在哪个国家,只关注其对境内市场的影响。豒也就是说,如果经营者在我国境外达成垄断协议、决定或其他协同行为,而该行为对我国境内市场竞争产生了排除、限制的影响,那么我国的反垄断法执法机关就有管辖权。在执法过程中就要判断两个关键性的问题:(1)行为人是否实施了我国反垄断法所禁止的垄断行为;(2)该行为是否对境内市场竞争产生排除或限制的影响。
传统上判定垄断又有两个基本原则,即“本身违法原则”和“合理原则”。针对那些对竞争有绝对危害的垄断行为,如“核心卡特尔”,则只要实施了该行为,不论其造成了什么影响,此为本身违法原则。“合理原则”则要分析具体案件,才能得出结论,它使得行为人有了辩解的机会,从而更加公平合理。但我国《反垄断法》适用的是哪个原则似乎并不明确。对于“垄断协议”,该法第13条明确规定了禁止项,而这些禁止项正属于核心卡特尔。而之后在明确垄断协议时,又强调了其排除、限制竞争的作用。也就是说,如果第13条禁止项中列出的垄断协议没有排除、限制竞争,就不在禁止之列,即要禁止的垄断协议是首先有违法行为,还要有危害结果,二者缺一不可。笔者认为,这样的规定还是倾向于使用合理原则。但对于国际卡特尔来说,一般的核心卡特尔往往都会对我国境内竞争造成比较明显的侵害,因此判断损害影响还是比较容易的。而且当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚,规制中失误可能性较小,而那些比较隐蔽的国际卡特尔,本身判断其行为时就有一个调查的过程,而且往往是先有了损害结果才发现问题,进而深入调查下去。还有一些国际卡特尔,其是否会造成损害结果并不明朗,相反,经过反垄断执法机构的长期调查和分析判断,反而会得出有利于本国社会总福利的结论。豓